《民法典》關于農村土地經營的 法律規定及實務思考

趙群

為解決農村土地承包經營和流轉的法律及實踐中的問題，在《農村土地承包法》等法律基礎上，《民法典》將“三權分置”解決方針上升為法典層面的基本法律規定。《民法典》進一步明確了農村土地集體所有權，確立了土地承包經營權，并對土地經營權作出了幾項核心規定。《民法典》實施后，社會資本投入農村土地經營，在流轉前盡職調查、流轉過程、流轉方式選擇和流轉合同、備案登記、依法守約經營等方面，都有一些事項值得注意。

當前，規范農村土地承包經營和流轉的法律法規主要有《土地管理法》《農村土地承包法》和《物權法》等。由于這些法律法規本身存在一些邏輯混亂和模糊不清等問題，加之農村土地承包制實施數十年以來，社會經濟環境不斷發展變化，立法者對其進行了多次修訂。

與此同時，以上述法律法規為依據進行土地流轉的集體經濟組織、土地承包人和土地經營者在實踐中面臨著有法難依的一系列困難。比如，發包方遭遇延遲支付或其他違約情況時，一方面應得收益難以得到及時保障，另一方面又面臨單方有效解除合同的障礙。土地經營者遭遇第三人侵權時，需請求承包人支持主張;發生土地經營權糾紛，舉證復雜，拿不出類似物權登記公示方式的簡易證據。由于土地經營參與主體的合法權益長期得不到有效保障，糾紛頻發、主體間利益失衡、土地經營權未充分放活，[1]影響了農村經濟的發展。

對上述問題進行深入分析后，中央形成了關于農村土地的“三權分置”解決方針，并在2018年修訂《農村土地承包法》時將該方針落實到法律層面。而《民法典》的出臺，則將“三權分置”的政策上升到法典高度的基本法律規定。

《民法典》生效后，《物權法》將同時廢止，不過《農村土地承包法》和《土地管理法》等法律法規依然有效。《民法典》關于農村土地經營的新規定，結合新近修改的《農村土地承包法》規定，和其他繼續有效的相關法律規定共同適用，有望解決先前在農村土地經營方面法律規定本身的諸多問題，具有劃時代的意義。

《民法典》涉及農村土地經營的主要法律規定

《民法典》規范了農村土地的“三權分置”，“三權”即土地集體所有權、土地承包經營權和土地經營權。國家所有、實行承包經營的農用地，參照適用法典中有關集體所有土地承包經營方面的規定（第343條）。

1、關于土地集體所有權的主要法律規定

《民法典》第261條規定了應由集體經濟組織成員決定事項的范圍。就集體所有的土地，土地承包方案、將土地發包給本集體以外的組織或者個人、土地承包經營權人之間承包地的調整等事項，應依照法定程序經本集體經濟組織成員決定。

《民法典》第262條是關于集體所有土地的權利行使代表的規定。即根據相應情況，由村集體經濟組織或者村民委員會、村內相應集體經濟組織或者村民小組、或由鄉鎮集體經濟組織代表集體行使所有權。

《民法典》第265條規定了集體經濟組織成員在其權益受到侵害時請求撤銷相關決定的權利。根據該條規定，農村集體經濟組織、村民委員會或者其負責人作出的決定侵害集體成員合法權益的，受侵害的成員可以請求人民法院予以撤銷。

2、關于土地承包經營權的主要法律規定

除涉及政策方針、制度、用途和基本權能等條款，《民法典》在土地承包經營權方面值得實務關注的主要法律規定包括：

《民法典》在現有法律基礎上對發包人的權利繼續進行限制。《民法典》第336條和第337條分別規定，“承包期內發包人不得調整承包地”和“承包期內發包人不得收回承包地”。

《民法典》確定，是否進行登記不影響合同生效，但未經登記不得對抗善意第三人。第333條規定，土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立。第335條規定，土地承包經營權互換、轉讓的，未經登記，不得對抗善意第三人。

《民法典》第334條規定，土地承包經營權人依照法律規定，有權將土地承包經營權互換、轉讓。該條款刪除了《物權法》對應條款（第128條）中的“轉包、等方式”，從而在《農村土地承包法》將“互換、轉讓”與“流轉”（含轉包等方式）進行區分的基礎上，進一步明確了除法律另有特殊規定外，土地承包經營權人一般為集體經濟組織成員。

3、關于土地經營權的主要法律規定

《農村土地承包法》在2018年修正時對土地經營權的相關規定進行了較全面的審議，從土地經營權的取得、權能、流轉原則、登記、資格審查到再流轉的條件、擔保融資的合同等均作出了規定。《民法典》關于土地經營權的規定與《農村土地承包法》一脈相承，核心規定主要為以下三條：

