關于“投標保證金”的那些事兒

文｜張斌偉

投標保證金是保障招標人權益、規范投標人行為的重要抓手。從近年來的招標采購實踐情況看，違規設置保證金、投標保證金收取金額不合法、將交納投標保證金和發售招標文件綁定、無處退還的投標保證金該何去何從等問題較為突出，有必要進行梳理。

合法保證金只有四項

《招標投標法實施條例》第二十六條規定，招標人在招標文件中要求投標人交納投標保證金的，投標保證金不得超過招標項目估算價的2%……這是招投標活動可以收取投標保證金的法規依據，當然招標人也可以根據實際情況主動不收取。近兩年，部分地區的政府采購活動就取消了投標保證金。另外，工程建設項目招投標活動的投標保證金可以以現金形式交納，而政府采購活動則不允許收取現金。

隨著“放管服”改革的持續推進和優化營商環境的力度不斷加大，“保證金”的問題也越來越規范。2016年6月，李克強總理主持召開國務院常務會議，決定首先從工程建設領域入手，清理和規范各方面過多過繁的保證金，除保留依法依規設立的農民工工資、投標、履約、工程質量4 項保證金外，其他保證金一律取消；各地區各部門不得在工程建設領域新設保證金項目。

“你們看看，居然還有信用保證金、文明施工保證金、磋商保證金等。我到基層調研最初聽到時還以為是段子呢?，F在看來真有其事，各種保證金名目繁多。有些表面上打著安全、信用的名目，最終反而讓社會信用成本變得更高了。”李克強強調，不能以信用名目增加社會信用成本。

投標保證金該收多少

2019年7月，安徽省安慶市發布一份通報：某企業投標該市概算約21 億元的沿江東路改建工程，因提供虛假材料謀取中標，不僅第一中標候選人資格被取消，1000 萬元的投標保證金也不予退還。

業內人士在為“執法必嚴、違法必究”點贊的同時，也很吃驚這次招投標活動怎么會收取1000 萬元的投標保證金。按照《招標投標法實施條例》第二十六條規定，“投標保證金不得超過招標項目估算價的2%”，1000 萬元÷21 億元=0.47%，遠低于2%的標準，但是根據2018年9月28日發布的修訂后的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》（住房和城鄉建設部令第43 號）第二十七條，“投標保證金最高不得超過50 萬元”；2013年4月修訂的《工程建設項目貨物招標投標辦法》（七部委令第27 號）第二十七條提出，“投標保證金一般不得超過投標總價的2%，但最高不得超過80 萬元”；2013年4月修訂的《工程建設項目施工招標投標辦法》（七部委令第30 號）第三十七條要求，“投標保證金不得超過項目估算價的2%，但最高不得超過80 萬元”。

由此可知，投標保證金的金額要結合兩個緯度確定：一是不得超過招標項目估算價（投標總價）的2%；二是最高不得超過80 萬元（50萬元）。

交納投標保證金能否提前截止

從有關部門公布的全國招標代理機構例行監督檢查情況看，突出問題之一是招標文件規定的交納投標保證金截止時間早于遞交投標文件的截止時間。例如，某項目遞交投標文件的截止時間是2021年3月1日，但招標文件規定交納投標保證金的截止時間是2月26日。

從好的角度看，這樣做是為了讓潛在投標人提前交納投標保證金，避免因為投標保證金沒有按時到達指定賬戶而導致投標無效。但從另一角度來看，因為交納投標保證金是投標活動的有效組成部分，提前截止則表明這一環節給予潛在投標人的“等標期”不足。正如上述案例提到，交納投標保證金截止日期為2月26日，這距離3月1日開標還有兩天，有可能就有潛在投標人私下找到收取投標保證金單位的財務人員，讓他（她）幫忙查實有哪些競爭對手已經交納投標保證金，從而有效聚焦主要競爭對手，并利用剩余時間調整自己的投標方案，顯然容易編制出更有競爭力的投標文件。

