“三階層”犯罪結構模式的中國語境批判

楊興培

內容摘要：德國、日本“三階層”犯罪結構模式被引入我國刑法學界后，以我國應有的刑法文化視野和人類社會幾千年來認定犯罪的應有技術操作要求來看，不但會發現其體系內部本身存在著針對性不強、技術性不高、邏輯性不嚴密的固有缺陷，而且還會發現在這一理論體系之外存在著我國刑法學面對這一理論已經缺乏甚至喪失了自我審視、自我警覺、自我批判而導致的盲目崇拜、盲目采信、盲目遵從的不正常現象。在刑事司法實踐中，刑事警察的主要任務在于偵破案件，還原事實真相，“三階層”的理論指導性意義不強，而對于檢察機關和審判機關來說，評價犯罪、認定犯罪，是在犯罪主體資格具備的基礎上，強調主客觀的高度一致性，所謂的“三階層”犯罪結構模式的位階關系基本上沒有多少實踐價值。解構“三階層”犯罪結構模式，提出以犯罪主體資格為基礎，以主客觀兩要件為內容的犯罪構成“新模式”，可以釋疑，經得起證偽，對得起質疑，可以實現立法之規格模型，習法之分析工具，司法之操作技術之基本功能。

關鍵詞：犯罪構成 三階層 四要件 犯罪主體資格 主客觀兩要件 共同犯罪

中圖分類號：DF61 文獻標識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2021）02-0119-134

一、導言

對“三階層”犯罪結構模式的中國語境批判，并非是作者一時的心血來潮故作反潮流之為以博他人眼球，而是筆者經過二十多年的跟蹤觀察、深入研究思考后所作出的認真回應。愛之（三階層模式）則欲捧殺，恨之（四要件模式）則欲棒殺，從而讓中國刑法學形成了過多的理論泡沫，背上了沉重的理論包袱。為了給中國刑法學吹上一縷“清熱、消暑、‘減肥”的冷靜之風，以便能夠及時“止損”，更為了中國刑法學的自我完善并培養其自信的能力和能使刑事司法更好地進行實踐操作，對此必須加以批判。

當下中國社會依然處在犯罪高發頻發的嚴峻時期，由此受中國幾千年嚴刑峻法、重刑成性的刑文化影響，“路徑依賴”的歷史慣性使得當下中國以嚴刑峻罰為內容、以入刑為起點的刑法學依然“一路熱鬧而來”，刑法學至今依然是一門現實的顯學，“它的發展始終刻著時代的烙印”， 〔1 〕因此更有必要加以認真嚴肅對待。有犯罪，就有刑事法律對犯罪的規范和制裁;有犯罪，就有司法機關對犯罪的認定和懲罰。以什么樣的思維觀念來認識犯罪和用什么樣的方法手段來認定犯罪，就成了刑法理論和刑法實踐時時需要關注的大問題和真問題。仔細觀察中國刑法學理論界，表面上轟轟烈烈，烈火烹油。但從整體來看，“我國犯罪構成理論的視域具有局限性”， 〔2 〕不作深層的觀念更新，不作制度上的勇于更新，只是在技術上一味盲目引進、模仿、抄襲他人、他國的刑法學，依然不能掩蓋自身理論底蘊不足的尷尬和技術方法的笨拙。屈指算來，從民國時期移值引進德國、日本（以下簡稱德、日）“三階層”犯罪結構模式以來，一度繁榮發展，但整整一代刑法學者一段時間內就不知道“三階層”犯罪結構模式為何物，到當下中國刑法理論界再次移植引進這一理論模式已有30多個年頭了。從以前中國刑法學沒有自己刑法理論體系，以至于接受引進德、日“三階層”犯罪成立理論，后來為了近距離配合政治的需要又驅趕它，轉而迎接和全面移植、模仿、抄襲前蘇聯的“四要件”犯罪構成模式，到當下又準備對“四要件”犯罪構成模式進行批判，再一次全面仿照德、日“三階層”犯罪結構模式構建中國刑法學理論體系，中國刑法學走過了一程又一程的曲折道路。當有些刑法學者一方面高喊準備運用德、日“三階層”犯罪結構模式來全面分析解決刑事犯罪的法律規范評價問題;另一方面又堅持前蘇聯犯罪構成中的“犯罪客體”理論不可或缺，有些只是偷梁換柱地將其轉化為“法益理論”，好像不同文字、不同概念之間，可以像水乳一樣輕輕地一攪動就立刻交融。〔3 〕也有些學者對德、日“三階層”犯罪結構模式出于好感，頂禮膜拜，一旦喜歡便不作分析，就是不看其中得失、一昧地進行抄襲、模仿。更有些刑法學者甚至把德、日“三階層”犯罪結構模式看成可以完全代替其他犯罪構成模式，終結這一問題的歷史爭議。〔4 〕而當大陸法系一旦有人將該當性、違法性和有責性的“三階層”改換為“不法和有責”的“二階層”時，又有人立馬跟進。〔5 〕在不同的理論指引下，我國的刑事立法也在曲折中前行。〔6 〕其實，社會科學本不是單純的方法問題和技術學科，社會科學本不像自然科學特別是數學方程那么精準嚴密，很多問題也許不會只有一個答案。但說到科學技術即使是社會科學，也首先是科學，然后才是技術。社會科學本身意味著能夠“通達羅馬”的條條大道即為通衢大道。當前刑法學空前熱鬧的“三階層”犯罪結構模式的模仿現象不禁讓人想到，“三階層”犯罪結構模式真的至善至美，爐火純青了？在“三階層”犯罪結構模式引進之前的所有中國刑事司法實踐都是在盲人摸象？現有這種刑法學理論對“三階層”犯罪結構模式不做深刻的分析研究，只是盲目遵從，要把中國刑法學引領到何處去？對此，我們是否需要冷靜下來進行客觀的觀察和深入的思考。

二、需要澄清的幾個基本概念

今天處于成文法狀態下的中國刑法學研究，基本上仍然屬于一種概念法學的樣態。這就要求我們在進行刑法學問題的分析研究時，應當要明確一些基本概念。因為，在某種意義上，刑法學首先是一門嚴格依法確定其應有內容的概念學科，能否確立起一些基本問題討論時的“共許前提”和技術運用時的“類數學公約數”，也許這也是一種前提。只有這樣，許多問題才能進入彼此的共同視野、才能有討論的必要、才能碰撞出理論討論的火花得以檢驗其中的得失。

（一）何為階層？

德國的卡西爾曾說過，人是符號動物，也是唯一使用語言文字符號的動物。〔7 〕盡管“與概念語言并列的同時還有情感語言，與邏輯的或科學的語言并列的還有詩意想象的語言”，但“語言常常被看成是等同于理性的，甚或就等同于理性的源泉”。〔8 〕在中國的語言環境中，由于漢字的造型結構使然，望文生義，見字起意，指事定名、循名責實、名實相輔都是一種基本的思維方式。盡管在人類的各項科學研究中，會有各種特定的語言文字符號系統來表達特定的意思指向，自然科學尤甚。然而，在社會科學的研究中，各種特定的語言文字符號總是與特定的社會生活以及通用的語言文字符號相統一并相適應。然而，不管一個社會中存在怎樣復雜多樣的利益群體、價值觀念和規范現象，在對一個客觀性社會現象和人類的行為進行描述時，總是存在一個基本的語言文字符號系統。不然，就不會有特定范圍（民族）內的人的社會存在，甚至就不會有人類文明史的發展。如何理解德、日的“三階層”犯罪結構模式，這里首先有一個理解何為“階層”的問題。

階層就是指犯罪構成內部不同組成部分的層次劃分而已。然而，講到階層、等級、層級，總是讓我們感到別扭，這些詞匯遠遠不如中文的“層次”來的精確明白無誤。在刑法學專業領域，即使是學習、表達德、日刑法學知識時，不通過中國語言文字的轉化，喜歡用生硬拗口的語言文字，在當今刑法學研究中已成為一種較為普遍的現象。〔9 〕拿近代日本的帶有中國文字含義的片假名不經過轉換直接使用，如果說在晚清、民國時期，由于歷史的原因還多少能予以寬宥和理解的話，那么在今天，多少反映了中國刑法學界的不較真和“崇洋媚外”“挾洋自重”的自卑心理情結。

