積極老齡化背景下的老年人再就業權利法律保護路徑研究

徐智華 呂晨凱

（1.2.中南財經政法大學，湖北 武漢430073）

回顧歷史，聯合國1982年在維也納召開的老齡問題世界大會僅反映了發達國家對老齡化問題的憂慮，而至2002年第二次老齡問題世界大會召開時，老齡化已成為全球性問題。時至今日，中國因其龐大的人口基數，在老齡化問題上可謂“后來居上”，成為世界上老齡化問題最嚴峻的國家之一。據統計，截至2019年末，我國65周歲以上人口已達17 603萬人，占人口總數的12.6%，已遠遠超過進入老齡化社會的比例標準(1)數據來源于國家統計局：《中國統計年鑒－2020》。。根據《國家應對人口老齡化戰略研究總報告》，2030年我國人口開始負增長；至21世紀中葉，我國老齡人口規模達到4.87億的峰值，人口老齡化水平達34.8%［1］。

長期以來，學術界普遍認為，我國老齡化社會的特征是“未富先老”(2)無論是“未富先老”還是“未老先富”，都是以人口結構老齡化和社會生產力發展水平之間的關聯性為依據，對社會發展階段進行的區分，具體來說是一國實現工業化的時間與進入老齡化社會的時間的比較。參見劉喜珍：《時空理論視域下的老齡社會》，載《求索》2020年第1期，第171－178頁。。近年，隨著對人口老齡化研究的深入，有學者發現并非所有地區都存在“未富先老”問題。部分地區的老齡化特征是“未備先老”，即社會缺少應對人口老齡化的必要準備［2］。但是，無論在哪一種語境下，積極應對老齡化需要老年人積極參與社會活動，謀取生存與發展。于“未富先老”而言，老年人需要繼續參與社會工作，獲得報酬，實現“生存”；于“未備先老”而言，老年人同樣需要通過就業手段體現自己的社會價值，滿足精神追求。因此，老年人再就業成為積極應對老齡化的重要手段。“老年人再就業”即老年人退休再就業，是指已達到法定退休年齡的老年人向用人單位提供勞動并獲取報酬。雖然目前我國對已達到法定退休年齡再次“就業”的老年人與用人單位建立的究竟是勞動關系還是勞務關系尚存爭議，但無論何種形式的“再就業”，本質上都是達到法定退休年齡的老年人向用人單位提供勞動或勞務，形成勞動或勞務與報酬的交換關系。根據《2019年中國城鄉老年人生活狀況》藍皮書顯示，2015年，我國60歲及以上老年人在業率達到9 235.3萬人，比2000年增加了5 372.6萬人，15年間增長了139%［3］。從法律層面對老年人實現再就業進行充分保障，已成為理論界和實務界共同關注的焦點問題。

本文從老年人再就業權益保護的正當性、必要性以及可能性分析，力圖探究老年人再就業在法律上的完善之處，為緩解我國老齡化問題提供綿薄之力。

一、老年人再就業權益保護的正當性

（一）積極老齡化的戰略要求

1987年，世界衛生大會提出了健康老齡化概念，在此基礎上，積極老齡化概念應運而生。世界衛生組織發布的《積極老齡化政策框架》中，將積極老齡化定義為“人到老年時，為了提高生活質量，使健康、參與和保障的機會盡可能獲得最佳的過程”［4］。從定義上看，積極老齡化的三個基本點為健康、參與和保障，其中參與為核心。所謂參與，是指老年人能夠基于基本人權，依據自身能力、需要和愛好，繼續為社會做出自己的貢獻。老年人再就業是“參與”的應有之義。

其實，老年人再就業問題在我國進入老齡化社會初期并未引起關注。一方面由于老齡化的首要任務為保障老年人健康，推動醫療、養老、救濟等老年事業和產業；另一方面是因為我國適齡勞動者充足，老年勞動力尚未成為人力資源市場的一股力量。但是，隨著我國老齡化事業、產業不斷發展完善，老年人口日益增多，逐漸成為不容忽視的就業群體。本文選取了我國2000年以來各個“五年計劃”綱要文件以及部分與老齡化相關的政策文件進行了整理，詳見表1：

