行政規范性文件隱性司法審查的生成邏輯與法理反思

耿思遠 侯學賓

一、 引 言

自2014年行政訴訟法正式賦予法院對行政規范性文件的附帶審查權后，隨著附帶審查司法實踐的不斷發展，行政規范性文件司法審查相關研究已蔚為大觀。目前學界對行政規范性文件司法審查的研究，多從行政實體法角度切入，圍繞著行政規范性文件附帶審查的審查基礎、審查態度、審查范圍、審查標準、審查強度等問題，進行了大量探討。(1)參見劉訓東：《規范性文件在行政訴訟中的司法適用問題》，載姜明安主編：《行政法論叢》(第23卷)，法律出版社2019年版；李成：《行政規范性文件附帶審查進路的司法建構》，載《法學家》2018年第2期；王留一：《論行政規范性文件司法審查標準體系的建構》，載《政治與法律》2017年第9期；譚清值：《公共政策決定的司法審查》，載《清華法學》2017年第1期；朱芒：《規范性文件的合法性要件：首例附帶性司法審查判決書評析》，載《法學》2016年第11期；江國華、易清清：《行政規范性文件附帶審查的實證分析：以947份裁判文書為樣本》，載《法治現代化研究》2019年第5期；王春業：《論附帶審查中行政規范性文件的司法識別》，載《法治現代化研究》2019年第2期；楊小軍、姚瑤：《行政規范性文件的司法審查強度研究》，載《法治現代化研究》2020年第3期。至于行政規范性文件司法審查程序問題，學者的關注點主要集中在行政訴訟法明確規定的行政規范性文件附帶審查程序上。(2)參見王春業：《論行政規范性文件附帶審查的后續處理》，載《法學論壇》2019年第5期；耿玉娟：《規范性文件附帶審查規則的程序設計》，載《法學評論》2017年第5期。但是，在法院已經擁有法定的行政規范性文件附帶審查權后，針對司法實踐中依然存在的當事人沒有對行政規范性文件提出訴訟請求時，應適用何種程序對行政規范性文件進行司法審查的問題，現有研究只有較為模糊的定義和認識，(3)參見余凌云：《行政法講義》，清華大學出版社2014年版，第419-420頁；余軍、張文：《行政規范性文件司法審查權的實效性考察》，載《法學研究》2016年第2期。盧超在探討法院借助隱形策略來規避行政規范性文件司法審查時也指出了類似現象，參見盧超：《規范性文件附帶審查的司法困境及其樞紐功能》，載《比較法研究》2020年第3期。尚缺乏對其基本概念、與附帶審查的區別、生成動因與發展方式、司法權能形態、獨特價值，以及如何與現有規范銜接完善的系統研究。

事實上，對這種附帶審查程序之外的，可稱為隱性審查的行政規范性文件審查程序進行實然描述和學理闡釋，是全面充分地認識中國法院對行政規范性文件進行司法審查整體狀況的不可或缺的一部分。本文試圖論證，此種隱性審查，是以加入WTO(世界貿易組織)的現實法治要求為推動力，在法院直接且明顯地審查行政規范性文件的制度能力不足的情況下，以最高人民法院一系列司法文件為指引，通過地方法院個案審判的探索而生成發展的。隱性審查依托的“法律選擇適用權”，有著根據固有職權裁判的理解和越法創制程序裁判的理解。不同的理解使得隱性審查面臨著是在法律規定范圍內行使職權進行裁判，還是不顧程序法律規范越法裁判的程序爭議。此番爭議是以實質法治與形式法治兩種不同司法觀為邏輯起點導出的。雖然隱性審查面臨著沒有行政訴訟法上的依據、程序運行不規范等問題，但其在當下仍有重要價值。在現行法秩序框架內，通過與行政訴訟釋明制度和附帶審查制度的妥善銜接，可以解決隱性審查的程序困境，在滿足程序正義形式要求下，實現行政相對人權利獲得更高保障的實質法治。

二、 行政規范性文件隱性司法審查概念的提出與界定

與行政規范性文件附帶審查以行政訴訟法相關規定作為規范基礎不同，行政規范性文件隱性審查作為一個缺乏法定規范內涵且形式表現模糊的非正式制度現象，對其進行描述和分析首先需要對其概念進行界定。基于對司法審查范疇的實質理解這一前提性認識，可以導出隱性審查概念。通過與行政規范性文件附帶審查的對比，可以更好地認識行政規范性文件隱性審查的特征，實現對隱性審查概念的界定。通過與已有研究中類似概念的對比，可以發現隱性審查概念不僅關注審查結果，還涵括審查過程。隱性審查概念因而具有比較優勢，有助于更全面地理解當事人沒有提出行政規范性文件審查請求時，法院對行政規范性文件進行實際上的司法審查的過程和表現。

(一) 隱性審查概念的提出

針對行政規范性文件司法審查這一范疇，可以有形式理解和實質理解兩種不同的角度。如果將司法審查作形式上的理解，即以行政相對人提出對規范性文件進行司法審查的訴訟請求，經法院審理后在裁判文書主文中出現對行政規范性文件進行合法性判斷的審查結果為標準，行政規范性文件的司法審查就僅限于行政訴訟法規定的對行政規范性文件的附帶審查。如果對司法審查持實質性的態度，即不以行政相對人對行政規范性文件提出司法審查的訴訟請求，以及不以審查結果在裁判文書主文中的表達作為是否存在行政規范性文件司法審查的判斷標準，而是以法院在個案裁判中是否對有爭議的行政規范性文件進行了實質性的合法性判斷，并根據判斷結論對行政糾紛作出判決作為判斷標準，那么只要法院在個案裁判過程中，實際上發現了作為具體行政行為依據的行政規范性文件的合法性問題，進而對該行政規范性文件的合法性進行書面評價或者內心評價，并根據評價結果作出裁判，不論這種評價結果在裁判文書主文中是否有書面表示，都可以認為法院實質上已經進行了對行政規范性文件的司法審查。

