刑法規(guī)范視角下的網(wǎng)絡(luò)爬蟲黑色產(chǎn)業(yè)鏈分析

林思婷 董昕勻

摘 要：網(wǎng)絡(luò)爬蟲黑色產(chǎn)業(yè)可以分為上中下游三類行為。上游行為是電子數(shù)據(jù)爬取的來源問題;中游行為是網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)本身;下游行為是數(shù)據(jù)的運用問題。我國刑法中，利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)進行的非法活動尚未被規(guī)定為獨立罪名。在這種情況下，需要對網(wǎng)絡(luò)爬蟲的上述三類行為具體分析，并按照現(xiàn)有刑法規(guī)定進行懲治。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)爬蟲;行為類型;刑法規(guī)制

中圖分類號：D924.3 ? 文獻標志碼：A ? 文章編號：1002-2589（2021）06-0059-03

近年來，有關(guān)于網(wǎng)絡(luò)爬蟲相關(guān)的違法案件屢見報端，一些業(yè)界知名的通過爬蟲技術(shù)開展大數(shù)據(jù)信息服務(wù)的公司被查。大數(shù)據(jù)時代，網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)的廣泛運用對電子商務(wù)等活動的發(fā)展起到了不可忽視的作用。但在運用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)進行商業(yè)或研究活動時，亟須不斷強化對其抓取行為合法性的界定，規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新企業(yè)的抓取行為，增強預(yù)測行為的法律后果的能力，從而能夠在大膽探索創(chuàng)新的同時，兼顧行為的合規(guī)性合法性。

在此背景下，本文將以網(wǎng)絡(luò)爬蟲黑色產(chǎn)業(yè)作為一個切入口，對運用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)進行一些非法活動、妨害互聯(lián)網(wǎng)管理秩序的行為如何認定與處罰提出一些思考。

一、網(wǎng)絡(luò)爬蟲概念的界定

網(wǎng)絡(luò)爬蟲又稱為網(wǎng)絡(luò)蜘蛛，是一種通過設(shè)置既定規(guī)則，實現(xiàn)自動高效地檢索互聯(lián)網(wǎng)并抓取數(shù)據(jù)的程序或者腳本。由于該技術(shù)是通過解析代碼的方式工作，故而還有可能抓取到人工訪問中被忽略或被限制訪問的內(nèi)容。

爬蟲技術(shù)被應(yīng)用于當代網(wǎng)絡(luò)工業(yè)的各個層面。為促進爬蟲技術(shù)的良性發(fā)展，行業(yè)內(nèi)制定了“網(wǎng)絡(luò)爬蟲排除標準”，即“Robots協(xié)議”。該協(xié)議是針對互聯(lián)網(wǎng)爬蟲技術(shù)的一項公認的行業(yè)規(guī)范，其作用在于限制通用型爬蟲的抓取范圍。嚴格遵守Robots協(xié)議規(guī)范爬取網(wǎng)頁數(shù)據(jù)的行為被稱為“善意爬蟲”，典型如一般網(wǎng)頁中具備的搜索功能，它的存在能夠良性增加網(wǎng)站的曝光度，為互聯(lián)網(wǎng)運營創(chuàng)造生機。與之相反的是“惡意爬蟲”，其無視Robots協(xié)議，惡意爬取網(wǎng)站隱私數(shù)據(jù)或不被授權(quán)的數(shù)據(jù)，在爬取數(shù)據(jù)的同時破壞網(wǎng)站秩序，給網(wǎng)站經(jīng)營者帶來不必要的損失。由于Robots協(xié)議只是行業(yè)內(nèi)自我約束約定俗成的條款，針對惡意違背協(xié)議的爬蟲行為并無任何懲罰性或制裁性措施，因此在當今互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)圈中網(wǎng)絡(luò)爬蟲成為一項中立卻又游走于法律紅線邊緣的技術(shù)。

二、網(wǎng)絡(luò)爬蟲上游行為分析

互聯(lián)網(wǎng)時代充斥著海量數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)成為當代最優(yōu)競爭力。以大數(shù)據(jù)實時更新來推動生產(chǎn)力不斷發(fā)展離不開網(wǎng)絡(luò)爬蟲的功勞，因此在網(wǎng)絡(luò)爬蟲的適用領(lǐng)域，數(shù)據(jù)來源的合法性和非法性需要明確界定區(qū)分，這與是否構(gòu)成違法犯罪有著密切聯(lián)系。