表1 2000年以來我國應對老齡化問題相關政策

從表中可知，我國在進入老齡化社會前十年還停留在提升養老服務，發展老齡事業、產業上，并未涉及我國老年人再就業話題。在“十二五”計劃綱要中，我國首次提出了“開發利用老年人資源”，并在“十三五”計劃綱要中提到“就業制度”的構建。近年，有關老年人再就業的議題愈發受到重視。2019年出臺的《國家積極應對人口老齡化中長期規劃》中對老年人再就業作了更為具體的規劃(3)國家發展和改革委員會負責人就《國家積極應對人口老齡化中長期規劃》答記者問中提出：“要推進人力資源開發利用。一是進一步完善統一開放、競爭有序的人力資源市場，深化戶籍、社保、土地等制度改革，加大就業靈活性。二是創造老有所為的就業環境，充分調動大齡勞動者和老年人參與就業創業的積極性，推進有意愿和有能力的大齡勞動者和老年人在農村就業創業……”。在前不久中共中央制定的“十四五”規劃與2035年遠景目標建議中，積極老齡化正式上升為國家戰略。積極老齡化的內涵擴展有著演變過程，從“老有所養”“老有所醫”到“老有所為”“老有所樂”，老年人再就業作為“老有所為”的重要方面已成為積極老齡化中不容忽視的現象。在積極老齡化上升為國家戰略高度之際，老年人再就業的正當性不容置疑。

（二）作為勞動者擁有勞動權的具體表現

1.憲法上的正當性。《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第四十二條規定，我國公民有勞動的權利和義務，從原則上賦予了公民勞動權。但是所謂“勞動”的內涵是什么，老年人再就業是否屬于憲法規定的“勞動”，需要結合我國憲法的歷史演變才能知曉。在1982年憲法制定之前，我國勞動人民主要是指工人、農民以及手工業者，換個角度說，所謂的“勞動”便是體力性勞動。1982年憲法頒布后，知識分子被納入我國勞動者范疇，勞動的內涵也擴大到了腦力性勞動。隨著改革開放的深入，多種所有制經濟不斷發展，眾多企業家的創業、經營行為也被賦予勞動概念，成為社會主義的建設者。可見，我國憲法維度下的“勞動者”“勞動”范疇不斷擴大，一切為我國社會主義事業發展奮斗的人都可以是我國的勞動者，其工作都可稱之為勞動。老年人自然不應當被排除在外，就業也應當視為老年人實現憲法勞動權的外在表現。

2.勞動法上的正當性。我國從根本法層面賦予了公民勞動權。從該角度上看，老年人作為我國的公民，擁有勞動權不言而喻。但是，憲法中的“勞動權”僅具有宣示作用，存在相當大的模糊性。“勞動法是以勞動者權利為中軸而建立的法權體系”［5］，因此，對勞動權的具體分析還應當立足于勞動法體系。公民行使勞動權需要具備勞動能力，即具備勞動權利能力和勞動行為能力。只有同時具備勞動權利能力和勞動行為能力，公民才真正擁有勞動權，也就成為了“勞動者”。《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）對勞動權利能力和行為能力年齡的限制規定是在“16周歲及以上”，并未有上限規定，老年人只要未完全喪失勞動能力，即應當是《勞動法》意義上的“勞動者”。目前在司法實踐中往往認為退休年齡是對勞動權利能力的限定，其依據是《勞動合同法實施條例》第二十一條的勞動合同終止條款。但是，該觀點混淆了勞動合同終止與勞動權利能力喪失之間的因果關系，勞動合同終止或勞動者退休并不意味著勞動能力的喪失。正如林嘉教授所言，“退休和勞動權之間不應當有必然的因果關系”，勞動者在達到法定年齡時擁有退休權不意味著必須放棄勞動權。勞動權的憲法正當性意味著除非有法律明文規定，“不能因為法律事實的出現而被剝奪”［6］。因此，在目前勞動法體系上并未明文否認退休人員勞動權的情況下，《勞動法》依舊應當保證退休勞動者的勞動權。

