社會風險的刑法調控及其模式改造

摘要：科學立法與公正司法作為全面依法治國的一個基本前提，也是我國刑法走向文明的一個重要任務。因此，本文在對風險刑法帶來的模式轉變及成因進行分析與論證后，對風險刑法進行理性看待，并且探討其改造模式，提倡二元化犯罪模式創新，解釋集體法益，使自身帶來的刑法風險消除，從而構建具有生命力的一種新模式。

關鍵詞：社會風險;刑法調控;風險刑法

隨著我國經濟水平的提高，社會轉型在帶來繁榮進步的基礎上，也隨之出現了一系列的社會風險。在刑法學中，對于社會風險，刑法介入社會風險的合理處罰與實踐合理性的邊界是比較重要的一個任務。從理論層面來看，風險刑法作為起源于西方的一種理論，也是社會風險關聯與刑法的一個新學說，但是在中國語境中是否存在風險刑法或者有無必要，當前尚無統一定論。而從實踐層面來看，風險刑法帶來一系列解釋與立法難題，在對社會安全需求進行回應的基礎上，其存在的風險也有很多，使刑法體系的正義性、科學性以及安全性遭到破壞，安全價值與自由關系錯置，對罪刑法定原則進行抵觸，從而導致比較嚴重的部門法沖突。因此，在明確社會風險刑法調控及其合理邊界的基礎上，應該將風險刑法理論作為主要出發點，并且與我國刑法解釋與立法實踐相結合，對我國刑法發展的風險模式進行探討，以推動我國刑法轉型的實現。

1.風險刑法的理論證成與模式轉換

1.1從風險社會到集體法益

從提出風險刑法開始，一直以來都處于反對與支持的激烈辯論中。從國外現狀來看，雖然有學者為風險刑法辯護，比如他們認為，新型復雜的犯罪是全球風險社會的一個主要特點，應該促進古典刑法轉變為風險刑法。但是也有學者反對運用風險刑法對風險進行控制，其原因主要為不利于依法治國的實現[1]。而筆者認為，從風險刑法的理論證成來說，學界出現的風險社會理論，并沒有將其作為分析工具的邏輯周延性、科學性以及有效性等充分表現出來，其原因有2點：（1）在處理問題時，刑法學與社會學存在著一定的區別，其中刑法具備理性和社會性的特征，并且刑法與社會之間往往需要保持一定的張力，但并不是對社會的被動反應，而是從實然觀察轉換到應然規范;（2）風險社會命題的不確定性，缺乏充分的論證。風險社會到底是倚重實證調研的一個實踐性概念，還是滿足理論訴求的一個理論性概念，當前尚無明確定論。若是前者，則應該對中國是否處于風險社會進行解釋;而如果是前者，則在規范層面，風險社會存在邏輯不清、意涵不明的問題。

1.2風險刑法的模式轉變

通常情況下，風險刑法的實質基礎為存在一些危險為不法與有責判斷，若行為存在一些危險，則會因為危及安全而推動犯罪化的實現，從而帶來一系列改變如不法從結果無價值到行為無價值、罪責從自由意志到預防功能、結果侵害到侵害危險等。上述轉變具有一定的理論特色，具體如下：（1）體現新理念。在刑法體系中納入風險原則后，可破壞古典刑法主張的謙抑性。在刑法自由模式中，固守刑法的謙抑性作為比較核心的一個主張，能夠對新的刑法的一種理想圖景進行勾勒，認為刑法過度處罰的社會，無法成為文明社會，而在法律體系中，刑法應該作為一道最后的防線[2]。同時，因為根據刑法的謙抑性不能對犯罪化擴張和立法的積極進行推導，其中風險刑法以保護集體法益為名，對刑法的謙抑性進行逾越，并且強調一定規模的犯罪化和立法的積極性，比如《修七》中對組織傳銷、偷逃稅款以及老鼠倉等的刑法規制;（2）新工具的引入。在古典刑法中，入罪標準以法益侵害結果為主，能夠將刑法的自我限縮功能充分體現出來，而在風險刑法中，前移處罰關口至法益侵害的一個危險階段，所以需要運用對前置化的抽象危險犯進行保護的一個新工具，不僅可以對抽象化進行保護，還能對集體法益進行抑制。比如《修九》中在對新型網絡犯罪、恐怖主義等進行規制等，均選擇這一工具;（3）新策略。在古典刑法中，優先對個人自由進行保護，而風險刑法為了對積極的一般預防進行追求，堅持不必固守法益的保護原則，主張前移預防的關口至更寬廣的警戒線，以增強國民的規范意識，促進特定政策目標的實現。