因此，法院在個案裁判中，一方面，可以在行政規范性文件附帶審查之訴中，直接根據行政相對人的請求，對行政規范性文件進行附帶審查，在裁判理由中闡明認定規范性文件不合法的理由，進而在裁判文書主文中明示該規范性文件的合法性判斷結論。(4)參見章劍生：《現代行政法總論》，法律出版社2019年版，第486-487頁。另一方面，法院也可以在具體行政行為之訴中，在行政相對人沒有提出對行政規范性文件進行審查的訴訟請求時，實際上對作為該具體行政行為依據的行政規范性文件進行審查。這種審查并不要求法院在裁判文書主文中乃至裁判理由中，對行政規范性文件直接作出合法或違法的書面評價。由于這種審查并沒有明顯地對行政規范性文件直接作出合法或違法的書面評價，因此可以稱之為“隱性審查”。

隱性審查概念的提出并非只有學理上的區分意義，在司法實務中也有利于澄清法院在行政規范性文件司法審查實踐中出現的混亂和誤區，推動法院對行政規范性文件審查行為的規范化。在江蘇省高級人民法院發布的2015年度典型案例中，“丹陽市珥陵鎮鴻潤超市訴丹陽市市場監督管理局行政登記案”，(5)參見“丹陽市珥陵鎮鴻潤超市訴丹陽市市場監督管理局行政登記案”，丹陽市人民法院行政判決書(2015)丹行初字第00052號。即錯誤地將附帶審查與隱性審查混淆適用。原告丹陽市珥陵鎮鴻潤超市只提出了對被告丹陽市市場監督管理局作出的具體行政行為的訴訟，如果丹陽市人民法院對該案進行審查，應當根據原告的單一訴訟請求選擇隱性審查的路徑，至多通過否定具體行政行為合法性來暗示行政規范性文件違法，或在裁判理由部分從法律選擇適用的角度對為何不予適用行政規范性文件進行說明。而丹陽市人民法院卻在說理部分徑直適用了行政訴訟法第53條、第64條規定的附帶審查的要求，明確指出相關行政規范性文件違法。這就明顯超出了行政規范性附帶審查僅限于當事人提出附帶審查訴訟請求的限度。但如果引入隱形審查的概念，通過附帶審查與隱性審查兩種進路的區別構造，就可以明晰行政規范性文件司法審查的不同程序，使得法院能夠正確適用法律規范，進而選擇適當的審查進路。

(二) 隱性審查概念的界定

行政規范性文件隱性審查與行政規范性文件附帶審查共同構成了法院對行政規范性文件進行審查的全景。通過與行政規范性文件附帶審查的對比，可以在規范基礎、行政相對人訴訟訴求、審查啟動主體、裁判文書表達、對審查理解的邏輯順序等五個方面彰顯行政規范性文件隱性審查的特征，從而明晰對隱性審查概念的界定。

1. 規范基礎

附帶審查的規范基礎是行政訴訟法第53條、第64條，以及2018年行政訴訟法解釋第148—151條關于“規范審查權”的規定。隱性審查的規范基礎是2000年《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，2004年最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》，2009年《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》，以及2018年行政訴訟法司法解釋第100條關于“法律選擇適用權”的規定。

2. 行政相對人訴訟請求

在附帶審查中，根據行政訴訟法第49條和2018年行政訴訟法解釋第68條的規定，行政相對人同時具有審查具體行政行為和審查作為具體行政行為依據的行政規范性文件的兩個獨立的訴訟請求。在隱性審查中，行政相對人只提出了審查具體行政行為的訴訟請求，即使行政相對人有提出附帶審查規范性文件的權利，但是行政相對人怠于行使或者放棄行使了提出附帶審查的權利。

3. 審查啟動主體

附帶審查，是由行政相對人主導啟動的。行政相對人在個案中主動提出附帶審查的訴訟請求，提出了行政規范性文件存在不合法的可能性，這種可能性經過法院審理后確定。隱性審查，是法院主導啟動的，法院在審理具體行政行為糾紛時，發現了作為具體行政行為依據的行政規范性文件不合法的可能性。

4. 裁判文書表達

附帶審查的裁判文書主文應當對應兩個訴訟請求，同時載明規范性文件附帶審查結論和具體行政行為裁判結果；對于規范性文件附帶審查結論，應在裁判文書主文中以明示的方式對行政規范性文件作出合法性判斷。(6)參見賈圣真：《行政訴訟規范性文件審查的現狀與問題：以“中國裁判文書網”案例為素材》，載姜明安主編：《行政法論叢》(第20卷)，法律出版社2017年版。此外還應在裁判理由中表達認定規范性文件不合法的原因。隱性審查的裁判文書主文只載有對具體行政行為的裁判結果，即在裁判文書主文中明示具體行政行為違法，對行政規范性文件的合法性則不作說明，亦即只能從對具體行政行為違法的判決中暗示作為具體行政行為依據的行政規范性文件是違法的。隱形審查的裁判理由只能表現為對為何不適用行政規范性文件進行說理，而不能進行對規范性文件的合法性判斷的說理。

5. 對審查理解的邏輯順序

附帶審查是一種從抽象到具體的理解，即先對作為具體行政行為依據的行政規范性文件合法性進行評價，依據評價結論來判斷具體行政行為的合法性。隱性審查是一種從具體到抽象的理解，即根據對具體行政行為的否定性裁判結論，回溯得到作為具體行政行為依據的抽象的行政規范性文件實際上不合法的判斷。