需要指出的是，《勞動法》并未在“哪些人是勞動者”問題上有過多的思量。《勞動法》制定實施之時，正是國有企業改革如火如荼進行之際。原本擁有“鐵飯碗”的國企員工面臨下崗失業的風險，同時國企也面臨著效益降低的破產風險，兩者的矛盾若處理不善，必將對社會主義市場經濟健康發展產生重大影響。《勞動法》的出臺對構建新型勞動關系提供了法律保障，但也是出于調整勞動關系的目的，《勞動法》過多地專注于勞動關系的確認和保護，未能顧及勞動關系的主體——勞動者的內涵。勞動合同中蘊含的勞動關系成為研究的重點，學者們對勞動者的內涵研究也因此從勞動關系展開，即在認定誰是勞動者問題上，以“勞動關系中的一方主體是勞動者”作為邏輯答案［7］。但是這種逆向的邏輯推導難以從根本上界定勞動者范疇。勞動關系的成立以勞動者的存在為前提，但勞動關系不成立并非能證明勞動者不存在。有學者主張以從屬性作為界定勞動者的標準，值得商榷［8］。勞動者首先是從事勞動的人員，其從屬性應當是次生的。如今用工方式變革，靈活用工發展，從屬性理論受到質疑，更印證了勞動者以從屬性為界定方式的局限性。有學者坦言，勞動法上的勞動者本質上就是參與社會分工的工人［9］。老年人顯然在“工人”之列。至于《勞動法》設置的勞動關系限制，則是雇傭雙方訂立勞動合同后的情況，不能否認勞動者身份的事實。

綜上，老年人作為勞動者實現再就業具有憲法和勞動法上的正當性。即使勞動法對“享受養老保險”“達到退休年齡”等勞動合同終止條款作了一系列規定，也只能否認老年人再就業的勞動關系，而無法動搖其具備的勞動權。

（三）平等與反歧視原則的內在要求

《憲法》第三十三條確立的平等原則與第四十二條確立的勞動權構成了公民在勞動領域反歧視的立法基礎，公民的平等就業權自然也被囊括其中。老年人作為廣大勞動者的一員，其就業權同樣應當受到公平對待，尤其不應因年齡差異而受到歧視。《中華人民共和國老年人權益保障法》（以下簡稱《老年人權益法》）第三條規定“我國老年人有參與社會發展的權利”“禁止歧視老年人”。從《老年人權益法》第七十條規定“老年人參加勞動的合法收入受法律保護”以及《勞動法》第四十四條規定同工同酬的原則來看，老年人再就業在按勞分配下與適齡勞動者一樣平等地享有獲取收入并受到保護的權利。舉重以明輕，既然老年人在工作進行領域受到平等保護，那在工作準入上自然應同樣受到平等對待。

《中華人民共和國就業促進法》（以下簡稱《就業促進法》）對就業平等原則的規定僅限于“民族、種族、性別、宗教信仰等”，年齡因素似乎并非是促進就業的關注之處。《1958年消除就業和職業歧視公約》中的“歧視”包括直接歧視與間接歧視，直接歧視包括種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統等因素，間接歧視則指“可能確定的、具有取消或損害就業或職業機會均等或待遇平等作用”［10］。在許多情況下，老年人各方面的素質并不輸于年輕人，尤其在某些非體力性勞動中，年齡帶來的差距微小，甚至某些方面老年人更優于年輕人。若因年齡將老年人排斥在工作之外，無疑是一種“取消或損害就業或職業機會均等”的歧視。因此，本文認為雖然年齡因素并未被明文規定在《就業促進法》的反歧視條文中，但根據間接歧視的內涵，年齡因素應當屬于反歧視的考慮范圍。

其實，2007年3月25日公布的《就業促進法（草案）》征求意見稿曾將“年齡”等因素納入了反歧視范圍，但在最終通過并公布的正式法案中并未被采納。本文認為這并非代表立法者否認年齡歧視。同“年齡”一樣，“身體殘疾”也未能出現在最終公布的法案條文中，但在《殘疾人就業條例》第四條中規定了“禁止在就業中歧視殘疾人”。可見，《就業促進法》將“身體殘疾”因素刪去并非認為該因素不屬于歧視的項目。殘疾人與老年人在社會中的處境存在許多相似之處，甚至前者的工作能力很大程度上不及后者，以此推知，“年齡”歧視理應不是《就業促進法》否定之處。

綜上，我國現行法律法規雖未明確規定禁止歧視老年人再就業，但根據各種法律蘊含的立法目的與精神，老年人再就業是平等和反歧視原則在勞動領域的內在要求，具有正當性。

二、老年人再就業現狀及其困境分析

（一）老年人再就業現狀——基于不同行業就業情況

縱然我國早已步入老齡化社會，老年人的受雇率也逐年上升，但總體情況依舊不容樂觀。有研究表明，我國老年人再就業呈現出質量差、條件苦、待遇低、保障不足等特征［11］。當然，根據生命周期理論，老年人的工作能力確實不如適齡勞動者，這是由于身體各方面機能衰老所不得不面對的結果。但是，針對老年人內部實現再就業的人群、行業分布來看，我國老年人再就業的情況依舊值得深思。本文根據國家統計局發布的數據，對不同行業的老年人退出該行業領域的數據進行了篩選，詳見表2(4)數據來源于國家統計局：《中國統計年鑒－2020》。：