（二）何謂“三階層”？為什么是“三階層”？“三階層”之間是什么關系？

德、日的“三階層”犯罪成立理論，肇始于20世紀初以德國刑法學者貝林格為代表的刑法學者創立的以該當性、違法性和有責性為一體的“犯罪構成模式”。貝林格于1905年出版的《刑法綱要》第3版和1906年出版的《犯罪的理論》等著作中首次較為系統地提出了犯罪構成的理論體系。他指出：“犯罪構成是一個沒有獨立意義的純粹的概念。違法的、有罪過的行為在形成犯罪構成后，就成了犯罪行為。” 〔10 〕“凡是違法地和有罪過地實現某種犯罪構成的人（這里不但意味著主客觀是一致的，而且是罪過在前、事實構成要件內容的行為在后，是人有罪過地實施客觀犯罪行為。——筆者注），在具備可罰的條件下，就應當受到相應的懲罰。” 〔11 〕由此，貝林格把犯罪構成作為犯罪的構成要件加以論述，并與違法性、有責性結合在一起，形成了貝氏模式的犯罪構成理論體系。盡管此前，蘇聯的刑法學者們（例如季斯甲科夫斯基、塔甘采夫等）也獨具匠心地創立了犯罪客體（專指犯罪對象，正好跟犯罪主體形成相對應的主客體關系的客觀存在物）、犯罪的客觀方面、犯罪的主體、犯罪的主觀方面的“四要件犯罪構成模式”。〔12 〕早期的蘇聯刑法學者沒有用犯罪的客觀要件和犯罪的主觀要件，因為他們將犯罪構成限定在司法操作實踐中加以運用并作為認定犯罪的一種技術性方法手段和分析工具，而不像大陸刑法學者有時將犯罪構成看作是一種犯罪的各種“零件”“要件”的總和。蘇聯刑法學者將犯罪客體直接改造為看不見、摸不著的社會關系，賦予它太多的從屬于意識形態的內容和任務，才使得大陸法系的犯罪構成和社會主義法系的犯罪構成喪失了溝通對話的平臺。

貝林格的“犯罪構成”理論體系至今對大陸法系的刑法理論具有重大影響，成為大陸法系犯罪論的基石，特別是在日本經過學者進一步加工補充后形成了強有力的通說，成為大陸法系刑法學領域中一道亮麗的風景線和觀察大陸法系刑法理論不可忽視的一種理論現象。但是，大陸法系的“三階層”犯罪結構模式也并非十全十美，在大陸法系內部，過去和現在都面臨著是否要將犯罪的“三階層模式”改造成為“不法”和“責任”結構模式或者“二要件”結構模式，即不法構成要件和罪責構成要件的爭論。〔13 〕其實，這一現象在貝林格創立“三階層模式”時就已出現，貝林格同時代的刑法學者梅茲格就把構成要件與違法性視為一體化的現象，他認為：“犯罪是構成要件的違法的、應歸責的、刑法明文規定處罰的行為。”這樣，犯罪構成體系就由貝林格的“構成要件—違法—責任”體系，變成了梅茲格的“行為—違法（構成要件的違法）—責任”的體系。〔14 〕今天這一理論正在被慕尼黑大學的許乃曼教授所繼承和發展，不過很多中國刑法學者似乎仍沉浸在“三階層”的理論中，當然也有少數人已經在趕潮流開始主張“二階層”理論結構了。〔15 〕

德、日的“階層”犯罪結構模式，對于今天的中國刑法學界已經耳熟能詳了。但在中國刑法學界，很多理論觀點又喜歡將這一階層理論看成是內部存在著一種嚴格的位階關系，有的學者稱之為遞進關系， 〔16 〕哪個在前哪個在后，次序不能任意顛倒。沒有前者，就沒有后者，就像數學方程一樣嚴格嚴密。（其實，如果以證偽的方法加以驗證的話，有些“階層”顛倒一下，其結論何嘗不也是如此？）“判斷一個行為是否構成犯罪需從構成要件符合性、違法性、有責性三個層面逐一展開”。〔17 〕然而，就這么理解的話，問題立刻就暴露了出來。所謂的位階，本來是指在一國之內同一法域之中，法律體系呈現出縱橫交錯的特征。但是，不同淵源的法律規范卻存在等級。下位階的法律必須服從上位階的法律，所有的法律必須服從最高位階的法律。所以，位階也就是等于等級。把法律的位階用在了犯罪結構模式是否有點用錯了地方？不知那些喜歡使用階層、位階的學者們是在什么意義上使用這些詞匯的？是空間上下之間的等級關系，還是時間前后之間的次序關系？如果說“三階層”是空間上的立體關系，按一般觀點該當性最為重要，是一個基礎，其結果是基礎決定上層。如果是一個時間上的順序關系，按照時間一維性的原理和社會生活的一般表現，犯罪肯定是先有行為人的存在，再有主觀犯意的產生，再后有客觀行為的發生，這樣就變成了由后者決定前者，豈不是發生了前后次序的顛倒？在筆者看來，由于中國刑法學者并沒有理順“三階層”之間的相互關系，實際上這“三階層”關系不過就是一種等腰三角形的關系，隨你怎么轉從那里找一個切入點，其得出結論總是一樣的。

（三）“三階層”結構是犯罪事實還是構成要件、抑或是犯罪成立理論？

提到“階層”理論，筆者認為在基本概念方面，還有一個問題也需要理清界定，即“階層”內容是指犯罪事實還是指刑法規定的規范要件，或者因為有了“性”的界定，是指對行為事實、行為實施是否違反刑法規范的一種評價機制、評價活動和判斷結論？

在一般的刑法理論敘述中，“三階層”也被說成“三要件”。20世紀初，在貝林格那里，最初犯罪構成被認為是一種集行為、違法和罪過于一體的構成犯罪的概念。也許在貝林格的理論中，犯罪構成是作為犯罪事實的整體而言的，犯罪的構成要件不過是作為犯罪“整體機器”上的一個又一個“零件”。德國的費爾巴哈也說道：“犯罪構成乃是違法的（從法律上看）行為中所包含的各個行為的或事實的諸要件的總和。”在這里，費爾巴哈十分肯定地認為列入犯罪構成的只是表明行為的事實。當然作為一代刑法學大師，費爾巴哈絲毫沒有忽略責任的主觀根據——罪過的意義，只是根據他對犯罪構成的研究，費爾巴哈把罪過置于犯罪構成之外。也就是說，只有當那些行為事實，第一實現了犯罪構成;第二行動有罪（過）的人，才負刑事責任。〔18 〕繼承德國犯罪構成理論的日本刑法理論中，比如小野清一郎是一個客觀主義刑法學者，他將犯罪構成分解為構成要件，而構成要件又是指將社會生活中出現的事實加以類型化的觀念形象。盡管小野強調類型化的觀念不一定就是具體的事實。〔19 〕但從中我們大體可以看出，在德、日刑法理論中，犯罪構成和構成要件具有一定的相似性，即是對犯罪事實的一種描繪，是符合刑法規范的犯罪事實的一種類型化的規定體現。可以說，犯罪構成相對來說是指整體而言，構成要件是指“零件”而言。然而，“三階層”結構模式中有了一個違法性，就使得“三階層”多了一個規范評價的內容，不再是一個完全的犯罪事實的構成。