（一）合法的數(shù)據(jù)來源

合法的數(shù)據(jù)來源可被理解為被授權(quán)數(shù)據(jù)來源，意指數(shù)據(jù)權(quán)利人或控制者進行授權(quán)后方可使用的數(shù)據(jù)。但一定范圍內(nèi)的有效授權(quán)并不代表著數(shù)據(jù)權(quán)利人或控制者失去了相應(yīng)數(shù)據(jù)權(quán)利。只有數(shù)據(jù)權(quán)利人或控制者允許公眾獲取數(shù)據(jù)或者允許他人獲取數(shù)據(jù)并且不限制他人再提供給公眾，數(shù)據(jù)才失去法益保護的必要性，也即允許公眾共享才存在。

1.公開數(shù)據(jù)

公開數(shù)據(jù)的界定往往存在很大爭議，其與公開信息的概念顯然是不同的。公開在網(wǎng)站上的信息并非全部屬于公開數(shù)據(jù)，信息與數(shù)據(jù)有著不同的價值。信息是表達者運用一些文字、圖片或數(shù)據(jù)來表達其思想，想讓別人所感知的客觀存在，而數(shù)據(jù)是表達者享有著作權(quán)的作品。筆者認為只有同時具備網(wǎng)站允許爬蟲爬取數(shù)據(jù)和網(wǎng)站未設(shè)置反爬蟲系統(tǒng)或混淆系統(tǒng)兩個條件才能被視為是公開數(shù)據(jù)。

網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)在合法運用的范圍下有利于信息的共享與交流，以此來促進行業(yè)發(fā)展。一些網(wǎng)站出于其經(jīng)營目的并不拒絕網(wǎng)絡(luò)爬蟲，甚至還歡迎其提取網(wǎng)頁信息。但不是每個網(wǎng)站都希望自己的信息被爬蟲所爬取，數(shù)據(jù)提供者有權(quán)力決定數(shù)據(jù)的公開范圍和程度。除非出于公共利益或者其他強制性要求，一般網(wǎng)站會設(shè)置必要的反爬蟲手段防止網(wǎng)站數(shù)據(jù)被爬取。常見的方式包括限制或禁止某些端口、接口的訪問等。

數(shù)據(jù)權(quán)利人一般會在本網(wǎng)站的Robots文件中指明允許爬取的范圍。善意爬蟲會在抓取相關(guān)網(wǎng)絡(luò)信息前讀取該協(xié)議，對于禁止抓取的信息不進行下載。若是沒有寫明是否允許爬取信息，則看該網(wǎng)站是否設(shè)置反爬蟲系統(tǒng)或混淆系統(tǒng)來禁止爬蟲進入，且反爬蟲系統(tǒng)或混淆系統(tǒng)的抵御能力不能被視為可進行爬取的借口。

2.個人信息數(shù)據(jù)

所謂個人信息，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人的各種信息，包括姓名、出生日期、身份證件號碼等。其中一部分信息被稱之為個人敏感信息，意指一旦泄露、非法提供或濫用可能危害人身和財產(chǎn)安全，極易導致個人名譽、身心健康受到損害或歧視性待遇等的個人信息，包括身份證件號碼、個人生物識別信息等。

近年來，個人信息被廣泛運用于各種場景與平臺，例如學校收集學生的個人信息以便開展教學活動、外賣平臺在注冊時會要求用戶綁定手機號碼及送貨地址等。在注冊或登錄互聯(lián)網(wǎng)平臺時，網(wǎng)站往往會要求用戶授權(quán)平臺收集、使用必要信息以此來實現(xiàn)平臺提供產(chǎn)品或服務(wù)的基本功能。外部機構(gòu)對個人信息進行收集時，個人信息主體需要通過書面聲明或其他有效的肯定性動作，對個人信息的使用以及特定處理做出明確的授權(quán)行為。此外，外部機構(gòu)在進行個人信息的收集時應(yīng)當遵循法律，不得惡意欺騙個人信息主體有關(guān)其信息的用途。收集者不得私自擴大個人信息適用范圍，要在授權(quán)之內(nèi)合理使用他人信息。