(三) 隱性審查概念的優勢

通過與現有研究中同隱性審查類似概念的對比，可以進一步澄清隱性審查概念的內涵外延，突出隱性審查概念界定的意義，亦即隱形審查概念的比較優勢。部分學者在對行政訴訟中的司法建議進行討論時，提出了本文總結為“行政訴訟司法建議式功能性審查”的概念。有學者指出：“作為被訴具體行政行為依據的規范性文件存在違法情形。法院在判決撤銷被訴具體行政行為的同時，可以司法建議的方式提醒行政機關及時對有關規范性文件進行完善修改。”(7)章志遠：《我國行政訴訟司法建議制度之研究》，載《法商研究》2011年第2期。有學者進一步明確指出：“行政訴訟司法建議在規范性文件修改中發揮著功能性審查的作用。”(8)盧超：《行政訴訟司法建議制度的功能衍化》，載《法學研究》2015年第3期。雖然上述觀點注意到了通過宣判具體行政行為違法并通過司法建議推動行政機關修改違法的規范性文件的現象，但是缺少對規范性文件審查過程的關注，將審查結果的最終表現形式等同于審查本身。事實上，法院建議行政機關修改規范性文件的司法建議書，只是經歷隱性審查過程后產生的審查結果的表達。這種司法建議式功能性審查的全過程應該是：發現作為具體行政行為依據的行政規范性文件存在合法性問題→對行政規范性文件的合法性進行判斷→得到形式上的審查結果→提出相關司法建議。因此，不能簡單地將行政訴訟司法建議的功能性審查等同于隱性審查本身。由此可見，行政規范性文件隱性司法審查這一概念，有助于全景式地理解法院實際上對行政規范性文件進行合法性評價的整個審查過程。除此之外，行政規范性文件隱性司法審查概念，還能更全面地涵括法院所有的行政規范性文件隱性審查案件。因為，法院在對作為具體行政行為依據的行政規范性文件進行審查并作出個案裁判后，并不一定都向行政機關提出要求其修改規范性文件的司法建議。換言之，“行政訴訟司法建議式功能性審查”這一概念，將法院實際上進行了隱性審查，但是并未發出修改規范性文件的司法建議的案件被忽略了。因此，行政規范性文件隱性審查這一概念，能夠全階段地反映法院對行政規范性文件進行司法審查的實踐樣態。

三、 行政規范性文件隱性司法審查的生成動因

中國法院對行政規范性文件隱性審查的出現和發展，不是行政訴訟法立法建構的結果，而是在現實需求動因、法院主體能力動因與法院主體行為動因的共同推動下得以生成和發展的。換言之，在加入WTO的現實法治要求的直接推動下，法院作為審查主體，受到自身審查行政規范性文件制度能力不足的制約，以最高人民法院一系列司法文件為指引，在地方法院個案審判的探索中生成了對行政規范性文件的隱性審查。

(一) 隱性審查的現實需求動因

在WTO協議中，關于行政行為司法審查范圍的規定包括對抽象行政行為的司法審查。(9)相關探討，參見曹建明：《加入WTO對中國司法工作的影響及思考》，載《法學》2001年第6期；江必新：《WTO與司法審查》，人民法院出版社2002年版，第98-104頁；孔祥俊：《WTO法律的國內適用》，人民法院出版社2002年版，第219-226頁。我國加入WTO后，雖然最高人民法院法官對于WTO協議規定的抽象行政行為司法審查究竟是普遍適用的原則要求，還是特定領域的特別要求存在不同看法，但他們的共識是，我國1989年行政訴訟法規定的行政行為司法審查范圍僅限于對具體行政行為的司法審查，且此種司法審查無法滿足WTO的要求。(10)參見甘文：《WTO與司法審查》，載《法學研究》2011年第4期。借助履行WTO協議中對抽象行政行為司法審查的要求的契機，在江必新大法官等實務界人士的推動下，最高人民法院努力通過司法解釋、座談會紀要等司法文件，來推動行政規范性文件(抽象行政行為)的司法審查，以滿足法院審判工作和司法改革的需要。(11)參見季衛東：《最高人民法院的角色及其演化》，載《清華法學》2006年第1期。最高人民法院先后頒布了2000年《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，2004年《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》，2009年《關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》，以及2018年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》這四個賦予或明確法院對行政規范性文件的“法律選擇適用權”的司法文件。在行政規范性文件司法審查基本法律規范缺位的情況之下，最高人民法院頒布的這四個司法文件，具有通過法律解釋發展法律的政治功能，(12)參見沈巋：《司法解釋的“民主化”和最高法院的政治功能》，載《中國社會科學》2008年第1期。是不同于立法模式的司法治理。(13)參見彭寧：《最高人民法院司法治理模式之反思》，載《法商研究》2019年第1期。同時，這四個司法文件也為基層人民法院在個案糾紛解決中，如何處理行政規范性文件的司法審查問題提供了司法政策和司法規范的指引。在最高人民法院司法文件的指引下，地方法院在個案糾紛解決中開始嘗試探索以“法律選擇適用權”的形式，進行行政規范性文件的隱性審查。

(二) 隱性審查的主體能力動因

加入WTO對中國法院進行行政規范性文件司法審查提出了現實需求。與此同時，在2000年前后“走向權利的時代”的法學思潮激蕩下，行政法學界和最高人民法院法官出于通過行政訴訟加強行政相對人權利保障的考量，也就如何開展對行政規范性文件的司法審查展開了探討。(14)關于行政法學界當時的代表性探討，參見何海波：《行政訴訟受案范圍》，載《北大法律評論》(第4卷第2輯)，法律出版社2002年版；楊偉東：《行政訴訟受案范圍分析》，載《行政法學研究》2004年第3期；胡錦光：《論我國抽象行政行為的司法審查》，載《中國人民大學學報》2005年第5期。關于最高人民法院法官當時的代表性探討，參見蔡小雪：《關于行政訴訟受案范圍的幾個問題》，載江必新主編：《中國行政訴訟制度的完善：行政訴訟法修改問題實務研究》，法律出版社2005年版。這無疑推動了行政規范性文件司法審查制度的理論認識和實踐發展，但行政規范性文件的司法審查歸根到底還是以法院為主體的司法實踐活動，作為審查主體的法院是否具有對行政規范性文件進行審查的制度能力，(15)本文對司法制度能力的理解沿用于立深教授的觀點，即“司法制度能力，表征了法院通過司法組織、實體和程序性法律達到解決糾紛和保護法益的現實力量”。參見于立深：《審判中心視角下的行政訴訟制度構造》，載《法學論壇》2020年第3期。是行政規范性文件司法審查能否展開的主體性前提。如果法院的制度能力在當時乃至當下都無法滿足行政規范性文件直接審查或附帶審查的要求，那就必須在法院的制度能力范圍內尋找其他路徑，以推進行政規范性文件的司法審查。現有研究從法院內部科層制的組織形態(16)參見前引③，余軍、張文文。和“嵌入式”法院消極審查司法特征(17)參見前引③，盧超文。角度對法院進行行政規范性文件審查的制度能力不足進行了探討。法院與行政機關的權力結構關系以及訴訟程序規范這兩個影響法院行政規范性文件司法審查制度能力的因素，在隱性審查生成上也發揮了明顯作用。