當然經過德、日刑法學者們的不斷改造，今天的“三階層”犯罪結構形式又有了一些內容上的變動。在德、日刑法學者那里，該當性是指構成要件的該當性，這一構成要件包括了犯罪主體的內容， 〔20 〕卻不包括犯罪的主觀罪過，在這里主客觀要件有意地被分隔開來了。何謂違法性，簡而言之，就是指行為人的行為違反了刑法的禁止性規定，使該行為具有了社會危害性的負價值屬性并且不能為法律阻卻，進而為認定行為構成犯罪提供了刑法上的依據。如果說違法性是指構成要件的違法性，那么由于刑法本身是一部禁止性的法律，根據任何法律規范都是由行為模式、適用條件、法律后果等三個邏輯內容組成的基本原理，構成要件的該當性本身就意味著構成要件的違法性并沒有什么錯誤。這是因為在大陸法系的刑法學話語中，該當性就是符合性，符合刑法的禁止性規定就是違法性。然而，在大陸法系的“三階層”犯罪結構模式中，違法性主要用來討論諸如正當防衛、緊急避險等犯罪阻卻事由的。違法性的命名有點名不副實，張冠李戴了。如果說犯罪的阻卻事由是在構成要件之內，那么具有犯罪阻卻的事由本身就不具有構成要件的該當性，也就不具有違法性。如果說犯罪的阻卻事由是在構成要件之外，那么具有了構成要件的該當性才需要進一步討論有無刑事違法性的問題，這樣該當性和違法性就不能兼容。有責性在現在一般的大陸法系理論中，除了涉及行為人刑事責任能力之外，還包括行為人的主觀罪過。這是因為，根據大陸法系違法是客觀的、責任是主觀的理論，當主觀罪過無處安放的時候，放在有責性之中就變得順理成章了。〔21 〕然而，這一“三階層”犯罪結構模式，以中國的語境如何解讀，實在是一個問題。構成要件僅僅是客觀的行為表現，而不包括主觀罪過，主觀罪過變成了不是犯罪的必要要件？犯罪構成成了不是主客觀一致的產物總讓人實在無法理解。說到德、日刑法理論強調違法是客觀的，有責是主觀的。但一個人刑事責任能力的有無，是一個客觀的存在和客觀的認定，不是你說有就有、你說無就無的問題。刑事責任能力來自哪里？當然來自刑事責任年齡，刑事責任年齡的大小絕對是客觀的，一個人到了刑法規定的刑事責任年齡線，除了精神病人以外，國家強行認定你具有了刑事責任能力。因此，把客觀的刑事責任能力放在有責性里邊有違理論的邏輯一致性。而構成要件中只有客觀的行為事實表現，而沒有主觀的心理事實活動同樣是不完整的。

由此更進一步可以看出，經過這么多年的演變，今天的“三階層”結構模式的犯罪成立理論，已經不是原先意義上的犯罪事實（包括了行為事實和心理事實），而是一種集犯罪行為事實、主體資格與評價活動、評價機制和評價結論于一體的犯罪成立理論，已經并不僅僅屬于犯罪事實了。對犯罪的評價活動、評價機制和評價結論與犯罪事實既有聯系，但又有嚴格的區別。通過上述分析，我們可以確定大陸法系的“三階層模式”是犯罪的成立理論，是犯罪認定的實踐操作手段或者操作過程，對此只有將它放在刑事司法實踐中進行討論才有法律上的意義。

三、犯罪構成的基本功能和“三階層”的短板

從大陸法系的“三階層”犯罪結構模式形成的過程來看，我們大體可以獲得以下一些基本結論：犯罪構成實際上是刑事古典學派在刑法的理論領域，試圖通過歸納的方法把犯罪構成看成是刑事立法設立犯罪的一種規格、一種犯罪的類型。德國的施求別爾在1805年出版的《論犯罪構成》一書中寫到：“犯罪構成，乃是那些應當判處法律規定的刑罰的一切情況的總和，因為這些事實是同責任能力無關的。” 〔22 〕首先，在現代國際社會，絕大多數國家刑事立法就是沿著這樣的一個線條進行刑事規范的立法操作和設定眾多的犯罪構成。其次，通過犯罪構成的理論體系解讀法律規范后，作為實證分析時用來認定違法行為是否構成犯罪的一種技術操作手段，違法行為必須符合刑法設定的該當性。再次，隨著犯罪構成模式的深入學界人心后，通過犯罪構成的模式整理，作為刑法學中犯罪論內容進行體系安排的理論說明和學習刑法的一種理論分析工具。然而，正是對中國刑法語境而言，“三階層”犯罪結構模式還不能很好地體現和實現這些基本功能。

（一）“三階層”犯罪結構模式無法在刑事立法中得到運用

刑事立法是立法者根據人類社會發展進程中各種反社會的行為表現，預先明確哪些行為必須要加以制止的，并在刑法中虛擬地加以規定。但在這些規定中，立法者不可能不以行為人為起始點，不可能不明確規定行為人的主觀罪過，然后才有具體的行為表現特征的規定。

一國的刑事立法是由眾多的政治、經濟、文化等因素所決定的，可以說刑事政策是刑法的生命這句話放在現實的立法層面是正確的。刑事政策總是更宏觀地涉及犯罪圈的大小、懲罰度的寬嚴、刑事責任年齡的劃定等宏觀的問題。但是，一部刑法最基本的立法技術總是將什么人的什么行為規定為犯罪。刑事立法對犯罪的規定是一種虛擬性的假設規定，這種虛擬性的假設規定，肯定會涉及什么樣的人具有犯罪主體資格？犯罪是否存在主觀罪過？是什么樣的罪過？嚴格責任的犯罪是否允許？什么樣的行為在刑法才是具有法律意義的？在刑事立法的時候，實際上是事先向社會全體成員作出一種預警性宣示。刑事立法時，可能還不存在某種具體的犯罪行為（比如我國刑法中某些戰時危害國防利益的犯罪和軍人戰時違反職責的犯罪），所以在這里根本不存在違法的評價問題。盡管犯罪構成的模式是從刑法規范的犯罪規定中概括、提煉和歸納出來的。但是犯罪構成的模式只有與刑法的規定保持一致性，才能使犯罪構成的模式具有法律上的生命力。然而，在這方面，“三階層”犯罪結構模式在刑事立法層面根本無法實現其應有的所謂階層關系和位階關系。

沒有客觀的構成要件、犯罪阻卻的事由和犯罪主體的資格條件的規定，哪有什么該當性、違法性和有責性的評價活動、評價機制和評價結論的介入。然而，即使是刑事立法對客觀的構成要件、犯罪阻卻的事由和犯罪主體資格條件的規定，總是從社會活動的主體著眼著手的。在人類社會活動中，人是社會活動的唯一主體（這里不涉及人工智能的有關爭論），人永遠是社會行為的發動者、實施者和操控者。犯罪是一種反社會的行為，但其行為原理也是如此。盡管在司法實踐中對犯罪的認定是以犯罪的行為為評價對象的。但是，刑事立法對刑事犯罪的規定，總是從犯罪人的資格開始的。但是，犯罪行為是由人來實施的前提基礎不會變，同時犯罪行為是絕對脫離不了人的主觀心理活動而存在的純粹物理舉動，民警執行死刑剝奪死刑犯的生命，與謀殺他人的行為其物理原理是一樣的。由此而言，沒有主觀罪過支配的犯罪是不應該成立的。把行為實施的該當性機械地作為第一要件、第一位階的觀點似乎可能有違人類社會的基本常識和刑法文明的發展史。

現代刑事法治的基本原理表明，要建設刑事法治，首先要建立完備的刑法規范。大陸法系的主要代表國家，如德國、日本、法國、韓國等國家的刑事立法，都不是從該當性的客觀行為、違法性的犯罪阻卻事由再到有責性的行為人的主體狀況這一次序出發進行立法規定的，反而是沿著犯罪主體、犯罪的主觀罪過和犯罪的客觀行為這一次序加以進行的，這在刑法的分則中表現得更為突出。刑事立法是一種政治的需要，是一種制度的安排，在現代民主國家里又是一種各種利益主體或利益集團的利益平衡，它并不完全與犯罪構成的理論模式保持一致的。平心而論，刑事立法會受刑法理論的一些影響，但絕不會受刑法理論的支配。法律規范不是犯罪構成理論的產物，反而犯罪構成是法律規范的產物，所以犯罪構成的模式應該服從于刑法的規范性安排。