2.社會風險刑法調控的模式改造

2.1犯罪化根據的理論再構建

在刑法理論中，犯罪化是關注度較高的一個話題，但是若正當化根據缺乏，則會使犯罪化擴張呈現出撲朔迷離的特點，從而對刑法走向造成一定的誤導。刑法一方面具有積極功能，另一方面也存在著一定的消極弊端，并且因為這一缺點，刑法無法無限制大規模犯罪化，而刑法作為其他法律調整社會關系時的一個保障法，也是比較重要的一個后衛力量[3]。所以在對犯罪化根據進行構建時，應該運用整體化、系統化的理論體系。筆者認為，在刑法立法中，當屬于行政法調整的對象向刑法調整對象轉變時，應該重視正當性根據原則，即“法益保護+刑法的謙抑性+后果考察”。同時，對于犯罪化而言，法益論并不是唯一的一個根據，而在法益論之外，刑法的后果考察和謙抑性都是犯罪化根據比較重要的一個衡量維度，并且只有經過三重過濾，才可以設定刑法犯罪化的一個合理邊界。

2.2二元化犯罪模式的創設

因為前移風險刑法的處罰關口，刑法與其他部門法如行政法等之間的沖突也逐漸凸顯出來，而怎樣對這一沖突進行有效解決，也是減少刑法風險的一個關鍵環節。行政犯作為立法者對社會風險進行控制的一個立法技術，也是集中抽象危險犯的一個重要領域，并且在一定程度上為罪刑法定原則帶來了挑戰。通過分析刑法修訂案的內容，可以發現一直以來行政犯都是犯罪化的一個重點，一方面能夠將新刑法中破壞社會主義市場經濟秩序罪和妨害社會管理秩序罪的重要位置充分反映出來，另一方面也凸出了刑法保護中加強行政管理的重要性[4]。所以筆者認為，在刑事法中，運用二元化犯罪模式保障違法相對理論的適用性較強，能夠對刑法與部門法如行政法之間的沖突進行調和。同時，在二元犯罪模式中，運用前置方式如行政處罰，先通過工具對被害人與行為人之間的利益沖突進行處理，充分調動行為人的積極性和合作性，若這一前置性處置可以達到較好的效果或者恢復被破壞的法益，比如，行為人逃稅后可以及時繳納滯納金、補繳稅款，并且自愿接受行政處罰，在一定程度上能夠促進國家稅收的增加，則不需要劃分為犯罪類型。反之，若行為人不愿意合作，則能判定為犯罪。所以，對這一種除罪化與犯罪化并存的二元模式進行創設，可以作為既有效又溫和的一種犯罪模式，一方面能夠克服我國刑法立法過于粗疏的弊端，另一方面還能促進對違法行為科學處罰的實現，也是我國刑法立法中的一個重大創新之處。

3.結束語

綜上所述，刑法學需要對過去進行觀察，對未來進行預測，從而對具有融慣性的刑法理論進行構建。在社會轉型期間，刑法應該將安全作為導向干預危及集體法益的行為，但是社會風險的刑法調整作為系統的一個工程，具有復雜性的特點。本文從理論層面上闡述了風險刑法是有理論力量的且與我國刑法實踐相符的一個獨立模式，在風險刑法中，集體法益是比較重要的一個理論內核。所以，通過明確刑法保護集體法益的邊界，不僅能夠降低刑法風險，還有助于刑法解釋合理化和刑法立法科學化的實現。

參考文獻：

[1]高艷琴.刑法修正的基本動向及客觀要求探討[J].法制博覽，2019（32）：175-176.

[2]姜濤.社會風險的刑法調控及其模式改造[J].社會科學文摘，2019（09）：62-64.

[3]崔磊.風險社會視野下刑法擴張的憲法態度[J].中國刑事法雜志，2016（06）：36-54.

[4]楊國志.風險刑法的調控功能與司法限度[J].人民司法，2015（03）：60-64.

作者簡介：許樹峰（1977.1），男，漢族，山東省濟南市，大學本科，濟南市公安局鮑山分局 ，研究方向：法學

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