法院對行政規范性文件進行司法審查的制度能力受制于法院與行政機關的權力結構關系。在當代中國，法院對司法權在權力結構體系中相對于行政權明顯弱勢的現實有著清醒的認識。(18)參見汪慶華：《政治中的司法：中國行政訴訟的法律社會學考察》，清華大學出版社2011年版，第52頁。相對于強勢的行政機關，弱勢的法院缺乏解決糾紛和法益保護的制度能力。為了行政訴訟制度的進一步發展，法院在短期內不得不采取被稱為“策略性服從”的措施，即“司法權的自我限制是為了策略性地換取長遠發展”。(19)參見于曉虹：《策略性服從：我國法院如何推進行政訴訟》，載《清華法學》2014年第4期。如果法院以直接審查或者附帶審查的方式對行政規范性文件進行審查，就不可避免地要在判決書中直接確認某個行政規范性文件不合法。這將對政府的整體合法性(legitimacy)和相關行政規范性文件的制定和執行機構造成沖擊，甚至會導致對相關決策人員被追責，最終導致司法權和行政權產生緊張的對抗關系。隱性審查避免了在正式司法程序中對行政規范性文件的合法性進行直接判斷，而是以法律選擇適用的方式包裝了司法審查的實質內容。這實際上緩和了行政規范性文件直接審查或附帶審查中可能出現的司法權和行政權的張力，避免了兩者對抗引發政府對行政訴訟的不配合以致行政訴訟更難推進的后果。

法院對行政規范性文件進行司法審查的制度能力，還深受訴訟程序規范的影響。(20)參見Andrew B. Coan, Judicial Capacity and the Substance of Constitutional Law, The Yale Law Journal, 122, (2012).明確完備的訴訟程序規范，能夠給法院的訴訟活動提供權威性的規范支撐，使得法院具有更強的司法制度能力。在2014年行政訴訟法增加行政規范性文件附帶審查程序之前，中國法院始終沒有對行政規范性文件進行司法審查的訴訟法上的直接規范依據。規范依據的缺位使得法院無法獲得進行行政規范性文件司法審查的程序指引，難以展開行政規范性文件司法審查的具體操作。因此，從程序供給角度，法院長期缺乏對行政規范性文件進行司法審查的制度能力。不過，1989年行政訴訟法第53條第2款賦予了法院在對行政行為進行合法性審查時的“法律選擇適用權”。(21)參見江必新：《〈行政訴訟法〉與抽象行政行為》，載《行政法學研究》2009年第3期。在程序規范上，這意味著法院進行法律選擇適用的制度能力有著來自全國人民代表大會通過的基本法律的正式供給。在此背景下，法院得以根據行政訴訟法上的“法律選擇適用權”進行隱性審查，亦即法院得以基于法定的規范制度能力，側面推進行政規范性文件的司法審查。

(三) 隱性審查的主體行為動因

在當代中國的國家權力結構中，法院相對于行政機關長期處于事實上的弱勢地位。隨著1989年行政訴訟法的出臺，行政訴訟制度開始改變法院與行政機關的關系。法院基于裁判行政機關行政行為合法性的法定職權，一定程度上有了與行政機關進行博弈的能力。法院能動與被動的兩種行為方式及其循環，促使了隱性審查的生成。

1. 目標置換與法院的能動行為

法院作為一個組織體，生存和不斷增加自身的影響力，是這個組織發展的始終目標，此即戴維·波普諾所說的目標置換：“組織設立后，組織的成員會更加關注組織本身的存續”。(22)[美]戴維·波普諾：《社會學》，李強等譯，中國人民大學出版社2007年版，第208-219頁。法院作為一個弱勢的權力組織，在人、財、物很多領域受制于行政機關，法院出于發展乃至于生存的需要，不得不在現有的制度空間內尋找機會壯大自身。行政訴訟制度既然是法院對行政機關最有利的博弈工具，法院必然要通過不斷擴大行政訴訟中司法審查的范圍，來增加自身相對于行政機關的博弈實力。在行政規范性文件的司法審查中，法院除了推行法律規定的附帶審查之外，還通過“法律選擇適用權”發展隱性審查，二者都在不斷擴大著法院對行政機關的影響力。法院此番實現自身的存續和發展的目標，在一定程度上置換了形式法治要求的依法行使審判權的原初目標，推動著法院放棄司法克制主義，在行政規范性文件的司法審查中作出更能動的選擇。

2. 路徑依賴與法院的被動行為

路徑依賴是歷史制度主義中的一個重要概念，由美國學者道格拉斯·諾思提出，其內涵是經濟系統和其他系統一旦選擇了某種發展路徑或者行為，就會在這一發展路徑和行為上形成慣性，一直沿著這條路徑行為并不斷強化。中國法院行政規范性文件的司法審查中的行為表現與路徑依賴原理相契合。中國法院在2014年行政訴訟法和2018年行政訴訟法司法解釋賦予法院規范性文件審查權之后，依舊有法院進行行政規范性文件的隱性審查。這說明了法院在過去的長期實踐中，以此方式形成與行政機關的平衡關系后，并不愿意打破原有路徑，根據新的法律規范進行裁判。一旦法院更多地依據新的規范引導行政相對人采取顯性審查訴訟請求的方式提起訴訟，將對行政機關的權威帶來更大的沖擊，法院就必然重新調整與行政機關的關系。這將是一個復雜漫長的過程，將產生巨大的時間成本和沖突成本。因此，有些法院依舊按照原有的路徑進行隱性審查。