繼而觀察我國的刑事立法，當我國刑法明確規定了刑事責任年齡的入刑起始點后，凡是不符合刑法規定的主體行為就已不在刑法的規定范圍之內，司法實踐也就沒有評價的必要性了。例如，中國社會近期接連發生多起未達刑事責任年齡的未成年人殺害自己親生父母的案件，令人震驚和憤怒。據報道，湖南省沅江市六年級學生吳某（12歲）因不滿母親管教太嚴、被母親打后心生怨恨，持刀將生母殺死，因未達到我國刑法規定的年滿14周歲負刑事責任的規定，公安機關將其釋放。另據報道，2018年的最后一天，湖南省衡南縣三塘鎮13歲的羅某用木工錘子殺死了自己的親生父母。在殺死父母后，羅某逃往了他作文中虛構出的故鄉云南，并在那里被警方抓獲。然而，由于這種行為的實施者因刑事責任年齡的原因并不在刑法的規定范圍之內，所以刑事警察即使將他們緝拿歸案，也只能將其釋放回歸社會。最近又有報道，有女子教唆指使其5歲兒子偷走商場價值4200元的裙子，司法機關只是將涉事女子進行刑事處理。

如何看待這一現象？其實早期的刑事古典學派的刑法方法充分體現著刑法的民主原則，因此他們在研究刑法時，總是遵循著嚴格的形式主義方法。蘇聯的刑事古典學派代表人納博科夫曾指出：“如果說刑法科學中的犯罪和刑罰是概念，刑事社會學中的犯罪和刑罰是社會現象，那么就可以明確地說明刑法科學的對象和刑事社會學的對象是有所不同的。” 〔23 〕刑事古典學派正是把刑法怎樣規定犯罪和刑罰與刑事社會學怎樣研究犯罪和刑罰，是作為兩個不同的范疇加以區別對待的。由于社會學、犯罪學對犯罪的觀察和研究著眼于犯罪的現象表現，而刑法主要規定的是哪些行為可以構成犯罪，怎樣構成犯罪的，構成的什么罪。刑法的制定不但是一種制度安排，而且也是一種規范設定，所以刑法評價是一種規范評價。當一種行為要進入刑法領域被進行是否構成犯罪的評價時，必須通過一定的行為模型作為依據、作為標準加以評價和衡量。一定的違法犯罪事實，包括一定的行為事實、心理事實只有符合犯罪構成的模型標準，行為才可以被認定為犯罪。一種行為是否構成犯罪？構成什么罪？在司法實踐中一方面依據已經設定好的刑法規定，另一方面來自行為人的行為事實。這種對行為是否構成犯罪的評定就是一種規范評價的技術操作過程。由此而言，所謂“三階層”犯罪結構模式與刑事立法的規范過程和刑法的具體設定并不吻合。可以說，它只是一種想在刑事立法之外的為刑事司法實踐服務的一套技術規范要求而已。

（二）運用“三階層”犯罪結構模式無法解讀刑法規范

刑法不僅是一種面向社會進行宣示，成為社會成員的一種行為規范，刑法更是要拿來用的，是廣大刑事司法人員進行刑法操作的一種裁判規范。刑法實踐要對犯罪行為進行認定和處罰，必須以熟知刑法規定為基礎，必先以成竹在胸，有法在心為必要條件。

犯罪構成作為解讀刑法的一種理論分析工具，就此而言，犯罪構成是可以大有作為的。通過這種理論分析工具和技術操作方法，在技術運用上，上可延伸到如何解讀已然的刑法規范，下可延伸到如何將刑事立法已經確立的犯罪規格具體運用到刑法實踐中，這里如何解讀和理解刑法中各種規范要素同樣至關重要。然而，大陸法系的“三階層”犯罪結構模式在解讀和理解刑法規范方面是幾乎是無能為力的，起不到應有的功能或作用。這是因為，在人們對實在的刑法規范進行解讀和理解時，屬于“坐而論道”的過程，此時并不存在客觀的具體行為事實，即該當性條件本身不存在的。同時，刑法中規定的違法性行為（即所謂該當性的客觀行為表現）在法的理論中僅僅屬于適用條件的內容，在刑法規范中屬于虛擬性的預設。在現代的法律規范的邏輯結構中，一般來說由三個基本的要素組成，即行為模式、適用條件和法律后果。法律規定的違法性行為是一種假設的行為模式，不存在所謂該當性的問題。而違法性要素（是否有犯罪阻卻事由）在犯罪構成的結構中屬于體外的要素。當下的“三階層”模式并不僅僅是一個犯罪的模型形式，它實際上是一個包含了行為事實、違法判斷和歸責理由等三個遞進的認定犯罪的系統方法和評價過程。如果說該當性是一種犯罪的行為構成，有責性是一種集主體資格和以主觀罪過為內容的刑事責任能力為一體的歸責要件， 〔24 〕那么違法性作為犯罪成立的一種規范要素多少顯得有點牽強。從刑法理論的角度而言，刑事違法性是犯罪概念的必要內容，可以說是犯罪的最本質特征，任何犯罪都必定是違反刑法的行為，從而都具有刑事違法性的屬性。但違法性本身不是一種行為事實，而是一種行為性質，是一種規范評價的結果。這也是當下德國刑法學者許乃曼想要再一次改造貝林格的“三階層模式”為“二要件模式”的一種重要理論根據，即該當性要件本身已經包含了違法性的要素。對此，日本刑法學者小野清一郎也指出：“要想就它們（指違法性和道義責任）與構成要件的關系簡要地敘述一下我的觀點的話，那就可以說，違法性和道義責任同時屬于倫理的、規范的判斷（即不是一種行為事實——筆者注）。” 〔25 〕該當性的行為是否具有違法的特征，主要是通過規范評價而得出結論的。德國刑法學者威爾采爾指出：“如果行為滿足了構成要件該當性且無違法阻卻事由，行為即能認定違法。” 〔26 〕而對于刑法作為一種禁止性法律來說，犯罪作為違反刑法的禁止性規定具有普遍性，而具有犯罪阻卻事由只是一種例外。盡管違法性當中存在著規范的內容，但它不是一個客觀事實，它主要是一種評價（包括了規范評價和價值評價）的產物。盡管我們知道這一要件在大陸法系的犯罪構成中出現，從理解大陸法系犯罪構成形成的過程來看也并非偶然，它能夠提醒評價者時時要牢記罪刑法定這一法治國的崇高要求，也可以說它同樣起到了價值觀念的提示作用。然而，但它確實不是行為事實與心理事實的一個組成部分，或者說確實不是行為事實之外的又一事實。

再以我國刑法的具體規定作為解讀的對象，“三階層”犯罪結構模式的弊端和不足之處暴露無遺。以刑法總則的共同犯罪為例，我國刑法第25條規定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”這里有兩個問題在解讀時無法回避：一是當刑法規定一定的犯罪模型和規格的時候，只是根據刑法立法者出于管控社會的需要所進行的虛擬性假設規定，是對社會的一種預警性宣示，社會現實生活中是否已經有了相應犯罪事實的發生，我們還不得而知，也沒有必然關聯，所以該當性問題有時無從談起（如前所述，這在我國刑法分則中危害國防利益罪和軍人違反軍人職責罪當中表現得最為突出）。二是在這樣的規定中，即使我們不說犯罪真實發生的情景，即使按照文字規定的次序，我們也無論如何解讀不出來該當性的犯罪事實在前，違法性隨之，有責性殿后的所謂“三階層”犯罪結構模式的邏輯結構、位階關系和次序安排。要知道，我國刑法對共同犯罪的規范設定，絕對是以人而且是什么樣的人為先導的，然后是行為人的主觀罪過相隨。懂得刑法一般原理的人都知道，在共同犯罪中核心的問題是共同故意的成立。共同故意一旦成立，也就成立了共同犯罪。這是因為，共同故意的成立就意味著各共同犯罪人已經將其犯罪的主觀罪過通過共謀的行為連接在一起了，共同故意的成立就是一種共同行為的表現。即使沒有隨后的進一步行為，也已經是犯罪的預備了。最后才是共同犯罪行為的進一步實施。即使在犯罪的停頓狀態的規定中，我們依然看到的是行為人在一定的罪過支配下，行為如何在向前運行過程中處于停頓狀態，無論是預備、未遂還是中止。比如行為人持刀上路，是殺人、傷害、搶劫的預備，還是攜帶管制刀具罪的事實既遂，能決定其行為性質的首先是其主觀心理狀態，所以主觀心理活動在前，客觀行為在后，刑事立法不過是這一客觀現象的真實寫照。甚至在犯罪的阻卻事由中，我國刑法也是以正當防衛人、緊急避險人為了正當利益免受侵害、損害的主觀心理狀態為先導的。