如果爬蟲控制者在未經(jīng)個人信息主體同意的情況下大量抓取他人信息，則有可能構(gòu)成非法收集個人信息。余鋼濤使用爬蟲技術(shù)侵犯公民個人信息案即是如此。

2014年4月至6月，被告人余鋼濤在某公司工作，該集團內(nèi)部的數(shù)據(jù)安全規(guī)范規(guī)定，員工個人信息數(shù)據(jù)屬于敏感數(shù)據(jù)，敏感數(shù)據(jù)的提取等使用行為必須經(jīng)過授權(quán)。然而被告人余鋼濤在職期間違背上述規(guī)范的規(guī)定，私自使用爬蟲技術(shù)竊取該集團員工的個人信息共計2萬余條。2014年6月，被告人余鋼濤離職時，將儲存了大量員工個人信息的電腦硬盤秘密帶走。不僅未按合同約定返還公司財產(chǎn)，還涉嫌非法收集個人信息。對于該案，法院一審判決認為：被告人余鋼濤犯非法獲取公民個人信息罪，判處拘役六個月，緩刑六個月，并處罰金人民幣二千元。依據(jù)《刑法修正案（九）》相關(guān)規(guī)定，余鋼濤利用職務(wù)之便竊取其原單位員工的個人信息，不僅依照集團規(guī)章這些信息在內(nèi)部屬敏感數(shù)據(jù)，未經(jīng)授權(quán)不得提取并使用，在刑法中也應(yīng)當被歸罪。

（二）非法的數(shù)據(jù)來源

1.敏感政府數(shù)據(jù)

近些年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷完善，大數(shù)據(jù)在城市治理中已然發(fā)揮了不可替代的作用，相關(guān)政府數(shù)據(jù)也應(yīng)運而生。值得肯定的是，有許多的政府數(shù)據(jù)所帶來的效果是正面的，由此提高了城市發(fā)展的速度與質(zhì)量。然而，并不是所有的政府數(shù)據(jù)都是被允許知曉的，如果網(wǎng)絡(luò)爬蟲將其技術(shù)的觸角延伸到敏感的政府數(shù)據(jù)領(lǐng)域，那么以此所獲取的數(shù)據(jù)將是非法的。具體來說，政府數(shù)據(jù)中有許多方面可能牽涉到有關(guān)國家利益、商業(yè)秘密與個人隱私方面的內(nèi)容。這些數(shù)據(jù)往往都會通過一定的加密程序進行儲存。而一些以大數(shù)據(jù)為業(yè)的網(wǎng)絡(luò)公司或網(wǎng)絡(luò)愛好者，會突破這些加密程序，進而獲取到政府數(shù)據(jù)，并將其用到一些非法領(lǐng)域內(nèi)，這會給社會治理帶來極大的麻煩。因此，筆者認為，這些政府數(shù)據(jù)是沒有被授權(quán)的，未經(jīng)允許的組織和個人都沒有權(quán)限使用，爬取它們將是違法的。

2.無版權(quán)的商業(yè)數(shù)據(jù)

“數(shù)據(jù)爬蟲的違法邊界一直是互聯(lián)網(wǎng)爭議的熱點，尤其是在大數(shù)據(jù)時代，隨著內(nèi)容數(shù)據(jù)價值的日益凸顯，爬蟲侵權(quán)案也越來越多。”大眾點評訴百度案就體現(xiàn)了該種情況。

漢濤公司是大眾點評網(wǎng)的經(jīng)營者，該公司發(fā)現(xiàn)自2012年以來，百度公司未經(jīng)許可在百度地圖、百度知道中大量抄襲、復制大眾點評網(wǎng)的用戶點評信息，直接替代大眾點評網(wǎng)向用戶提供內(nèi)容。顯而易見，百度公司向客戶提供的相關(guān)內(nèi)容是從大眾點評網(wǎng)上爬取來的數(shù)據(jù)，并將數(shù)據(jù)進行包裝后通過自己的平臺向大眾展示。百度公司在未經(jīng)大眾點評網(wǎng)授權(quán)的情況下，為謀取利益使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)竊取別家公司的智力成果以此來發(fā)展更大的互聯(lián)網(wǎng)平臺，這種獲取數(shù)據(jù)的方式明顯是違法的。