3. 主動行為與被動行為的循環

目標置換和路徑依賴都對法院在顯性審查得到了規范依據后，繼續沿襲隱性審查進路產生了影響。那么目標置換與法院的主動行為和路徑依賴與法院的被動行為是否存在著沖突的可能性？即法院能否同時在一個問題上既主動行為又被動行為？法院的主動行為與被動行為之間并不存在沖突的關系。法院如果一貫采取被動行為的方式，那么必然導致法院在與行政機關的關系中長期處于被動的局面，一旦這種被動局面對法院的組織存續產生了影響，法院就會轉向主動行為，以滿足自身生存與發展的需要。如果法院長期主動行為，必然會引起與行政機關之間的緊張沖突，法院為了緩和這種關系，必然會按照主動行為形成的新的行為路徑延續一段時間，轉入被動行為模式，避免與行政機關持續產生緊張關系。因此，法院的主動行為與被動行為存在于不同的時間階段之中，屬于歷時性的交替進行的關系，并不存在沖突的可能性。在法院主動行為與被動行為的行為循環中，隱性審查在循環的每個環節都得到了加強，這促使著隱性審查能夠長期存在。

四、 行政規范性文件隱性司法審查的司法權能形態

在2000年到2014年之間，即中國法院沒有獲得法定的對行政規范性文件的審查權階段，行政相對人無法提出行政規范性文件審查的訴訟請求，法院也缺乏行政規范性文件司法審查的規范支撐。因此，法院只能以“法律選擇適用權”的名義，對行政規范性文件進行隱性審查。行政規范性文件隱性審查雖然披著“法律選擇適用權”的外衣，但是仍然包裝不住其實際進行了行政規范性文件司法審查的內核。由此，從實質法治與形式法治兩種不同的法治觀出發，呈現了對行政規范性文件司法審查“法律選擇適用權”與“司法審查權”兩種不同權能形態的理解。

(一) “法律選擇適用權”與“司法審查權”的區別

法院對行政規范性文件的隱性審查是基于“法律選擇適用權”的司法權能形態而作出，不是基于“司法審查權”的司法權能形態而作出。“法律選擇適用權”與“司法審查權”兩種司法權能形態在對行政規范性文件效力的影響上存在區別，進而影響著對行政相對人權利保護的程度。兩種司法權能形態的明確區分，有助于澄清附帶審查裁判文書中混淆隱性審查的“法律選擇適用權”和附帶審查的“規范審查權”表述的情況。

1. 對行政規范性文件效力的不同影響

隱性審查的“法律選擇適用權”在裁判文書中不適用行政規范性文件的表述，不同于確認違法的表述。法院的“法律選擇適用權”不涉及對行政規范性文件的效力判斷，確認違法的表述則關系行政規范性文件的效力問題。隱性審查既不影響行政糾紛個案中行政規范性文件對具體行政行為的效力，更不會影響行政規范性文件本身的效力。(23)關于法院對行政規范性文件審查處理結果對行政規范性文件效力影響的探討，參見章劍生：《論行政訴訟中規范性文件的合法性審查》，載《福建行政學院學報》2016年第3期。法院在個案裁判中不適用行政規范性文件，不意味著行政機關不可適用該行政規范性文件。無法否定行政糾紛個案中行政規范性文件對具體行政行為的效力，就可能出現行政機關以同一行政規范性文件為依據，根據同一案件事實，再對同一行政相對人作出原有的行政決定的情況。以“法律選擇適用權”的形式進行的隱性審查，止于對行政相對人在司法程序內的權利保護，無法實現附帶審查追求的對規范性文件進行監督和糾正的目標，(24)參見前引②，王春業文。是一種弱意義的司法審查。至于附帶審查“司法審查權”的確認違法的表述，相對于隱性審查對行政相對人的權利保護更進一步，否定了行政糾紛個案中行政規范性文件對具體行政行為的效力。雖然確認違法的效力僅適用于個案，違法行政規范性文件的廢止決定權依舊在行政機關手中，但行政機關已經不可再以同一行政規范性文件為依據，就同一案件事實再對同一行政相對人作出原有的行政決定。涉訴行政相對人在具體行政行為中的權利，由此得到了更完整保護。值得注意的是，雖然，這種個案效力的否定能夠對同一行政相對人在同一事實上的權利提供更強的保護。但是，法院由于缺乏對違法行政規范性文件效力的根本否定，依然無法為違法行政規范性文件所限制的其他行政相對人的權利和同一行政相對人在不同事實上的權利提供保護。(25)參見馬得華：《我國行政訴訟規范性文件附帶審查的模式與效力難題》，載《政治與法律》2017年第8期。

2. 澄清裁判文書中審查進路的混淆表述

“法律選擇適用權”與“司法審查權”的區別，在司法實務中有著重要意義。在2014年行政訴訟法修訂前，中國法院行政規范性文件審查的司法權能形態實際上是以“法律選擇適用權”的形式表達的。2014年行政訴訟法賦予法院規范性文件審查權后，由于法院形成了對隱性審查的路徑依賴，(26)參見David P. Clio and the Economics of QWERTY, American Economic Review, 75， (1985).法院在附帶審查的裁判文書中，存在著混淆隱性審查的“法律選擇適用權”和附帶審查的“規范審查權”表述的情況。在最高人民法院發布的行政訴訟附帶審查規范性文件典型案例“鄭曉琴訴浙江省溫嶺市人民政府土地行政批準案”(27)參見《行政訴訟附帶審查規范性文件典型案例》，載《人民法院報》2018年10月31日。一審判決中，一審法院就存在著在裁判文書中混淆“法律選擇適用權”和“規范審查權”的情況。本案行政相對人鄭曉琴請求法院對限制其作為“外嫁女”申請個人建房用地權利的《溫嶺市個人建房用地管理辦法》《溫嶺市工業城二期用地范圍房屋遷建補償安置辦法》等規范性文件進行審查。臺州市黃巖區人民法院作出的本案一審判決中指出：“《溫嶺市個人建房用地管理辦法》與《溫嶺市工業城二期用地范圍房屋遷建補償安置辦法》系被告制定的規范性文件，該文件的相關規定，對本案原告不適用。”(28)“鄭曉琴訴浙江省溫嶺市人民政府土地行政批準案”，臺州市黃巖區人民法院行政判決書(2015)臺黃行初字第9號。雖然，臺州市黃巖區人民法院根據行政相對人的請求對上述兩個規范性文件行使了附帶審查的“司法審查權”，確定其違背婦女權益保障法的規定。但是，法院卻將應該在附帶審查裁判文書中表達的“規范審查權”的確認違法表述成了“法律選擇適用權”的不適用法律，從而將兩個概念混淆。對此，臺州市中級人民法院在二審裁判文書中指出：“一審法院認為對鄭曉琴不適用的表述有所不當，予以指正”。(29)“鄭曉琴訴浙江省溫嶺市人民政府土地行政批準案”，臺州市中級人民法院行政判決書(2015)浙臺行終字第186號。本案初審判決于2015年作出，行政規范性文件司法審查正處于由“法律選擇適用權”走向“規范審查權”的過渡期，兩種權力的區分缺乏明確的規范指引，法院判決在這種相對混亂的過渡時期出現混淆和誤用的情況不足為奇。但是，當2018年行政訴訟法司法解釋明確區分了“法律選擇適用權”和“規范審查權”兩種權力后，(30)參見李稷民：《論我國行政規范性文件司法審查的構造：解讀2018年〈行政訴訟法〉司法解釋帶來的變革》，載《學習與探索》2019年第1期。法院在行政規范性文件司法審查的裁判文書主文中就應當明確作出“規范審查權”違法確認的表述，以明確否定違法行政規范性文件的個案效力，更好地保護行政相對人的權利。

