論共同侵權行為之“共同”

摘 要：《民法典》現已頒布，第1168條到第1172條與《侵權責任法》第8條到第12條關于多數人侵權的規定，沒有改變?？梢?，2010年左右立法者根據以往展望未來，這5條的立法經過10年的社會反饋，仍被立法者認可。然而，學界關于這5條中的共同侵權行為的“共同”觀點不一，為此，本文分析出這5條之間巧妙的邏輯關系以及立法者的良苦用心。

關鍵詞：多數人侵權;共同侵權;社會反饋;邏輯關系

中圖分類號：D9???? 文獻標識碼：A????? doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.16.061

1 多數人侵權之概述

多數人侵權指的就是二人以上實施侵權行為。要做個區分，多個單獨侵權責任的累積是指在二人以上無意思聯絡的前提下再加上不同一損害。不言而喻，多數人侵權責任如果是無意思聯絡必須是同一損害。當然以上都有一個前提，那就是侵權行為主體能確定。

多數人侵權責任這5條當中，第一條是共同加害行為，也就是學界一直所爭論的共同侵權行為，關于共同加害行為的共同，學界主要有主觀說、客觀說以及折中說。

2 學界的爭論

2.1 主觀說

主觀說是不管客觀因素，只要加害人之間有主觀上的關聯，依關聯的程度不同，又可分為共同故意說和共同過錯說。

2.1.1 共同故意說

此說認為行為人之間必須要存在共同侵害他人權利的意思共識或者叫意思聯絡，有了意思聯絡后合作完成侵權行為。持此說的代表人物有伍再陽、溫汶科與程嘯。意思聯絡具體指代是何？伍再陽認為：“要使主體各自的行為統一起來成為一個共同行為，就必須要有他們的愿望和動機，即共同的意思聯絡，或曰共同通謀，或曰共同故意?！蔽樵訇柕挠^點認為意思聯絡僅限于共同通謀。然而溫汶科認為：“共同侵權行為之成立，必須‘主觀的共同，但是毋庸共同侵權行為人之間有通謀，僅各行為人有‘與人共同之意思即為已足。”這種觀點無需事前的通謀，只要實施行為時有此認識即可。

但是事實上，共同加害行為一旦發生，造成損害結果后，受害人要求賠償，如果僅僅是溫汶科的過程中有認識，受害人固然可以獲得賠償，但是賠償內容往往受到限制，因為無從知曉加害人共同內容的范圍。例如，A、B與C都與D有很深的仇恨，一日，A、B與C一起散步，正好碰到D，A將D攔住，B把D打倒，造成了輕傷，C見到D倒下后，過去用腳猛踢，造成重傷。這時D要求A、B與C承擔共同加害行為的連帶責任，A、B與C都樂于承擔，但是A、B與C一起承擔重傷的連帶責任，B不同意，A無從知曉，結果只能是B承擔輕傷的責任，A與C承擔重傷的連帶責任。由此可見，溫汶科的過程中有認識將會遺漏加害人員，是站不住腳的，必須是伍再陽與程嘯的共同故意，事前共同損害后果之意思產生聯絡，共同加害行為的連帶責任方可全體成立。

2.1.2 共同過錯說

共同過錯說認為是共同過錯，而不僅限于共同故意，共同過失也可以。該說是源于佟柔先生主編的《民法原理》，后經王利明的大力發揚，一度成為理論界與實務界的權威觀點。該說認為共同故意的界定過于狹窄，受害人對行為人之間的共同故意難以舉證，受害人的舉證能力因為其自身資源有限，達不到共同犯罪中偵查機關的舉證能力，受害人保護達不到理想的水平，共同侵權行為制度的適用就會受到很大限制。弊端凸顯，主觀說的共同有學者認為包括共同過失，這些學者認為共同過失可以分為兩種情況：一是各行為人對其行為所造成的共同損害后果應該預見或認識，而因為疏忽大意和不注意致使損害后果發生;二是數人共同實施某種行為造成他人的損害，不能確定行為人對損害后果的發生具有共同故意，但可根據案件的情況，認定行為人具有共同的過失。

2.2 客觀說

客觀說又稱共同行為說，其認為，不管主觀要件，只要各加害行為客觀上導致同一損害，就是共同侵權行為。需要強調的是，同一損害是指同一因果關系的損害，不是指同一個受損害物體。比如，A把汽車停在路口拐彎處辦事去了，B騎電動車與C騎電動車在A汽車處相撞摔倒，恰好B壓壞了A汽車的后視鏡，C壓壞了A汽車的前照燈，雖然后視鏡與前照燈屬于兩個受損害物體，本應該B承擔后視鏡的損害責任、C承擔前照燈的損害責任，但A汽車后視鏡的損害與前照燈的損害與B、C都存在因果關系，B與C客觀說共同侵權行為成立。

客觀說在侵權責任一般成立之要件拋棄了加害人們之間主觀共同過錯，因為侵權責任法屬于民法，民法是私法，私人與私人之間的法，只強調補償損失，共同過錯對補償損失這個結果起不到作用，故而棄之。這與刑法上的共同犯罪不同，刑法是公法，共同過錯影響到犯罪行為對社會的危害性，主觀共同過錯不可棄之。