第339條 土地承包經營權人可以自主決定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權。

第340條 土地經營權人有權在合同約定的期限內占有農村土地，自主開展農業生產經營并取得收益。

第341條 流轉期限為五年以上的土地經營權，自流轉合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請土地經營權登記;未經登記，不得對抗善意第三人。

上述規定表明，土地經營權是土地流轉的受讓第三方獨立享有的一種民事權利，[2]具體權利為占有土地、自主開展農業生產經營并取得收益。

《民法典》頒布后，有關農村土地經營的法律依然存在一些理論上的爭論，比如，土地經營權到底是“物權”、“債權”還是“物權債權二元”混合。[3]本文在了解這些理論分歧的基礎上，將重點放在《民法典》實施后相關法律實務的研究上。

《民法典》實施后農村土地經營法律實務研究

綜合《民法典》《農村土地承包法》和其他相關法律法規的規定，筆者以一般土地經營者（即符合規定資格和其他法律要求但沒有集體經濟組織成員身份的第三方經營者）受讓流轉土地開展農業生產經營、成為土地經營權人為例，總結了以下一些社會資本投入農村土地經營實務中的注意事項。

1、流轉前盡職調查

土地經營權的流轉初始來源主體分為兩類，一類為土地承包經營權人（《民法典》第339條），另一類為集體經濟組織（《農村土地承包法》第51條）。

對于來自土地承包經營權人的土地，盡職調查中應重點核查：流轉的土地是否屬于向土地承包經營權人發包的集體經濟組織;承包經營權人是否為發包方的集體經濟組織成員;發包人進行發包所依據的承包方案是否公平合理且獲得村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，有無跡象表明集體經濟組織、村委會或其負責人作出的決定侵害了任何村民的合法權益;土地承包經營權人獲得其土地承包經營權的程序是否合法;并且，應核查土地承包經營權人的承包合同以及相關證書和備案情況。

對于來自集體經濟組織的土地，盡職調查中應重點核查：流轉的土地是否屬于該集體經濟組織、是否符合法律關于不宜采取家庭承包方式的“四荒”等土地的規定、是否有任何集體經濟組織成員以家庭承包方式承包該土地。

除初始來源主體外，土地經營權亦可源于適格的上游土地經營權人。選擇從土地經營權人受讓土地的當事方在盡職調查中應核查對方的合同和備案情況，并應順合同鏈條向上核查至其初始來源的相關權證、合同、文件和程序。其中，對于初始來源為通過招標、拍賣、公開協商等方式獲得的土地經營權人，還應核查鏈條中土地經營權人的登記和權屬證書。

2、流轉過程

在流轉過程中的主要注意事項有：

提前通知及優先權。當事方應將流轉條件提前通知相關集體經濟組織成員，給予該集體經濟組織成員在同等條件下行使優先權的機會。前述優先權在《農村土地承包法》的第38條和第51條均有規定，既適用于土地承包權人流轉土地的情形，亦適用于集體經濟組織直接流轉土地的情形。

對集體經濟組織直接流轉的土地，當事方應關注流轉過程的公開透明，以法律規定的招標、拍賣或公開協商等方式進行（《農村土地承包法》第50條）。

由集體經濟組織直接流轉的土地，當事方應取得集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意（《農村土地承包法》第52條）。

由集體經濟組織直接流轉的土地，當事方應將土地經營權流轉交易報鄉（鎮）人民政府批準（《農村土地承包法》第52條）。

3、流轉方式選擇和流轉合同

當事方應避免選擇轉包方式進行流轉。較早的法律法規中，轉包是“轉包、出租、互換、轉讓”等四種明確羅列的主要土地流轉方式之一。2018年，《農村土地承包法》第36條將土地經營權流轉方式表述為“出租（轉包）、入股或其他方式”。在《民法典》中，上述對應條款中的“（轉包）”一詞被刪除。上述修訂基于多種原因，例如，有學者認為轉包與租賃具有質的統一性并絕大多數方面完全一樣，[4]繼續沿用會造成不必要的混淆，還有學者以不同的原因論證了繼續使用轉包方式的不當之處，這里不一一贅述。從實務角度出發，當事方在選擇流轉方式中應與法律修訂同步，避免再選擇轉包方式。