(二) “法律選擇適用權”的雙重理解

法院對行政爭議進行裁判，是一個根據法律、法規，參照規章對行政行為合法性進行判斷的過程。在這個過程中，法院對法律問題的判斷，必然要在不同位階的諸多規范中作出選擇，選擇最符合上位法要求、對權利義務規定最為精準且與事實相符合的規范，以此為法律依據進行裁判。法院在不同層級規范中選擇最合適的規范適用是法院進行司法裁判的應有之義，“法律選擇適用權”也是法院實現審判功能必需的權力。隱性審查是在當事人沒有對規范性文件提出審查的訴訟請求的情況下，法院“發現”了行政規范性文件存在的合法性問題。對法院“發現”的理解，有簡單的機械行為和司法裁量行為兩種理解。(31)參見周漢華：《規范性文件在〈行政訴訟法〉修改中的定位》，載《法學》2014年第8期。這兩種理解表現在法院行使“法律選擇適用權”進行隱性審查問題上，即法院是依固有的天然的職權裁判還是越法創制程序裁判。前者是對隱性審查的合理性辯護，后者是對隱性審查程序違法與動搖形式法治的批判。

1. 依職權裁判與實質法治觀

依職權裁判觀認為，法院在行使“法律選擇適用權”中，就包含了對行政規范性文件合法性進行判斷的過程。這一過程是司法機關完成法定審判功能的必經環節，是法院行使行政審判職權的固有之義。法院對法律問題的判斷是在不同層級規范構成的法秩序中進行的，之所以需要對行政行為的依據進行選擇適用，是因為作為依據的其他規范性文件，可能存在與法秩序體系中的上位規范不符合的問題。法官在選擇判斷適用規范之前，必定需要對下位法規范進行合法性評價。適用符合上位法的正確的規范進行裁判，來源于憲法和立法法的規定，(32)參見江必新：《司法對法律體系的完善》，載《法學研究》2012年第1期。是法院最基本的職權和義務。胡錦光教授認為：“司法機關在選擇適用法律依據時，必然地要對抽象行為的合法性進行判斷。這是司法機關完成其功能的必然過程和必要過程。”(33)胡錦光：《中國抽象行為之司法審查研究》，載《廈門大學法律評論》(第13輯)，廈門大學出版社2007年版，第30頁。只要法院進行行政審判工作，就不可避免地在法律選擇適用中對作為適用對象之一的行政規范性文件進行合法性判斷，這是法院完成行政審判職能的固有的本職要求。

依職權裁判觀強調法院在法律選擇適用中具有行政規范性文件合法性判斷的天然職權，也與我國行政訴訟結構模式相匹配。雖然，我國行政訴訟越來越趨向當事人主義的訴訟模式。但是，即使在當事人主義的訴訟模式之下，法院對部分法定的程序事項也具有依職權調查的天然權力，依職權進行調查是法院的法定職責。(34)參見胡煜：《我國行政訴訟模式的理論探討及制度重塑》，載《理論月刊》2018年第6期。由于行政相對人與行政機關的力量不對等，加之追求客觀真實和實體正義的訴訟觀。法院為了在司法裁判中維護金字塔狀的法秩序的統一，保護行政相對人的權利，在法律選擇適用時對行政規范性文件進行合法性判斷是行政審判的基本職權。按照依職權裁判觀的理解，法院對“法律選擇適用權”的行使，是司法職權的應有之義，沒有違反和自行創制行政訴訟程序法律規范，仍屬司法克制主義的范疇，無關乎積極司法、能動司法等司法權能形態。

依職權裁判觀的深層次的法治觀是法院行使固有職權以實現個案實質法治，達成個案糾紛解決、權利救濟的目標。如果僅僅遵照形式法治的要求，“樊小川(化名)訴海南省衛生健康委員會案”中，海口市美蘭區計生部門依據原海南省衛計委的文件作出具體行政行為的決定，是合乎規范的，是滿足形式法治的要求的。但是，如果選擇了這種形式法治的路徑，行政相對人的相關權利就會受到侵害，個案的糾紛無法真正解決，甚至會引發社會矛盾。在這種情況下，法院在僅限于對具體行政行為審查的形式法治路徑可能造成極大負面后果的情況下，在法律選擇適用中行使對行政規范性文件合法性判斷的職權，作出適用上位法的選擇，“積極發現和回應社會現實需求并擴大權利救濟”。(35)楊建軍：《重訪司法能動主義》，載《比較法研究》2015年第2期。如果法院不行使法律選擇適用中對行政規范性文件合法性判斷的職權，就無法保障行政相對人的權利，無法真正地解決個案糾紛。由此可見，法院依職權進行隱性審查，其邏輯在于形式法治觀會導致極端不正義的結果以及裁判難以定分止爭的情形下，通過形式法治觀向實質法治觀的轉化，以維護實質正義，定分止爭。關于個案裁判中行政規范性文件的隱性司法審查中所描述的法治觀轉換路徑，最高人民法院分管行政審判的江必新大法官亦持相近的法治觀點，(36)參見江必新：《嚴格依法辦事：經由形式正義的實質法治觀》，載《法學研究》2013年第6期。由此可管窺實務界對此的態度及裁判的真實邏輯。