四、刑法實踐運用“三階層”犯罪結構模式的尷尬

將“三階層”犯罪結構模式運用于刑法實踐具有很大的優越性，是主張全盤接受“三階層”犯罪結構模式的中國刑法學者的主要理由。從目前所有的對大陸法系的“三階層”犯罪結構模式的介紹和模擬操作過程來看，“三階層”犯罪結構模式也主要是在刑法實踐認定犯罪的過程中發揮作用的。將“三階層”犯罪結構模式定義為犯罪的成立理論，就意味著缺少一個要件，犯罪就不能成立。事實上先前“蘇式四要件”犯罪構成也是這么認為的。然而關鍵是，“三階層”犯罪結構模式在刑法實踐中根本不像主張者、支持者說的那么好用和優越。

（一）犯罪構成模式在司法實踐中的一般功能作用

從犯罪構成模式的理論性而言，依然有一個結構合理化、體系完整化和效用最大化的問題。從犯罪構成作為一種依據刑法規定對違法犯罪行為事實進行規范評價時具有的技術操作功能進行再思考，可以看出“蘇式四要件”犯罪構成模式在解決定罪問題方面已包含諸多規范內容，在某種意義上已起到定罪的規格和模型作用。但是，這一犯罪構成理論是以意識形態為內容反映政治需要的犯罪客體作為入罪的前提，以論證行為是否侵犯了一定的“客體”（現在有些人用“法益”來替代）為己任，進而以論證行為是否具有社會危害性為必要，從而使“蘇式四要件”犯罪構成理論面臨著必然被終結或者被重新改造的命運。剔除這一不具有犯罪規格模型作用的意識形態累贅，其他帶有規格模型作用的要件何嘗不是司法實踐認定犯罪應有的依據和尺度標準。大陸法系“三階層”犯罪結構模式中的違法性，即使其評價的對象成立犯罪阻卻事由，但也不是一種新的事實特征。對它進行規范評價，首先要解決它是犯罪構成之內的事實，還是在構成之外的一種規范評價的問題。以2016年山東聊城發生的于某刺殺侮辱自己母親杜某某一案和2018年江蘇昆山發生的于某某反殺事先侵害自己的劉某某一案，其實事實還是那些事實，即于某和于某某的行為從客觀外在的表現特征來分析，已經符合了刑法規定的故意殺人的禁止性規定，可以構成故意殺人罪，所以才被立案進行刑事調查（于某某一案后來被警方撤案）。但是刑法在故意殺人罪規定之外另有正當防衛的犯罪阻卻事由規定，司法實踐在進行規范評價時，必須要把這些殺人行為放在故意殺人罪的規范下進行調查評價，然后在故意殺人罪之外通過正當防衛進行再評價，就會因刑法的特別規定而阻卻犯罪，或者僅僅是正當防衛的過當而減輕或免除處罰。這與醫生為了救死扶傷而進行的開膛剖肚、斷肢再植等根本不具有殺人、傷害的行為;與消防隊員為撲滅火災而破門入室、砍伐林木開辟防火通道，根本不具備故意毀壞公私財物的行為;與體育運動中拳擊、足球項目中合理沖撞擊打造成傷害不一樣。所以，刑法實踐對違法性的評價活動、評價機制和評價結論是在犯罪構成事實之外，而不是之內的。

只有當刑事警察將一個個已經偵破、犯罪嫌疑人已經捉拿歸案、犯罪的主觀心態有的已經敗露無疑的案件放到檢察機關那里進行審查起訴，此時的檢察官需要用現代的犯罪構成理論進行規范評價，這已經是技術操作了。檢察官也是刑事警察面前的“法官”，他們需要對刑事警察偵破的案件通過犯罪構成模式進行刑法上的規范評價，此時難道他們只是將審查行為事實的該當性作為第一要件？刑事檢察官不通過行為人的主觀心理狀態能夠分別出行為是否具有該當性？當行為人還處在刑事責任年齡之下或因精神狀態不正常的情況下，刑事檢察官還有審查行為的該當性要件和行為的違法性要素的必要嗎？

正因為如此，在現代刑事司法實踐中大陸法系“三階層模式”的作用并不是十分明顯。這是因為對一個刑事犯罪的認定、處置和懲罰，一般要經過刑事警察的偵查破案、檢察機關的審查起訴和審判機關的審理認定，三個機關所承擔的刑事任務各不相同。對于刑事警察來說，對一個已經形成的刑事犯罪案件首先要加以偵破，還原其應有的真相。由于受人的認識能力的局限性所致，當一個刑事案件形成或者出現時，還不知道誰是犯罪人？為什么要實施這一犯罪？怎樣實施這一犯罪的？更不用說是否還存在著犯罪阻卻事由？所以刑事警察從犯罪結果進行倒溯，從犯罪行為的該當性作為切入點是必然的、必要的甚至是唯一的先決條件。但刑事警察的破案行為不具有刑法實踐的終局性，它與主張運用“三階層”犯罪結構模式的刑法學者們津津樂道的優越性根本不是一回事。

（二）在刑法實踐中究竟誰最需要運用犯罪構成模式？

當刑事警察將一個事實清楚、證據確鑿的案件放到刑事檢察官那里進行審查起訴，檢察官又將它移送到刑事法官那里，是審判人員的審理最需要運用犯罪構成的模式進行終局性的定讞下判。如果刑法學者們能夠共許對“三階層”犯罪結構模式的實踐運用主要是針對刑事檢察人員、刑事審判人員而言的，將他們作為犯罪構成模式的刑法實踐主要使用者，那么對于他們來說，將審查行為事實的該當性作為第一要件或第一順序，很多時候、很多案件會使審判人員陷入不可知的狀態。沒有犯罪主體資格的審查，貪污犯罪與職務侵占、國家工作人員的受賄與非國家工作人員的受賄、挪用公款與挪用資金的犯罪又有多大的區別？如果行為人不滿刑事責任年齡或因精神狀態不正常，還有討論審查行為的該當性和行為的違法性要件的必要嗎？前面我們提到的一些未達刑事責任年齡的未成年人殺害自己親生父母的案件，在已經知道其主體身份情形后，是否還有必要繼續審查其行為的該當性和行為的違法性？不通過行為人的主觀心理狀態能夠確定行為具有什么樣的該當性？前面提及的女子教唆指使其5歲兒子偷走商場價值4200元的裙子，審查起訴、審理定讞是否也要認定為共同犯罪后只是免除小孩的刑事責任？所有這些問題的提出，都要求我們進一步研究刑法實踐究竟是怎樣運用犯罪構成模式的。這里為了行文的方便，就以刑事審判為考察對象。

（三）刑事審判是怎樣運用犯罪構成模式的？

在刑事法庭上對刑事案件的審理過程中，通過法庭的調查審理，控辯雙方的相互提供證據，相互質證，基本達到了事實清楚，證據確實、充分，在這基礎上對犯罪事實進行刑法的規范評價，此時運用什么樣的定罪方法方能提到議事日程上來。盡管犯罪案件形形色色、千姿百態、五花八門，但放在刑法的規范評價上，不過就是否構成犯罪，構成什么罪？犯罪構成的規格模型、尺度標準，刑事法律早已確定了，無論是審判人員還是控辯雙方對刑事法律都應當爛熟于胸。刑法實踐的定罪過程，就是犯罪構成模式的運用過程。