客觀說的優點：客觀說擴大了共同侵權行為的范圍，受害人的保護力度得到了提高，在各加害人經濟實力不一樣時，連帶責任可以增強受害人補償的可靠度?？陀^說完全拋開共同過錯說理論中的合理價值以及該理論對共同侵權行為歸責所提供的強大的道德評價的支持作用，使共同侵權的連帶責任范圍極大限度地擴張了。

客觀說有缺點：保護受害人的方法是多元的，客觀說連帶責任的“共同”只是從同一損害后果來認定，“共同”缺乏說服力，共同侵權行為會被泛化。還有，加害人共同合謀的某些情況不能成立共同侵權行為，客觀說副作用驟顯。A教唆B去偷C家的現金，B偷到C現金8萬塊，此時，由于A沒有對C實施加害行為，按照客觀說，A與B之間的共同侵權行為不成立，但是A是B侵權的源頭，并且故意串聯其中，共同侵權行為必然成立，否則既違背了法理，又顛覆了常識。A、B、C三人與D都有不同程度的仇恨，A、B仇恨大，C仇恨小，A、B、C共同計劃在D外出轉到小道時去教訓D一頓，當D來到小道后，C由于仇恨小僅僅選擇在一旁為A、B望風（小道在那個時間是沒人的，C僅是個形式主義而已），A與B對D拳打腳踢，造成重傷。此時，C是愿意看到這個結果但是由于仇恨小動力不足沒有親自下手，共同過錯是籠罩A、B、C三人的，共同侵權行為必然成立，然而按照客觀說的理論，C沒有對D拳打腳踢，D的重傷與C無關，C無須與A、B共同承擔侵權責任，這樣一來，這種加害行為就必然會猖獗，不利于受害人的保護。再舉一類情況，A、B商量好晚上等C睡著后教訓一下C，A將睡著的C打傷，B偷走現金6000塊，原本由于商量這個共謀，毫無疑問，A、B共同侵權行為成立，然而按照客觀說的理論，A、B沒有導致同一損害，是兩個加害行為導致兩個損害結果，共同侵權行為不成立，A、B分別承擔責任。這樣的話，共同合謀與單獨就沒有區別了，顯然不符合情理。

2.3 折中說

折中說認為，單純的主觀說或客觀說不利于加害人與受害人之間利益的平衡，正確的理論是主觀方面為每個加害人都有過錯，或為故意或為過失，但不要求共同的過錯而是要求相同或相似的過錯，客觀方面為數個行為人的行為相互關聯，構成一個統一、不可分割的整體，而且都是損害發生不可或缺的共同原因。

折中說的弊端：折中說的共同侵權行為無法涵蓋社會生活中需要作共同侵權行為處理的案件，因為其指向的內容范圍明顯偏小。還有，對于產品責任等無過錯責任的案件無法適用，因為不需要有折中說要求的相同或相似的過錯。對于共謀致人損害，并且造成不同一損害，按照法理與常理，原本是共同侵權行為，卻因為客觀方面不成立而無法成為共同侵權行為。

以上是對共同加害行為中“共同”含義存在的四個觀點，筆者贊成共同故意說。首先，根據現已頒布的《民法典》第1168到第1172條，與2010年實施的《侵權責任法》第8條到12條完全相同，可見2010年左右立法者根據以往展望未來，這5條的立法經過10年的社會反饋，仍在其手掌心當中。筆者認為這5條是完美的，足以應付社會生活中多數人侵權責任的各種類型。從這5條來看，《侵權責任法》第8條共同加害行為即所爭論的共同侵權行為只能是有意思聯絡即共同故意，因為第11條與第12條是無意思聯絡數人侵權，同時，意思聯絡解決了前文已述客觀說和折中說的弊端，符合侵權責任法自己責任原則。共同過錯說也不行，因為第10條共同危險行為只能是共同過失或者有的故意有的過失，是包含過失的，如果第8條共同加害行為包含共同過失，與第10條無法區分。但是注意第10條也屬于共同侵權行為，因為侵權主體不確定的行為如果沒有法律規制，根據肇因原則，受害人就無法證明因果關系，人人自危，就會成為第10條所述的“二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為”，成為一種法律規制好的共同侵權行為。至于第9條教唆幫助行為，筆者認為與第8條實質一樣，都是意思聯絡即共同過意，只不過教唆人或者幫助人沒有對受害人直接實施加害行為，而是間接地讓加害人去完成加害行為，根據肇因原則，受害人只能證明加害人與損害之間的因果關系，但是實質一樣的教唆人與幫助人的行為與損害之間的因果關系無法證明。為此，《侵權責任法》用連帶責任來規制為共同侵權行為。第11條與第12條是針對無意思聯絡多數人侵權，而且侵權主體都是確定的，這樣一來，這5個法條之間的邏輯關系就很清晰了。結論也出來了，共同侵權行為的“共同”包括共同故意以及侵權主體不確定時的共同過失和有的故意有的過失。

參考文獻

[1]伍再陽.意思連絡是共同侵權行為的必備要件[J].現代法學，1984，（02）.

[2]張新寶.中國侵權行為法[M].第二版.北京：中國社會科學出版社，1998.

作者簡介：夏強（1994-），男，安徽馬鞍山人，上海海事大學在讀碩士研究生，研究方向：環境與資源保護法學。