表2 部分行業男性勞動者退出工作崗位情況

我國法律規定的退休年齡為“男性60周歲，女干部55周歲，女工人50周歲”。為統一退休年齡、便于研究需要，本文以男性勞動者為例，以60周歲的退休年齡為中心，選取了55～69周歲勞動者就業的情況，其中“農林牧漁業”“制造業”“建筑業”為典型的體力性勞動行業，“金融業”“教育”為典型的知識密集型即腦力性勞動行業。從表2中可以看出，當勞動者達到退休年齡后，腦力性勞動者退出所在工作崗位的比例要遠遠大于體力性勞動者，即使考慮到“農林牧漁業”存在連續性、傳統性使得該行業的勞動者難以退出工作，不宜使用退休制度，“制造業”和“建筑業”中勞動者的退出率也顯著低于“金融業”和“教育”。具體來說，在前兩個行業中，60～64歲年齡段相比55～59歲年齡段的勞動者退出工作崗位的比率為67.3%和65.8%，而在后兩個行業中，退出比率達86.6%和84.1%。可見，在低齡老年人就業中，體力性勞動者占據絕大多數。他們很大程度上是出于經濟因素而不得不繼續工作，這也符合學者的調查研究［12］。在勞動者年滿65周歲后，體力性勞動者（從事“農林牧漁業”勞動者除外）與腦力性勞動者的退出率趨于一致，這表明老年人在65周歲后退出工作崗位的現實狀況逐步達成一致。

綜上所述，即使有法定退休年齡（60周歲）的規定，相當一部分勞動者依舊需要通過工作滿足自己或家庭等各方面的需求。那么，我國對退休年齡的法律規定，是否有違現實情況，或者說，我國設置法定退休年齡是否有必要？

（二）法定退休年齡的缺陷

我國法定退休年齡最早于1978年被全國人民代表大會常務委員會批準(5)第五屆全國人民代表大會常務委員會第二次會議通過的《國務院關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》規定了我國法定退休年齡。，現今已40余年。改革開放以來，伴隨著社會經濟發展、人民生活得到顯著改善，醫療技術也不斷進步，我國勞動人民的平均壽命有了顯著的增長，如果說法定退休年齡是根據當時的平均壽命而制定的話，那該法定年齡顯然不再適合目前狀況。

老年人退休再就業問題很大程度上是因為我國法定退休年齡的設定不合理。“退休”本身就是一個法律層面的用語，只在規定退休年齡時，才有謂之“退休”的必要。從法理上看，退休是一種具有法律效力的行為或狀態，一旦退休行為發生，根據勞動法等相關法律法規，勞動者將面臨諸多權利與義務的變動，如勞動合同終止。在勞動者繳納養老保險達到相應條件時，退休也意味著勞動者將享受養老保險待遇。但是，無論我國法律對退休的權利如何完善，都應當考慮勞動者是否愿意退休，或者說是否有能力承受因退休導致的一系列法律關系變化。眾多勞動者往往在退休之時仍有余力承擔起當前的工作，但在硬性退休制度下，只能服從法律安排終止與用人單位的勞動合同，這帶來的影響是這些低齡老年人在與用人單位解除勞動關系后，又會以勞務關系的形式實現再就業，導致老年人享有的權利保障水平大大降低。我國規定退休年齡的目的是加速勞動人口流入與流出，保障老年人的健康權，保證老年人能夠安享晚年。但如上文數據顯示，安享晚年的往往是腦力性勞動者，在身體損傷上，該類勞動者相對于體力性勞動者必然要輕許多。也就是說，現行退休年齡的規定，未能充分顧及大多數老年人的切身利益，反而在《勞動法》《勞動合同法》等方面削減了老年人的勞動權益。