熟知刑事審判流程和刑法規范評價的人對這樣的情景都特別熟悉，即任何一個刑事案件的審理，首先是對犯罪主體的身份審核，包括對刑事責任年齡和刑事責任能力的確認。一旦發現行為人具有犯罪主體的不適格現象，就會馬上休庭不再進行事實調查、事實評價，更不會進行刑法的規范評價。也就是說，犯罪主體的資格條件是進行刑法規范評價的前提條件，這也符合我們前面所說的刑事立法也是以規定犯罪主體資格為首要任務。犯罪主體資格已經鎖定后，剩下的問題才是主客觀兩方面的證據和事實的審查。犯罪構成中主客觀要件的內容在刑事立法上和社會生活中可以按照時間的一維性有一個固定的排序，但在司法實踐過程中，犯罪主觀方面的心理活動和犯罪客觀方面的行為表現，哪有像數學方程題目一樣，哪個在前哪個在后是固定不變的。有時一個疑難案件，經年累月，這里哪有什么像“三階層”犯罪結構模式設定的遞進關系、位階關系？在刑事審判人員前面，事實不清不作規范評價，更談不上價值評價。而規范評價，就是一個在事實與規范、主觀到客觀、客觀到主觀的反復往返、來回穿梭、相互印證、多次評價、謹慎判斷的過程。同時在今天的刑事審判中進行規范評價，誰也不會否定必須堅持主客觀高度一致的定罪原則。主客觀既然要高度一致，那就意味著先審查客觀行為的該當性，就需要與主觀罪過相匹配。先審查主觀罪過的“有責性”，也得與客觀行為相印證。哪個在前、哪個在后有這么重要嗎？總量不變、能量守恒的原理已經解釋了其中簡單的道理。如果說先審查主觀罪過或客觀行為，就會導致主觀主義或者客觀主義，恐怕也是一種純粹主觀的臆想。

人類社會對犯罪的評價認定，從早期主觀主義的罪刑擅斷，到后來客觀主義的罪刑法定，中間經過刑事人類學派、刑事社會學派的興起（嚴格地說，這些學派屬于社會學、犯罪學意義上的刑法學，與刑法規范學不是同一類型的刑法理論，在刑法規范學上幾乎可以忽略不論），發展到今天倡導的主客觀一致的科學主義刑法學，人類社會對犯罪的認定早已超越了前人的認識局限性，主客觀一致的基本要求已經根本不在乎前后的機械排列。犯罪的客觀行為表現必須緊緊依附于行為人的主觀心理活動，才具有刑事違法性的規范評價必要性，即使是構成要件純屬于客觀屬性的，也遠遠比所謂的違法性（指有無犯罪阻卻事由）更近地與主觀心理活動緊密結合在一起。在現代的刑事司法實踐中，一個接受刑法評價的行為只有在它是否符合了刑法對某一犯罪構成的要件后，當然也包括了主觀心理活動，才有繼續需要運用犯罪阻卻事由再評價的必要。由此看來，“三階層”犯罪結構模式遠遠不能反映刑事司法實踐評價認定犯罪的實踐需要和基本規律。

五、對“三階層”犯罪結構模式所謂優越性的質疑和批判

當下，“三階層”犯罪結構模式在中國已經大規模登堂入室，信奉者、支持者、贊同者總是喜歡津津樂道其諸多的優越性。然而，證實，往往是一個無限的過程。證偽，有時只需要一個反例。面對諸多連信奉者、支持者、贊同者自己都說不清楚，但在客觀上已經如火如荼的“三階層”犯罪結構模式的熱鬧場景，我們是否需要靜下心來，對其所謂的優越性做一下穿透式的掃描，以便指出其眾多的不周之處。這里我們僅擷取幾個顯見的問題作一下重點的討論與商榷。

（一）犯罪構成的整體評價與違法、責任分別評價的孰是孰非？

從刑法最一般的基本原理出發，犯罪的成立與否以及成立什么罪，這是一個規范評價和規范判斷的問題。刑事司法實踐中，司法人員就是根據已經確認的事實，以法律為準繩，以犯罪構成作為技術分析手段，從事實到規范、再從規范到事實。從主觀到客觀，再從客觀到主觀不斷反復往返，分析研究，相互印證、最后加以確認。司法實踐中由于定罪主要是一個規范評價的問題，因此刑事違法是行為入罪的一個門檻、一個規格和一個標準。根據我國刑法的規定，一個行為是否具有刑事違法性，是一個行為主客觀相一致的產物。所以用犯罪構成的技術手段來分析認定犯罪，其中已經包括了主客觀相一致的必然內容。然而有學者認為，如果使用“三階層”犯罪結構模式，“三階層的前兩個階層都是解決違法問題。違法的有無不取決于責任的有無，而是取決于行為是否符合構成要件以及是否存在違法阻卻事由。只有當行為符合構成要件且違法時，才判斷行為人是否具有責任。責任就是對符合構成要件且違法的不法行為的責任，而不是泛指所謂主觀惡性。所以，（可以）存在無責任的違法。二階層論與三階層論沒有實質區別，亦即三階層論將構成要件符合性與違法性作為兩個不同的階層，而二階層論認為構成要件符合性與違法性是同一階層的兩個判斷步驟”。〔27 〕舉例說明：10歲的甲將3歲的乙推入水池中溺死。四要件論認為，甲沒有達到法定年齡，其行為沒有刑法上的社會危害性，不違反刑法;階層論則認為，甲的行為符合故意殺人罪的構成要件且違法，只是沒有責任而已。〔28 〕

可以看出，持這種觀點的學者，是將“三階層”各個“階層”特別是代表客觀屬性的構成要件和代表主觀屬性的有責性看成是可以分拆使用具有相對獨立性的“階層”存在而運用的，以此得出結論：“階層論的最大特點就是區分不法與責任兩大階層。犯罪并非不法與責任的相加，也不是社會危害性與人身危險性或者主觀惡性的總和，而是行為人有責地造成了不法，或者說對造成的不法具有責任。所以，認定犯罪必須從不法到責任，而不能相反。” 〔29 〕看得出，這里的不法就是該當性和違法性的結合體。“行為的不法決定于行為的客觀面而不是主觀面”。〔30 〕然而問題是，如果責任要素中主要是指行為人在實施犯罪之前就已經具有了罪過心理活動，而人的行為是指社會化的行為，社會化的行為中突出地反映了人的意思表示和意思指向，蘊含著行為的實施不過是為了滿足和實現行為人的目的追求或者心里祈求，這樣我們就無法理解對犯罪的認定為什么不能遵從從“責任”到“不法”的邏輯關系。

正是這種帶有一定代表性的觀點，讓人看到其邏輯思維的混亂。在這種觀點之中，行為具有該當性和違法性，是和行為人是否就有刑事責任能力和主觀罪過無關聯的。其實，在刑法上提及行為人的行為，都是就社會行為而言的。人的社會行為的法律意義在于其主觀與客觀不可分割，并且與行為主體的資格條件不可分割。純粹的人的客觀行為沒有社會意義，也無需法律的評價，比如說沒有人的意識和意志支配的行為，未達刑事責任年齡的未成年人的行為，以及沒有刑事責任能力的精神病人的行為。至于說到“蘇式四要件”犯罪構成會認為甲沒有達到法定年齡，其行為就沒有刑法上的社會危害性，這里已經發生了“偷換概念”的議題轉換。社會危害性是一種價值評價而不是規范評價，行為人的行為構不構成犯罪，這是一個刑事違法性的犯罪門檻問題，是規范評價而不是價值評價，價值評價在這里與犯罪構成不發生關系。至于講到甲的行為符合故意殺人罪的構成要件且違法，只是沒有責任而已。不知道這里的故意殺人的“故意”是指什么意思。沒有評價行為人主觀上是否具有故意，就先認定為符合故意殺人罪，這不符合邏輯。讓人無法理解的是，沒有罪過，怎么符合殺人罪構成要件？按照“三階層”犯罪結構模式的說法，主觀罪過是在有責性之中，不在構成要件之中。構成要件中沒有故意內容，怎么也符合故意殺人罪的構成要件？

這里需要指出的是，其實對犯罪的認識只有站在不同的涉法階段才能看的更清楚。在刑事立法階段，正是應受刑事懲罰性這一特征才將一些民事侵權行為、行政違法行為、經濟非法行為提升到犯罪的高度加以懲罰。可以說，應受刑事懲罰性是一般民事侵權行為、行政違法行為、經濟非法行為與刑事犯罪行為相區別的一個顯著標志。在刑事立法上，犯罪的刑事違法性與犯罪的應受刑事懲罰性緊密相連不可分割。在刑事司法階段，認定為犯罪的行為，必須要給予刑事懲罰，情節顯著輕微危害不大的就要作出不認為犯罪的結論，實際上就不是犯罪。而犯罪情節輕微不需要給予刑事處罰而免于刑罰或者有未成年人現象，自首、未遂預備等情節應當或者可以免于處罰，正說明了只要構成犯罪在法律上、法理上就具有了應受刑事懲罰性的法律屬性，實際上沒有受到處罰是案件事實在符合法律規定的情況下作出的便宜處事。