2. 越法裁判與形式法治觀

越法裁判觀認為，法院行使“法律選擇適用權”進行隱性審查，實際上是最高人民法院在行政訴訟法外自行創制的對行政規范性文件的審查權，面臨著缺乏來自民主正當性的合法性困境，也改變了法定的司法權與行政權之間的關系。(37)參見前引③，余軍、張文文。這種以“法律選擇適用權”之名行司法審查之實的隱性審查，是一種超越審判機關的法定司法范圍和程序對行政規范性文件進行的合法性判斷。江必新大法官雖然傾向于將法院行使法律選擇適用權理解為法院行政審判的基本職能，但是也承認：“法官對規范性文件的選擇適用權，事實上存在審查問題。”(38)江必新：《論實質主義法治背景下的司法審查》，載《法律科學》2011年第6期。

越法裁判觀對隱性審查司法功能形態的理解，使得隱性審查面臨著作為法外的法院自創程序的程序合法性困境。最高人民法院關于“法律選擇適用權”的司法解釋較為模糊和抽象，只是明確或重申了法院具有“法律選擇適應權”，并沒有法院如何應用“法律選擇適應權”進行隱性審查的具體程序安排的規定。隱性審查的過程與結果在裁判文書中的表達和表現，更多的是地方法院根據個案的考量權衡表達的結果。這種隱性的法外的程序內容模糊，缺乏明晰性和公開性，無法對行政相對人的行為提供明確的指引，(39)參見Lon L. Fuller. The Morality of Law, Yale University Press, 1969， Chap. 2.不符合形式法治的要求。對于隱性審查的行為主體法官而言，隱性審查作為法院法外創制的程序面臨的合法性質疑，也直接影響了法官進行隱性審查的動力。

越法裁判的觀點是以形式法治觀為邏輯起點的。形式法治觀的法治原則強調關于法律的產生與適用模式。形式法治觀不僅關注法律的內容，還關注法律的適用過程。(40)參見Joseph Raz. The Law’s Own Virtue, Oxford Journal of Legal Studies, 39， (2019).法官對法律的理解與適用中往往存在著法官對法律的“二次立法”，使得立法為法律所塑造的形式品格可能被司法侵蝕。(41)參見[美]戴維·魯本：《法治與人的尊嚴：對富勒法治理論的再探討》，曹融譯，載張麗清編譯：《法治的是與非：當代西方關于法治基礎理論的論爭》，中國政法大學出版社2015年版，第318-319頁。其中法律程序就扮演著約束法官按照形式要求來適用法律的角色，以保障法律的公開性、明晰性這些形式法治原則在司法過程中得到堅持。法院對行政規范性文件的隱性審查，作為法院法外創制的程序，與行政訴訟法立法的形式要求不符合，會導致司法過程中法律被特殊適用、模糊適用、未能與民主立法原意的預期相一致的后果，會對行政法治的形式的基本要求構成沖擊。一旦法院可以以保障權利之名在司法過程中打開破壞形式法治要求的缺口，那么難免法院會再以良善名義為實際上為克制公民權利的行政行為打開大門。具體到隱性審查問題上，“法律選擇適用權”除了審查行政規范性文件外，還有著可以選擇適用行政規范性文件的一面。這就意味著“法律選擇適用權”同時也賦予了法院選擇違反上位法的行政規范性文件進行適用的權力，一旦法院與行政機關合謀，那么行政相對人的權利保障將淪為一紙空談。因此，隱性審查無法滿足形式法治的程序要求。越法裁判與形式法治觀對依職權裁判與實質法治觀在程序合法性上提出了挑戰。面對這種這種批評，隱性審查必須予以回應乃至改變。

五、 行政規范性文件隱性司法審查的當下價值與規范完善

2014年行政訴訟法修訂后，中國法院獲得了法定的明確的行政規范性文件的附帶審查權，中國行政訴訟進入了附帶審查時代。然而，作為在沒有法定審查權情況下法院通過“法律選擇適用權”形成的隱性審查程序，在附帶審查時代卻沒有銷聲匿跡。正如論者所指出的：“2014年《行政訴訟法》修改后一部分個案按照‘法律選擇適用權’，而另一部分案例則按照‘規范審查權’的構造審理案件。”(42)前引，李稷民文。隱性審查在附帶審查時代的繼續存在在于其在當下仍有重要的價值。通過與附帶審查制度的銜接和相關規范的完善，可以解決“隱性審查”在程序合法性上存在的問題。

(一) 隱性審查的當下價值

隱性審查作為一種非正式制度，在附帶審查的法定的正式制度供給之后仍然存在，原因在于其在當下仍有著合理價值。從行政相對人、法院、行政機關三個主體間關系的角度考察，可以發現隱性審查的當下價值。

一方面，是權利救濟與定分止爭的現實需要。2014年行政訴訟法修改后，法院獲得了對行政規范性文件附帶審查的權力，行政相對人也可以依法提出對行政規范性文件審查的訴訟請求。但是在一些具體行政行為爭訟案件中，行政相對人并未提出對行政規范性文件審查的訴訟請求，而不對作為爭訟具體行政行為依據的行政規范性文件進行審查，就難以解決具體行政行為糾紛甚至導致行政相對人權利嚴重受損的情況。根據最高人民法院的統計數據，2016年1月到2018年10月，全國法院一審行政案件收案數共約651544件，其中規范性文件附帶審查案件約為3880件。(43)參見《最高人民法院發布行政訴訟附帶審查規范性文件典型案例 加強對規范性文件的司法監督 促進公民權益保護》，載“中華人民共和國最高人民法院網”，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-126081.html，最后訪問日期：2021年5月5日。在“我國當前規范性文件任性的情況還比較常見”(44)《公權力的“籠子”越扎越緊：人民法院推進行政訴訟制度改革工作綜述》，載《人民法院報》2019年3月15日。的情況下，相比行政訴訟案件受案總量，提出附帶審查的案件數量并不多。這也就意味著還有一定數量的本可以進行附帶審查的案件，由于行政相對人沒有提出附帶審查的訴訟請求，而沒有進入附帶審查程序。但是，這些必須通過規范性文件合法性判斷和法律選擇適用來解決具體行政行為爭議的案件仍要處理。因此，出于定分止爭和權利救濟的需要，隱性審查進路依舊有存在的必要性。附帶審查與隱性審查并行不悖，在當事人提出不同訴訟請求下，法院可選擇不同審查進路。