在我國，退休不僅是一種權利，還是一種義務［13］。但從歐美國家立法實踐上看，許多國家都放棄了強制退休的規定，也就是說即使到達了所謂的退休年齡，依然可以繼續在崗位上工作［14］。那么，我國是否可以借鑒外國相關立法，取消法定退休年齡制度呢？本文認為是否取消法定退休年齡規定，應當理解該規定在我國勞動法律體系中的作用如何，與其他勞動制度是否存在某種聯系。

我國勞動基準在世界上處于高標準范疇，無論是我國的工時制度，還是勞動合同解除制度，在某些程度上甚至要高于發達國家標準，其中典型的高標準例子是無固定期限勞動合同的解除。我國無固定期限勞動合同大有“寬進嚴出”之態，所謂“寬進”即成立條件寬泛，所謂“嚴出”即解除條件嚴格。一般情況下，只有滿足《勞動合同法》第四十四條相關規定時，勞動合同才能解除，而其中第一項“勞動合同期滿”是主要的。但是在無固定期限勞動合同下，該項沒有了適用空間，單位只能寄希望于第二項“勞動者開始享受基本養老保險”或者說適用相關條例中的“達到退休年齡”。如沒有強制退休年齡的規定，那單位不得不面臨對勞動者的終身雇傭，而出于社會道德，單位對老年人從事勞動往往會存在健康方面的顧慮使之不得過于苛責老年人的工作效率、態度。但另一方面，無固定期限勞動合同中的勞動報酬始終是存在的，難以降低。于是，強制退休年齡在此扮演了平衡用人單位和勞動者利益的作用，一旦勞動者達到退休年齡，單位便可終止合同，變相提升企業的經濟效益。因此，我國在解雇保護水平相對較高的情況下，強制退休年齡發揮著相當大的作用，這是其他國家所不具備的(6)如法國對無固定期限勞動合同只要有“實際的嚴肅理由”就允許解雇。參見李凌云：《解雇保護水平國際比較研究》，載《中國勞動》2016年第21期，第9－14頁。。

由此看出，一方面我國法定退休年齡對老年人再就業產生了諸多不便，另一方面出于對企業效益的保護，法定退休年齡又有存在的必要。對法定退休年齡的制度完善需要進行充分論證，這是促進老年人再就業權益保護的重要方面。

（三）退休制度下社會保險與勞動關系的困境

我國規定法定退休年齡本意是讓老年人退出工作崗位，及時享受養老保險待遇，但事實情況是相當一部分老年人尤其是體力性勞動者依舊在尋求再就業機會。有調查研究表明，養老保險待遇與退休再就業存在負激勵作用，即待遇越高，再就業意愿越不強烈［15］。養老保險待遇的高低是研究我國老年人再就業情況的著力點。

我國養老保險待遇水平呈逐年上升趨勢，但是不同勞動者群體依舊存在不平衡。2015年，養老保險并軌制度正式實施，機關事業單位人員將實行與企業職工相同的基本養老保險制度，對推動養老金的平均給付，促進社會公平有著重要意義。但同時也有研究表明，在沒有企業年金支持時，企業人員的平均養老水平與機關事業單位人員依舊存在不小的差距［16］。我國企業年金制度作為我國基本養老保險的第二大支柱，覆蓋面仍顯不足。據統計，2018年僅有0.25%的企業設立了企業年金計劃，且主要存在于國有企業［17］。可見，我國養老保險待遇低是老年人再就業的重要因素。退休后的老年人一旦無法依靠養老保險獲得相對良好的生活水平，就只能通過再就業實現，更不必說許多屆滿退休年齡的老年人尚未滿足享受基本養老待遇條件——這在體力性勞動者群體中尤為突出。

我國老年人再就業權益保護的困境還在于社會保險體系與勞動力市場的二元分割。《勞動合同法》規定勞動合同終止的條件之一是員工開始享受基本養老保險待遇；《勞動合同法實施條例》規定勞動者達到退休年齡時，勞動合同終止。勞動合同的存續與退休年齡密切相關，而勞動合同又與勞動關系密不可分，導致老年人一旦達到退休年齡或是開始享受基本養老待遇，則與單位的勞動關系就不復存在，勞動關系附帶的一些勞動權益保障自然也無法惠及這些老年人。這里就形成了涇渭分明的兩個體系——社會保險體系和勞動力市場體系：老年人在退休制度的強制下進入社會保險體系，再就業又讓老年人重新進入勞動力市場卻缺乏該市場的庇護。