（二）從客觀到主觀的絕對認定還是在兩者之間的來回往返？

法律本為人心所涉，也為人心所解，更為人所執行。人類自進入近現代以來，政治制度的屬性會有區別，但是對于刑事犯罪的處置基本上通過刑事警察的偵查破案、刑事檢察進行審查起訴（是檢偵一體化還是檢偵分離并不影響檢察機關的審查起訴），最后由審判機關定罪量刑的程序總是一樣的。有學者認為：“根據階層論，在判斷構成要件符合性時，必須從客觀到主觀，而不能從主觀到客觀。如若按照行為無價值論與部分結果無價值論的觀點，必須先判斷客觀構成要件，再判斷主觀構成要件。倘若按照徹底的結果無價值論的觀點，故意、過失、主觀目的等都是責任要素，構成要件符合性的判斷就是純客觀的判斷;由于主觀要素都是責任要素，所以，只能在客觀地判斷了構成要件符合性，并且得出了肯定結論，在不存在違法阻卻事由的前提下，才能進行主觀要素的判斷。” 〔31 〕也有學者認為，因為德、日“三階層”犯罪結構模式十分強調位階關系，所以在運用這一犯罪構成模式進行規范評價時，必須強調兩個位階關系：一是須先事實判斷后價值判斷;二是須先客觀判斷后主觀判斷。

筆者認為，犯罪構成的運用主要是規范評價而非事實評價，即使是違法性的認定也是規范評價而不是價值評價，所以所謂的第一個位階關系并不存在，它與“三階層”犯罪結構模式不發生關系。至于說犯罪構成的規范評價必須先客觀評價后主觀評價，其實筆者在前面已經反復研究論述過，刑法的規范評價是在事實已經清楚，證據已經確鑿、充分的基礎上才開始進行的。刑法理論有其自身的實踐性特點，它不僅是要用來說的，而且更是要拿來用的。任何一種犯罪案件，放在具有最終評價權利的審判人員前面，事實不清，它能夠進行規范評價嗎？事實已經一清二楚，還需要固定在所謂該當性在前、有責性最后的套路上嗎？以行為人手持兇器上路被捉拿歸案為例，不搞清楚行為人的主觀目的內容，能定一個什么罪？當案件事實已經清楚，沒有主觀罪過的確定，哪來客觀行為的法律屬性。純粹的客觀的行為如何回答主觀的法律屬性。主客觀并不一致時，此時關鍵你是信奉主觀主義的理論還是信奉客觀主義的理論？結論當然不了了之，但問題一直存留心中，這已經跟“三階層”“四要件”都沒有什么關聯了。真正要解決這一問題的是我們信奉什么樣的刑法觀問題了，在這里觀念的不同才決定了規范評價的方向。不知信奉“三階層”犯罪結構模式的學者面對這一問題又該如何回答。所謂的該當性為第一要件的位階理論又能給我們一個什么答案。

其實在我國目前的刑法理論和司法實踐中，奉行主客觀一致的原則，意味著哪個在前哪個在后不是一個問題。一扇窄門只能一個人進出，總有人在前總有人在后，重要的是總量不變、能量守恒的原理能否得到體現。當贊同客觀的該當性為第一要件、為第一位階的學者們，不知面對犯罪未遂、犯罪預備，如何來確認行為的該當性？當面對第363條規定的制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪和第364條規定的傳播淫穢物品罪、組織播放淫穢音像制品罪時，不知應當如何確認其行為的該當性？面對誰也無法否定的主客觀相一致原則，只看一點，不及其余？

（三）共同犯罪到底是如何依法評價認定的？

在信奉“三階層”犯罪結構模式的刑法學人眼里，據說階層理論的一個明顯優越之處就是在于能夠很好地解決刑法中“難之又難”的共同犯罪難題，特別是間接正犯的問題。四要件與三階層體系的根本差異在于階層性的有無，這一點在共犯論領域表現得尤為明顯。然而，這種差異體現在什么地方，這種理論卻語焉不詳。由此我們不得不懷疑“階層論”的這一優越性其實是一個杜撰的神話。

其實，共同犯罪是相對于單獨犯罪而言的一種犯罪形態。在我國刑法中已有明確規定，它的最主要表現特征是故意的共同和行為的共同。只要解決了“共同”的問題，共同犯罪也就可以得到確認。但就共同犯罪與犯罪構成的相互關系而言，并不存在著一個獨立的共同犯罪構成，共同犯罪構成不但受一般犯罪構成的理論和規格制約，而且其構成要件不過是主觀要件和客觀要件的有機結合。要說共同犯罪構成與一般犯罪構成還有什么獨特之處，就在于它的構成要件內容具有量的擴大性，但這種量的擴大并不具有犯罪構成要件的特殊性。共同犯罪的構成則是一般犯罪構成（即單獨犯罪的構成）的放大形式，在外觀上仍然具有與一般犯罪構成完全相同的表現形式。正如一幢樓房，不過多了幾間房間而已。所以，一人犯罪須具備主客觀要件，數人共同犯罪也須具備主客觀要件。一人殺人為殺人，數人共同殺人同為殺人。一人殺人為一罪，數人共同殺人同樣為一罪。在共同犯罪的構成中，數人具有的故意被視為只有一個故意罪過，數人實施的行為，無論其行為之并進還是行為之分擔，都被視為只有一個行為表現。在我們看來，所有有關共同犯罪具有獨立的或特殊的犯罪構成的觀點，實際上混淆了共同犯罪成立的條件與共同犯罪構成要件的應有區別。共同犯罪的構成要件是指一個共同犯罪需要具備什么樣的、多少個要件才能構成一個犯罪。而共同犯罪的成立條件是指一個共同犯罪需要具備什么樣的通謀過程和實施行為，才能成立共同故意和共同行為。而關于共同犯罪成立的原理，學界也是爭論不休。〔32 〕人數多寡在犯罪構成面前沒有多大價值。解決了共同犯罪中共同故意和共同行為的成立，這種共同的故意和在這一共同故意支配下的行為只符合一個犯罪構成，在法律上只構成一個犯罪就不發生任何問題。以刑法的共同犯罪規定去咀嚼共同犯罪的概念和實際案例，我們就會發現并感覺到，兩人或兩個以上的人在共同犯的構成中沒有價值，這只不過是一個前提和資格的認定問題。例如，一個成年人與一個未滿14周歲的未成年人，不管他們如何“共同故意”和如何共同行為，都進人不了共同犯罪的領域。

階層論認為階層論理論在分析認定共同犯罪中的教唆行為時其優越性也是十分明顯的。按照階層論者的觀點，有責性與共同犯罪無關。前面提及的女子教唆指使其5歲兒子偷走商場價值4200元的裙子，可以得出結論5歲小孩的行為也已經符合了該當性，也已具有違法性，因此母子兩人已經構成共同犯罪，都應該按照共同犯罪的有關條款認定與處理，而不是遽然論以間接正犯，只是在有責性階層阻卻了兒子的罪責而已。這種結論究竟怎么得出來的？究竟能起怎樣的法律作用？僅此一點，所謂階層體系的優越性由此可窺一斑。當然，對于共同犯罪中的教唆犯，“三階層”犯罪結構模式對教唆犯與實行犯以不同的具體行為方式進行共同犯罪這種現象根本無法作出理論解釋。因為，在“三階層”理論中，該當性是第一位階，如果教唆犯教唆他人實施殺人，實施殺人行為的實行犯與呆在家中等待殺人消息的教唆犯是兩種完全不同的行為方式。如果說實施殺人行為的實行犯該當了殺人罪的構成要件沒有問題，但呆在家里的教唆犯很難說也該當了殺人的行為特征。在“三階層”理論中，教唆故意、共同犯罪故意都是屬于有責性中責任能力的組成部分，是最后一個“位階”需要考慮和認定的內容。面對此情此景，“三階層”理論不知該作何種解釋？當一種理論面對同一領域的不同現象，作出兩種不同的解釋、得出兩種完全不同的結論，那么這種理論的邏輯一致性是無法自圓其說的，還有什么合理性可言。其實，根據我國刑法的規定，共同犯罪的核心問題在于共同故意的成立，它是連接各共同犯罪的精神紐帶，必須要首先加以分析研究確認的，怎么會放在最后一個位階加以考慮的呢？教唆犯與實行犯只要具有了共同故意，無論是實行犯在外實施殺人的行為，還是教唆犯待在家里等待殺人的消息，其行為屬性具有同一性的。“所有的實行行為和非實行行為它們共同構成一個犯罪行為，它們自身只是一個構成行為不可分割的部分”。〔33 〕而教唆未達刑事責任年齡、沒有刑事責任能力的人實施犯罪，與“間接正犯”又有什么關系，這里我們不對所謂的“正犯”進行專門的研究，未達刑事責任年齡、沒有刑事責任能力的人在教唆犯眼里，不就是一件犯罪的工具，為什么不能直接以實行犯認定呢？有什么理論障礙阻礙我們不能這樣認定？正像女子教唆指使其五歲兒子偷走商場價值4200元的裙子，女子不就是這一盜竊罪的實施者嗎？這有什么不對？

