從美國《反海外腐敗法》看美國刑法中的心理要件（上）

胡曉凡 湯文華

1.《反海外腐敗法》的內(nèi)容及性質(zhì)

隨著經(jīng)濟貿(mào)易的全球化，公司的海外業(yè)務(wù)急劇擴張，海外交易中的賄賂行為也日益凸顯。公司海外的商業(yè)利益與國家利益息息相關(guān)，為了維護自身形象，國家有義務(wù)頒布法律規(guī)范并約束本國公司的海外交易，懲治腐敗行為。此外，海外商業(yè)行為除了涉及本國國內(nèi)公司，還可能涉及外國公司在本國子公司的利益。如果能夠證明法律約束非本國注冊公司賄賂行為的正當性（前提是該公司要與本國具有某種聯(lián)系），則可以將本國法律理念推向國際社會，取得域外管轄權(quán)，并且與自身的政策利益相結(jié)合，獲得話語權(quán)。

美國1977年制定的《反海外腐敗法》（Foreign Corrupt Practices Act，簡稱FCPA），滿足了上述要求。FCPA禁止一切針對國外企業(yè)、政府和政黨的行賄行為，對避免商業(yè)道德淪喪、維護公司信譽和競爭優(yōu)勢、減輕海外賄賂行為對外交政策和國際形象的負面影響起到了重要作用。1 FCPA經(jīng)歷了1988年及1998年的兩次重要修訂。1988年，美國通過《綜合貿(mào)易和競爭法》（Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1988），將第三方支付的主觀要件從“應(yīng)當知道”（know or have reason to know）修改為“知道”（know），并且進一步解釋了其含義。21998年，美國通過了《國際反賄賂和公平競爭法》（International Anti-Bribery and Fair Competition Act of 1998），將《反海外腐敗法》涉及主體擴大至發(fā)行人或國內(nèi)相關(guān)者之外的行為人，使其具有域外效力，將所有使用美元支付的公司都納入了管轄范圍之內(nèi)。3 現(xiàn)行的《反海外腐敗法》分別在第78dd-1條、第78dd-2條及第78dd-3條規(guī)定了針對美國發(fā)行者（issuers）、國內(nèi)相關(guān)者（domestic concerns）和美國發(fā)行者或國內(nèi)相關(guān)者之外的人（persons other than issuers or domestic concerns）所禁止從事的涉外交易行為（prohibited foreign trade practices）。由此可見，《反海外腐敗法》立法和司法的范圍均不斷擴大。在中美貿(mào)易戰(zhàn)的背景下，我國企業(yè)也頻頻遭受《反海外腐敗法》的長臂管轄。華為事件和中興事件表明，我國需要全面了解《反海外腐敗法》的立法背景及立法目的，分析其合理性，以法律的手段應(yīng)對美國任意擴張其國內(nèi)法的域外適用，維護我國企業(yè)的合法利益。

《反海外腐敗法》收錄于《美國法典》第15編“商業(yè)與貿(mào)易”中，但其主要內(nèi)容屬刑法性質(zhì)，遵循刑法的一般規(guī)律。本文主要總結(jié)FCPA中認定賄賂情形所需的心理要件，并將其與美國刑法中的普通法（Common Law）體系和《模范刑法典》（Model Penal Code）體系進行比較分析，進一步理解《反海外腐敗法》中心理要件的特點及要求。

2. 美國刑法中心理要件的一般規(guī)定

美國刑法分為普通法和《模范刑法典》兩個體系，法律淵源既包含各州成文的刑法典，也包含法院判例。普通法體系由判例總結(jié)出的法律原則構(gòu)成;《模范刑法典》是美國法律協(xié)會（American Law Institute）主持制定的示范性刑事法律文件，美國法律協(xié)會結(jié)合不同州的刑法規(guī)則和立法特點，總結(jié)出包含犯罪構(gòu)成要件、量刑等內(nèi)容的示例刑法條文，供各州立法參考。在聯(lián)邦制（Federalism）下，刑事立法和裁判權(quán)一般歸屬各州，因此各州的刑法規(guī)則存在較大差異，但一般原則都可以在兩個體系中找到出處。雖然普通法體系和《模范刑法典》體系對于罪名的規(guī)定存在差異4，但都承認構(gòu)成刑事犯罪必須要有行為要件（actus reus）和心理要件（mens rea）。本文主要探討心理要件。

在普通法體系中，心理要件的分類如下：

（1）Specific intent： intent to engage in proscribed conduct;

具體意圖：從事（某項具體的）禁止行為的意圖;

（2）General intent： being aware of acting in the proscribed manner;

一般意圖：意識到正在以法律禁止的方式行動;

（3）Malice： reckless disregard of an obvious or high risk that the particular harmful result will occur—Common law murder & arson;

惡意/蓄意：不計后果地忽略將要產(chǎn)生特定損害結(jié)果的顯著風(fēng)險或高風(fēng)險（一般指普通法中謀殺罪和縱火罪的心理要件）;

（4）Strict liability： conscious commission of proscribed act.

嚴格責(zé)任：有意識地進行了違法行為（不問意圖）。

在《模范刑法典》中，心理要件按照確信程度由低到高分類如下：

（1）有過失地（negligently）：Failure to be aware of a substantial and unjus-tifiable risk;

未意識到?jīng)]有任何正當理由的巨大風(fēng)險;

（2）不顧后果，輕率地（recklessly）：Consciously disregarding a substan-tial and unjustifiable risk;

（意識到卻）故意忽略了沒有任何正當理由的巨大風(fēng)險;

（3）明知地（knowingly）：Awareness that conduct is of a particular nature or will cause a particular result;

意識到某種行為具有特定性質(zhì)或者會造成特定的（違法）結(jié)果;

（4）故意地（purposely）：Conscious object to engage in proscribed conduct.

為了使違法行為發(fā)生而有意識地實施某行為。