關于退休后老年人再就業的用工性質，最高人民法院曾做出相關司法解釋認定用人單位與已享受基本養老保險待遇或領取退休金的人員之間存在勞務關系(7)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十二條規定：“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”。但是對尚未享受基本養老保險待遇的勞動者與用人單位之間的用工性質卻并未有具體解釋。最高院民一庭曾在對山東高院的答復中原則性認可了未享受基本養老保險待遇的勞動者與用人單位的勞動關系(8)在最高人民法院民一庭《關于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農民工）與用人單位之間勞動關系終止的確定標準問題的答復》中，原則性同意“對于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農民工）與用人單位之間勞動合同關系的終止，應當以勞動者是否享受養老保險待遇或者領取退休金為標準”。，但各地法院在實踐中仍有爭議(9)如在“杜槐與上海獅笛服飾有限公司確認勞動關系糾紛”中，法院認為最高人民法院民一庭的答復僅是對于原本存在勞動關系的勞動者與用人單位，當勞動者達到或者超過法定退休年齡時，雙方勞動合同關系的終止或解除該如何把握的意見，并非認定用人單位招用已達到法定退休年齡的勞動者，雙方形成勞動關系，見（2020）滬01民終9773號判決書。另外，在“顧淑云與南通天一服裝有限公司勞動爭議”中，法院并未確認勞動者與用人單位之間的勞動關系，而是認為存在特殊勞動關系，見（2018）蘇06民終763號判決書。諸如此類還有如“蔣某某、廣東石頭王某某有限公司勞動合同糾紛”，見（2018）粵15民終152號判決書；“簡風清、宜城市襄大農牧有限公司勞動爭議”，見（2018）鄂民申2929號判決書等。。對老年人再就業的用工性質爭議，是老年人再就業權益保護的重要障礙。客觀來說，認定兩者存在勞動關系對老年人權益保護的力度比認定勞務關系更大。但權利是相對的，一旦一刀切地將其認定為勞動關系，企業考慮到自身發展以及市場規律就會盡可能地少雇傭老年人。這就產生了一個矛盾：勞動權益保護越嚴格，老年人再就業越受排斥。因此僅僅通過強化用工性質認定實現老年人再就業的保護存在一定的局限性。用人單位與員工始終處在天平兩端，社會保險體系增加了員工方的“質量”，勞動力市場體系必然也需要給用人單位方“加碼”。尤其在如今用工方式靈活多樣的環境下，對勞動關系的認定更應當處理好勞權保障與促進發展的關系［18］。因此，法定退休制度下對社會保險體系與勞動力市場的評判不能割裂，應當從兩者的聯系中尋求可能性空間。

三、法律保護老年人再就業權利的實現路徑

其實，我國對老年人再就業的權利保護并非一片空白，除了上文提到的宏觀上對老年人再就業的促進政策，我國在老年人再就業的具體方面也制定了相關保護條款。《關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》中提到，單位對超過法定退休年齡但未享受基本養老保險待遇的，若繼續用工，應當承擔工傷保險責任。另外，如單位已按照項目為超過法定退休年齡且已享受基本養老保險待遇人員繳納工傷保險費的，可以適用《工傷保險條例》(10)參見人力資源和社會保障部《關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》。。部分地方也出臺了相關政策予以支持(11)如浙江省人力資源和社會保障廳《關于試行職業技工等學校學生在實習期間和已超過法定退休年齡人員在繼續就業期間參加工傷保險工作的指導意見》、江蘇省人力資源和社會保障廳《江蘇省超過法定退休年齡人員和實習生參加工傷保險辦法》等將符合條件的超齡退休人員納入待遇范疇。。但是，我們不可忽視的是，在勞動報酬、工時、休息休假方面，依舊缺乏具體明確的條款保障老年人的合法權益。我們發現，我國對勞動報酬、工時等勞動條件、基準的保護是基于勞動關系而確立的，而目前對老年人再就業的勞動關系認定存在不少爭議，這也直接影響到了與社會保險體系的銜接。

可以說，現行勞動與社會保障法律體系下對老年人再就業權益保護的難點就是法定退休年齡制度下存在的勞動關系認定以及社會保險體系與勞動關系二元分割的問題。這顯然是不能簡單地通過出臺司法解釋就能迎刃而解的，尤其是后者，考慮到我國目前的社會法立法體系以及長期存在的勞動法法律實踐，短期內打破法律框架進行制度化改造重構存在諸多困難。因此，本文認為可以從現有法律框架出發，脫離勞動關系認定的矛盾點，修改現有法定退休年齡制度與相關社會保險繳納條款，使其更具有靈活性，同時以《勞動法》《勞動合同法》以及《就業促進法》等法律為基準，對老年人群體進行專項立法，保障老年人再就業的同時也不至于使用人單位背負過多的經濟負擔。