對于各種疑難案件的分析認定，其實我們只要學會舉一反三即可破解。為了量刑的合理性，以刑設罪、以刑帶罪、以刑定罪的理論這幾年已有見聞，但我們還是要說明刑事司法實踐必須在法律規定的軌道內運行。作為社會科學的刑法學沒有難與不難之說。把某一問題提高到難以攀登的高度，有嚇唬人之嫌。但依法辦事必須以法律為準繩，對法律的學理解釋必須合乎邏輯的說理性、一致性和體系性。不然，就難免會出現這樣或那樣的難題了。

還需要進一步指出，當眾多的“三階層”引進者、支持者、贊同者對“三階層”贊美不已的時候，不知他們有沒有想過用這種理論不但在分析認定共同犯罪時已經發生嚴重的走樣，而且當有學者認為“只有階層論才能顧及共犯論”時， 〔34 〕難道階層論還能顧及“犯罪停頓狀態”？不知讓他們去分析認定犯罪預備、犯罪未遂還能有什么作為？當“三階層”模式既不對共同犯罪同一理論領域中行為之并進和行為之分擔的不同行為表現能作出合理的解釋，又不能對不同理論領域中的犯罪預備、犯罪未遂作出合乎邏輯一致性的解釋，那么這種理論在中國的語境下還有多大的理論價值和實踐意義？

結? 語

或曰：你如此批評“三階層”犯罪結構模式，那你一定是“四要件”的擁躉者？

對曰：不知我者謂我為“三階層”的批判者，必定是“四要件”的擁躉者。知我者謂我才更是“四要件”的批判者，一本《犯罪構成原論》道盡了筆者對“四要件”犯罪構成模式的深刻批評，并希望在我們這一代可以結束“四要件”犯罪構成模式在中國無限風光的命運。〔35 〕

或曰：批評容易創新難，破壞容易建設難。那么何種犯罪構成才是你的最愛？或者說，你構建出了什么新的犯罪構成模式？對曰：知我者謂我心憂，不知我者謂我何求。的確批評容易創新難，解構容易重構難。對中國刑法理論和實踐的批評和批判應當建立在建設性意見的基礎上，然建設創新何其之難。而即使沒有建設，并不表明就不能進行批評。批評就是整理出一塊平整的基地，可以為他人的建設提供條件。當然筆者對以往犯罪構成理論與實踐的批評、批判，是與筆者對犯罪構成新模式的構建齊頭并進的，這就是筆者提出的以犯罪主體資格為基礎的“主客觀兩要件”的犯罪構成新模式。

刑法實踐以什么樣的觀念引領，以嚴刑峻法還是寬緩輕減？定罪下判到底奉行主觀主義刑法觀還是客觀主義刑法觀？刑法實踐往往是奉行不同的刑法觀念就會導致不同的處理結果。觀念決定著方向，制度決定著規則，技術只決定著速度和質量。對于犯罪構成的模式，理論上有眾多的模式。對于大多數的犯罪認定來說，可能是條條大道通羅馬，會是殊途同歸的。

作為一個在犯罪構成領域已經耕耘翻弄多年的刑法學者，能否給后來者一點忠告？

對曰：能否給出忠告讓筆者感到有點為難，因為筆者信奉著“新時代，自由信者”的格言。但還是想對年輕的刑法學子說，在觀念、制度的層面，對犯罪構成的研究可以說是一個刑法學的“永恒”主題。但在技術層面，在目前眾多的犯罪構成模式中，經過思考，能夠真誠地認準一套、相信一套、運用一套就足夠了，因為各種犯罪構成模式中，最核心的部分總是重迭競合的，但必須時時要學會進行證偽質疑，就像做數學時要學會逆時針驗算。其實，在純技術層面犯罪構成并不是一個神話。只要刑事立法清晰完備，刑事制度規范保障，在刑事司法實踐中奉行主客觀一致的科學主義刑法觀、堅守刑法的嚴格解釋立場，本著“規范在前、價值隨后”的操作思路，大體也能到達殊途同歸的效果。一旦發生烏盆覆頂、冤獄遍地，其“首惡元兇”絕對不是用錯了什么犯罪構成。至于在具體的操作運用中，特別是涉及主客觀方面的規范分析，到底是遵循客主觀“位階”的一致性還是主客觀一致性，本不是問題，十分重要的問題是堅持主客觀必須一致。所以，筆者曾多次提醒年輕的刑法學子不要輕陷其中而不拔，不要再輕言構建什么犯罪構成新模式了，不然會浪費人很多的時間和精力。

面對如此紛繁復雜的犯罪構成模式，只要我們稍加觀察就會發現，沒有哪一種犯罪構成模式會缺少犯罪的主觀要件和客觀要件，由此我們明白只有犯罪的主觀要件和客觀要件才是犯罪構成的核心要件。至于指事定名給出一個什么樣名稱其實并不那么重要。所以，即使筆者放言：已經構建了新的以犯罪主體資格為基礎的“犯罪的主觀要件+客觀要件”的犯罪構成模式，也并不是一種從無到有的全新模式，而是通過借鑒和吸收域外犯罪構成理論體系和犯罪構成模式之后，博采眾長而形成的一種犯罪構成規格模型和犯罪構成理論體系，以此服務于我國的刑事司法實踐。

以犯罪主體資格為基礎的“主客觀兩要件”犯罪構成新模式的主要內容和特點是：犯罪主體資格是行為人實施犯罪的基礎，是認定犯罪能否成立的前提條件。犯罪的主體資格是一種客觀的存在，而不是一種主觀的反映，與所謂的“責任是主觀的”的說法沒有關系。它的重要性遠在犯罪構成之上，但不會是犯罪構成的應有要件。犯罪構成就其實際內容而言，它是犯罪的一種犯罪事實的組合，主客觀要件是犯罪事實的組成部分。“犯罪客體”可以成為刑事立法的價值選擇和設范根據，也可以是規范評價后的價值判斷，屬于精神范疇的內容，所以，“犯罪客體”不可能是犯罪構成的必要內容。司法人員運用法律規范對犯罪事實進行規范評價活動不是犯罪事實的組成部分，所以“違法性”也不能在犯罪構成之內。司法人員正是通過規范的評價活動將犯罪構成涉及的犯罪事實與法律規范有效地連接起來，來回往返、相互印證、反復論證，從而認定一個又一個的犯罪案件。

在刑法的犯罪構成實踐那里，還有什么比主客觀相一致的科學主義刑法觀更有說服力？既然是主客觀一致，總量不變，能量守恒，無論哪個在前，也得跟后面的那個保持一致性，所以犯罪構成的模式可以構建為以犯罪主體資格為基礎的“主客觀兩要件”就足夠了。這一模式十分簡約，可以通用，可以釋疑，經得起證偽，對得起質疑，完全可以實現立法之規格模型，學法之分析工具，司法之操作技術之基本功能。