當然，投標人為了確保投標保證金能在開標前到達指定賬戶，最好能適當提前匯款。如果出現銀行系統故障，或者其他原因導致保證金未能按時交納，則追悔莫及。

能否綁定交納投標保證金才發售標書

某招標代理機構接受委托組織一個工程改建項目招標，要求潛在投標人交納一半投標保證金（5 萬元）才能購買招標文件，購買招標文件后如果不參與投標，5 萬元不予退還。這個案例存在兩大問題：一是為發售招標文件設置附加條件；二是將購買招標文件和必須投標綁定。

首先，招標文件只是一個項目須知信息，任何人只要愿意掏錢就不能拒絕出售，不能為發售招標文件設置任何附加條件，更不能要求潛在投標人交納一定的投標保證金才能購買招標文件。2019年5月19日，國務院辦公廳以國辦函〔2019〕41 號文轉發了國家發展改革委《關于深化公共資源交易平臺整合共享的指導意見》，要求“系統梳理公共資源交易流程，取消沒有法律法規依據的投標報名、招標文件審查、原件核對等事項”。其中，取消投標報名主要是為了解決招標代理機構在發售招標文件時違法設置附加條件的問題。

其次，購買招標文件和是否投標是性質不同的兩件事，不能綁定。例如北京的一個招標項目，公告發布后有新疆或者海南的潛在投標人看到，并且比較感興趣，便通過郵寄的方式購買了招標文件。但研究后發現招標文件不存在以不合理的條件排斥、限制潛在投標人的情形，由于自身競爭力不足，前往投標沒有多少中標的希望。這種情況下，這個新疆或者海南的潛在投標人多半會選擇放棄，如果之前已經交納了投標保證金，必須將交納的金額退還。

2020年7月，筆者受西部某省住房和城鄉建設廳的委托參與該省建筑業“十四五”規劃的編制，并到該省多個地市調研，了解到當地潛在投標人購買招標文件后不參與投標的情況比較普遍。面對當地有關負責人“是否可以出臺制度對這種行為進行處罰”的提問，筆者的回復是不僅不可以，還要反思營商環境是否足夠好，是否給予了所有潛在投標人公平公正競爭的機會。

再次，要求購買招標文件的潛在投標人必須參與投標，侵犯了市場主體的經營自主權。2020年1月1日起施行的《優化營商環境條例》第十一條規定，市場主體依法享有經營自主權。對依法應當由市場主體自主決策的各類事項，任何單位和個人不得干預。

哪些情形可以不退還投標保證金

根據《招標投標法實施條例》第三十五條、七十四條，四種情形下招標人可以不退還投標保證金：一是投標截止后投標人撤銷投標文件；二是中標人無正當理由不與招標人訂立合同；三是中標人在簽訂合同時向招標人提出附加條件；四是中標人不按照招標文件要求提交履約保證金（實踐中可以將投標保證金轉成履約保證金，視情況補齊差額）。需要注意的是，招標人或其委托的招標代理機構通過招標文件約定不退還投標保證金的其他情形時，必須合法。筆者平時作為一些公共資源交易中心的顧問幫助其審核招標文件，有一次就發現一份招標文件中規定“投標企業放棄投標的需最遲于開標前一天遞交棄標函，否則將不退還投標保證金”，這顯然是不合法的。9：00 投標截止，8：59 都可以撤回已經遞交的投標文件，投標保證金應當退還。

不予或無處退還的投標保證金怎么辦

筆者近年來走訪了全國很多的公共資源交易中心，發現普遍存在因為法定不予退還，或者投標企業注銷、主體變更等無法退還，導致累計金額可觀的投標保證金滯留在交易中心的賬戶，不知道該怎么辦。

筆者認為，招投標活動中不予退還、無處退還的投標保證金，不屬于招標人、招標代理機構，也不屬于公共資源交易中心，應當上繳國庫。法律依據是《預算法》第五十六條：“政府的全部收入應當上繳國家金庫（以下簡稱國庫），任何部門、單位和個人不得截留、占用、挪用或者拖欠。

“對于法律有明確規定或者經國務院批準的特定專用資金，可以依照國務院的規定設立財政專戶?！敝劣谏贁倒操Y源交易中心反映財政部門認為接受這筆資金無憑無據的問題，筆者建議財政部門要主動作為，將政府的全部收入都納入預算管理的范疇。