（一）延遲退休年齡與養老金給付

2013年中共中央十八屆三中全會提出“研究制定漸進式延遲退休年齡政策”，將延遲退休的話題正式引入公眾討論范圍。不久前發布的《中共中央關于制定國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和二〇三五年遠景目標的建議》提出“實施漸進式延遲法定退休年齡”。可以預見，延遲法定退休年齡將納入法律修改之處。我國法定退休年齡標準已實施數十年，此番修改尚屬首次，其中許多細節仍需參考域外成熟經驗。但由于我國人口老齡化有著“未富先老”的特點，在借鑒中應當立足國情，不可盲目照搬。域外對老年人就業的立法保護頗為成熟，美國于1967年便已制定了《禁止就業年齡歧視法》并在實踐中不斷修訂；韓國于1991年頒布了《高齡者就業促進法》；日本作為世界上老齡化程度最嚴重的國家之一，也早已于1963年在相關法律中設置了對老年人就業的保障條款［19］。我國目前尚未有法律法規對老年人再就業進行專項保護，將此寄望于延遲法定退休年齡，是我國在探索漸進式延遲法定退休年齡時不同于他國的獨特之處。具體來說，以男性退休年齡為例，考慮到低齡老年人（主要是60至65周歲）仍可能有強烈的再就業意愿以及身體支持，建議適當延遲的退休年齡與勞動者的普遍身體狀況相關聯。這主要是為了保證老年人能夠繼續享受適齡勞動者所擁有的勞動權益保護。

應當注意的是，延遲退休年齡更應當是一項權利而非義務，或者說至少有一部分延遲退休年齡是勞動者自身能決定并行使的，也就是說，延遲退休年齡還應當細分為兩部分：法定退休年齡延遲部分以及勞動者自身要求延遲退休年齡部分。該權利涉及延遲退休年齡下基本養老保險金的繳納與給付。退休年齡的設計應當是老年人領取基本養老金的最早年限，而非勞動者退出勞動力市場的時間點［20］。在這個前提下，勞動者達到法定退休年齡以及其他基本養老金領取條件，即可享受基本養老保險待遇，若勞動者仍希望延遲退休年齡，繼續工作，則該養老保險待遇依然享受，直至到達最高退休年限。同時，在勞動者自愿延遲退休期間，用人單位與勞動者本人不必再繳納養老保險。這賦予了不同勞動者群體一定的退休自主權。另外，考慮到收入相對優厚的勞動者可能利用該規定謀取兩份“收入”，造成實質上不平等，法律還應當對收入超過平均工資一定比例的勞動者適用除外性規定，規定該類勞動者不適用延遲退休期間不繳納養老保險卻領取養老金的條款。

（二）勞動基準下的專項立法

《勞動法》第十四條規定：“殘疾人、少數民族人員、退出現役的軍人的就業，法律、法規有特別規定的，從其規定。”殘疾人和老年人一定意義上都是社會弱勢群體，但《勞動法》似乎并未把老年人就業視為需要著重強調的方面。另外，我國《就業促進法》雖然對老年人的勞動權存在法理與體系上的認同，但在條文上沒有明確具體地列明。當然，法律作為社會生活的體現，受制于立法時的種種制約因素，老年人就業確實難以受到當時社會的重視。但如今老齡化日趨嚴重，促進老年人就業是不得不面對的問題。

我國勞動權益保護方面存在一刀切與分層適用上的平衡問題［21］。近年，主張對勞動者進行分層保護的呼聲越來越強烈，主要體現在新業態和平臺經濟中非標準勞動關系領域。嚴格來說，我國對殘疾人的立法保護也是一種分層保護，但屬于標準勞動關系內部分層保護，且缺乏研究價值，可借鑒程度不高。老年人退休再就業的形式更類似于一種有爭議的非標準勞動關系，如平臺經濟下的外賣騎手、網約車司機與平臺的關系，尚缺乏明確的勞動法律保護。但老年人再就業又不同于新業態下靈活就業那般新穎，其存在已久，相關司法解釋已有對此的規范。因此，本文認為在分層保護理念下分析老年人再就業權益保護既有舊實踐參照，又有新穎理論支撐。