多種流轉方式中法律確定性較高、相對成熟的方式是出租，出租也是《民法典》中明確認可的主要土地流轉方式之一。《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條規定，出租是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限租賃給他人從事農業生產經營。出租涉及到的法律關系和法律問題，無論在法律上還是實務中均已有較詳細的規定和豐富的案例，《民法典》本身也包含較詳實的有關租賃的條款。如果出租方式適用于當事方的交易架構，選擇該方式具有明確優勢。但是，出租方式也有其顯著的局限和不足。例如，該方式核心為租金支付，不適合更加靈活的風險收益承擔分享方式;租賃期限最長不能超過二十年，不適合投資大、生產周期長、需長期穩定法律保護的農業生產經營類型，等等。

入股是指將土地承包經營權量化為股權，入股組成股份公司或者合作社等，從事農業生產經營（《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條）。2018年12月19日，農業農村部等六部局發布《關于開展土地經營權入股發展農業產業化經營試點的指導意見》。由于入股的流轉方式試點時間尚短，實務經驗有待進一步積累，當事方可慎重嘗試。《民法典》規定，土地經營權流轉亦可采用“其他方式”，以適應農村土地經營的多樣性和復雜性。當事方可考慮其交易安排選擇適合自身特征的其他流轉方式。

根據《農村土地承包法》第40條，土地經營權流轉的當事人雙方應簽訂書面合同，代耕不超過一年的土地流轉交易除外。土地經營者選定流轉方式后，應結合法律規定和實務經驗擬定適合具體交易的流轉合同。

4、備案登記

當事方應向發包方備案其土地經營權的流轉交易。對流轉期限為五年以上的土地經營權，當事方將來應按《民法典》第341條及時向登記機構申請土地經營權登記，既可以預防和對抗交易相對方以外的第三方主張善意取得，對于有需要的當事方而言，也完成了進行再流轉必須具備的條件。

5、依法守約經營

當事方取得土地經營權后，應當遵守相關法律規定和流轉合同約定開展農業生產經營活動，需要時使用土地經營權向金融機構融資擔保，受到不法侵害時及時依法維護自身權益。

以上實務研究是基于《民法典》中強調的部分法律規定、結合較新的《農村土地承包法》中的變動，對土地經營涉及的一些基礎法律實務所作的不完全總結。一些提示是基于法律規定，實際操作根據各地不同情況有所不同;也有個別提示在實務中暫不具備操作性（比如土地經營權登記）。此外，涉及農村土地經營的一些法律規定尚新，例如工商企業經營農村土地向集體經濟組織繳納管理費的問題，還有待對各地實踐進一步觀察總結。

亟待完善農村土地經營方面的登記備案發證配套制度

《民法典》以及多項管轄農村土地經營的現有法律法規均有一些關于備案登記及發證方面的條款。但執行機構、備案發證的具體細則尚未充分配套，是當前農村土地流轉實務中的突出問題，也將會成為放活農村土地經營的制約瓶頸。因此，亟待完善這方面配套制度。

土地資源作為農村最重要的生產資料和生活資料，既需保障農民生存與實現社會公正，也要能在市場上進行流轉實現保值增值，[5]才能促進土地資源的流轉和市場化。《民法典》的出臺，奠定了農村土地經營的根本制度和法律基礎，突出地保護了農民和土地經營者兩大利益群體的法律權益，為農村持續有效引入社會資本投資、推動農村經濟發展、實現農民和土地經營者的雙贏創造了條件。

對《民法典》有關農村土地經營的法律進行廣泛的普法宣傳，使農村土地經營的參與主體了解各項保護自身權益的規定、共同遵守法律、按《民法典》及相關法律的指引開展經營活動，是實現《民法典》關于土地經營法律的立法目的根本保障。同時，如自然資源局法規司所述，“落實和踐行《民法典》的關鍵是依法行政”，[6]負責管理農村土地經營事務的各級政府部門建立建全配套制度、嚴格執法，也是實現《民法典》立法目的的必要條件。

參考文獻

[1]劉銳.《民法典（草案）》的土地經營權規定應實質性修改[J].行政管理改革，2020年第2期.

[2]房紹坤.土地經營權入典的時代價值[J].探索與爭鳴，2020年第5期.

[3]王輝.論土地經營權的二元法律屬性及其實踐價值[J].浙江學刊，2019年第3期.

[4]朱廣新.土地承包權與經營權分離的政策意蘊與法制完善[J].法學，2015年第11期.

[5]席國志.民法典編纂中的土地權利體系再構造——“三權分置”理論的邏輯展開[J].暨南學報，2019年6月.

[6]魏麗華.從自然資源管理角度看民法典.自然資源部法規司，中國自然資源報社官方微信“i自然全媒體”.2020年5月29日.

作者簡介

趙 群 廣西某外商投資企業法務總監、北海市法學會會員