另一方面，是平衡法院與行政機關關系的需要。法院在過去的長期實踐中，以隱性審查保持了與行政機關的平衡關系，避免因公開認定行政規范性文件違法而造成司法權與行政權的緊張關系。時至今日，法院相對于行政機關仍處于弱勢地位。一旦法院更多地依據新的附帶審查規范引導行政相對人采取顯性審查的方式提起訴訟，將給行政機關的權威帶來更大的沖擊，法院就必然重新調整與行政機關的關系，這將是一個復雜漫長的過程，將產生巨大的時間成本和沖突成本。因此，有些法院依舊按照原有的路徑進行隱性審查，而并不主動抓住新法規帶來的契機強化對行政規范性文件的附帶審查，以保持與行政機關的平衡，繼續以“策略性服從”的方式，緩慢推動附帶審查，避免行政機關的劇烈反彈。

(二) 隱性審查的規范完善

隨著2018年行政法解釋的出臺，法院附帶審查的規范審查權得到了明確重申，也逐漸與法律選擇適用權區分開來。隨著司法實踐和理論探討的深入，法院附帶審查的程序和判斷標準已然更加明晰，行政相對人也愈加了解了規范性文件附帶審查制度，附帶審查將得到更快的發展。隱性審查制度下，法院無法在裁判文書主文中對其合法性進行評價，最多只能在裁判說理部分指出其違法性，甚至法院在裁判說理部分也不指出其違法性，只說明了適用上位法。隱性審查存在著審查程序由法院創制缺乏合法性、審查程序模糊、審查結果表達不明確、審查效力局限于個案(45)參見前引⑥，賈圣真文。等不能為形式法治要求包容的程序問題，而附帶審查進路卻能很大程度上避免這些問題。

正如有學者所指出的：“優先滿足形式化的需要是法律思維中的核心內容和要素,但是追求實質合理性并不必然與法律思維背道而馳。”(46)李擁軍：《合法律還是合情理：“掏鳥窩案”背后的司法沖突與調和》，載《法學》2017年第11期。形式法治的要求與實質法治并不沖突，真正的實質法治是建立在形式法治基礎之上的，必須滿足形式法治的基本要求。(47)參見[美]布雷恩·Z.塔瑪納哈：《論法治：歷史、政治和理論》，李桂林譯，武漢大學出版社2010年版，第118頁。形式法治觀指出的隱性審查制度程序合法性的問題，是可以通過與行政訴訟釋明制度和附帶審查制度這兩個符合形式法治要求的法定制度銜接來解決的。行政訴訟釋明制度是法院行使審判職權，對當事人進行提醒、告知，從而對相關訴訟內容和流程予以明了、補充和修正的制度。(48)參見丁曉華：《論行政訴訟釋明制度的構建》，載《法律適用》(司法案例)2018年第6期。在行政訴訟中的釋明制度與我國行政訴訟當事人主義主導下，法院具有為了提高訴訟效率和保障訴訟公正而行使引導訴訟順利進行職權的訴訟結構并不違背。行政訴訟釋明制度包括法院對行政訴訟請求的釋明，當行政訴訟“訴訟請求不充分不完整的，應根據案件的具體情況釋明法律的相關規定，引導當事人予以補正”。(49)前引，丁曉華文。附帶審查中具有兩個訴訟請求，一個是行政相對人對具體行政行為的訴訟請求，一個是對行政規范性文件附帶審查的訴訟請求。在隱性審查案件中，行政相對人只提出了對具體行政行為的訴訟請求，而沒有提出對行政規范性文件附帶審查的訴訟請求。法院在“發現”行政規范性文件違法可能性時，可以通過行政訴訟釋明制度引導行政相對人補充對行政規范性文件附帶審查的訴訟請求。從而將對行政規范性文件的審查，從不能滿足形式法治程序合法性要求的隱性審查轉入符合形式法治程序合法性要求的附帶審查。法院在“發現”行政規范性文件合法性問題后，選擇與既有法秩序框架內的行政訴訟釋明制度和附帶審查制度銜接，相對于隱性審查制度可以避免行使“法律選擇適用權”引發的創設法外行政規范性文件審查程序越法裁判的爭議，也可以使得行政相對人的權利得到附帶審查制度更完整的保護。從而在滿足形式法治程序要求的同時，還能更好地達到實質法治保障行政相對人權利的目標。

六、 結 語

通過對中國法院行政規范性文件隱性審查的實然描述與學理闡釋，我們看到，中國法院在政治與法治的夾縫中，不斷地艱難推進著行政規范性文件的司法審查。雖然隱性審查存在著諸多不完全符合程序法治要求的內容，但是，這依舊是法院作為一個弱勢的權力分支，通過艱難博弈，在現有制度框架內為實現行政相對人的權利作出的最大努力。對中國法院行政規范性文件隱性審查的理解，不止在于對一個非正式訴訟程序的理解，更是對中國政法關系的一個微縮版的理解。(50)參見瞿鄭龍：《現代社會“法政關系”的基本籌劃、內在困境與中國問題》，載《法治現代化研究》2019年第3期。通過與附帶審查正式制度和行政訴訟釋明制度的銜接，隱性審查將在解決自身程序合法性爭議中消解自身存在的空間，同時推動附帶審查制度的發展，亦即以自身的衰落乃至消失實現行政訴訟權利保障。這充分表明，實質法治是建立在形式法治的程序規范基礎之上的。