分類調整的具體方法是在基準保護的基礎上通過授權立法的形式對老年人再就業進行特別規制。也就是以現有勞動與社會保障法律規范為基準，授權國務院及有關部門制定實施條例［22］，在對老年人再就業進行一般性規范的同時，根據老年人再就業的特殊性進行專門規范。分層保護主要體現在勞動基準方面。勞動基準應當具有從屬性的用工關系，但從屬性并非只有在勞動關系中存在。退休老年人與用人單位除了在用工性質方面值得商榷外，從屬性是不可置疑的。也就是說，勞動基準并非脫離勞動關系就缺乏理論上的正當性和適用上的可行性，勞動基準在老年人再就業方面應當有拓展空間。老年人分層保護在勞動基準上具體表現為：一是在勞動安全衛生、休息休假、勞動工時等方面應當享有與適齡勞動者相同的權利，這些屬于硬性勞動基準。二是基于實質平等原則，應當正視老年人的勞動生產率與適齡勞動者之間的差距，同時考慮企業的雇傭成本，在工資薪酬方面，應當允許企業對老年人和適齡勞動者區別對待，如可以對退休老年人的最低工資進行適當下調。三是在延長工作時間、從事體力勞動等有損勞動者身體機能的事項上應當給予限制，保證老年人在不過分損害身體健康的情況下工作。

在促進老年人就業的專項立法上，不僅需要勞動與社會法律規范推動，還需要其他相關法律政策協同促進，發揮“領域法學”的優越性，形成“以問題為導向，解決問題為圭皋”的法律法規互補與協同體系(12)領域法學不同于傳統部門法以抽象的法律關系為核心從而進行某一部門法的深入研究，而是強調以問題為導向，從問題中來，到問題中去，主張通過法學各個學科之間的分工合作來共同應對經濟社會中出現的各種新興問題。參見劉劍文：《論領域法學：一種立足新興交叉領域的法學研究范式》，載《政法論叢》，2016年第5期，第3－16頁。。如對企業進行政策激勵，間接促進老年人再就業。具體來說，主要從稅收、貸款、補貼三處入手，即在稅收方面，對雇傭退休體力勞動者的企業進行稅收優惠。財政部、國家稅務總局曾下發通知，對持有《再就業優惠證書》人員從事個體經營給予稅收優惠(13)《財政部、國家稅務總局關于下崗失業人員再就業有關稅收政策問題的通知》第二條規定：“對持《再就業優惠證》人員從事個體經營的（除建筑業、娛樂業以及銷售不動產、轉讓土地使用權、廣告業、房屋中介、桑拿、按摩、網吧、氧吧外），按每戶每年8000元為限額依次扣減其當年實際應繳納的營業稅、城市維護建設稅、教育費附加和個人所得稅。”，但是該政策適用對象有限，應考慮將老年人納入其中。在貸款方面，給予這些企業更寬的貸款要求，當然金融機構要建立動態監督機制，防止企業弄虛作假。在補貼方面，可以免除企業一部分保險繳費，這一定程度上也能消解企業顧慮老年人身體狀況而拒絕雇傭的情況。

總之，以現有勞動法律體系為基礎，授權國務院及相關部門對老年人再就業進行專項立法是分層保護理念在促進老年人再就業方面的有效運用，進一步講也是完善新業態下非標準勞動關系保護的實踐探索。

四、結語

目前，我國充分認識到了人口老齡化對社會的沖擊與影響，積極老齡化業已上升為國家戰略。在此背景下，保護老年人權益成為我國積極應對老齡化的重要舉措。老年人再就業只是老年人權益保護的一個方面，其復雜性、嚴峻性不容忽視。本文從老年人再就業的正當性和現狀等方面出發，闡述了我國老年人再就業的困境及解決路徑，強調了勞動關系認定爭議的解決并非老年人再就業權利法律保護的先決條件。老年人再就業權利法律保護可以從延遲退休年齡與養老金給付的關系、勞動基準的專項立法等方面實現。當然，本文對該問題的研究仍存在諸多不盡之處，如失業保險、工傷保險等社會保險制度以及經濟補償金在老年人再就業中的適用空間等。諸此種種，仍需要在實踐中積累經驗，不斷完善。