綜上所述，合法數(shù)據(jù)與非法數(shù)據(jù)的界限判別本質(zhì)上就是數(shù)據(jù)是否取得了權(quán)利人的授權(quán)，是否在權(quán)利人的授權(quán)范圍內(nèi)開展有關(guān)數(shù)據(jù)的收集運用活動，若是超出限定范圍則數(shù)據(jù)來源被視為非法。

三、網(wǎng)絡(luò)爬蟲中游行為評析

網(wǎng)絡(luò)爬蟲本身是一種中立的技術(shù)，只要程序員在使用的過程中遵守行業(yè)規(guī)則便無可厚非。但某些個體為了效率及利益不自覺地便逾越了法律的紅線，從而發(fā)生了一系列野蠻的爬取行為致使網(wǎng)站癱瘓、無法訪問。

在遭受惡意爬蟲攻擊的網(wǎng)站中，想必中國裁判文書網(wǎng)很有發(fā)言權(quán)。許多網(wǎng)友在使用裁判文書網(wǎng)時大多都會遇到相同的問題，進入網(wǎng)站后搜索關(guān)鍵詞時久久無法回應(yīng)或是無法批量下載案例等。最高人民法院對于網(wǎng)友所反映的這些問題曾回應(yīng)：由于中國裁判文書網(wǎng)公開文書數(shù)量和影響力不斷增加，訪問用戶數(shù)不斷增長。大量技術(shù)公司通過爬蟲系統(tǒng)無限制并發(fā)訪問非法獲取裁判文書數(shù)據(jù)，造成網(wǎng)站負荷過大，大量正常用戶請求堵塞，訪問出現(xiàn)速度慢或部分頁面無法顯示等現(xiàn)象。

由此可見惡意爬蟲不遵守網(wǎng)站協(xié)議肆意收集、爬取相關(guān)內(nèi)容對網(wǎng)站的沖擊之大。這種不法侵害不僅危及網(wǎng)站所有者的利益，還侵犯了公眾利益，必然是一種違法行為。根據(jù)《反不正當競爭法》關(guān)于網(wǎng)絡(luò)的相關(guān)條款，如果網(wǎng)站運營者已經(jīng)采取了一定的反爬蟲措施，而爬蟲控制者基于經(jīng)營目的、強行突破網(wǎng)站運營者采取的反爬蟲技術(shù)措施，并客觀導致被抓取網(wǎng)站無法正常運行，則可能構(gòu)成不正當競爭行為。此外，強行突破某些特定被爬方的技術(shù)措施，還可能構(gòu)成刑事犯罪。

眾所周知，爬蟲技術(shù)是中立的。但爬蟲操控者若是不能依據(jù)法律法規(guī)、行業(yè)標準、道德秩序來合理使用該項技術(shù)，為了謀取不當?shù)睦妫е鴥e幸心理使用爬蟲技術(shù)，不斷試探法律的底線，那么必然會受到法律的制裁。

四、網(wǎng)絡(luò)爬蟲下游行為評析

爬蟲技術(shù)爬取到的數(shù)據(jù)其最終都會面臨使用行為。如果爬取的數(shù)據(jù)和爬取手段皆是合法的，但在使用過程中卻觸犯了法律也被視為違法。

（一）科研學習用途

爬蟲控制者若是為了科研學習目的合法地爬取相關(guān)數(shù)據(jù)，筆者認為是合法的。該種行為就比如在進行學術(shù)創(chuàng)作時打開中國知網(wǎng)，下載相關(guān)文獻進行研究從而獲取自己創(chuàng)作的靈感。學者在互聯(lián)網(wǎng)上尋找科研資料是當今學界較為普遍認同的方式。這種行為只要程序正當，合理合法地運用相關(guān)數(shù)據(jù)并且爬取的數(shù)據(jù)來源是經(jīng)過授權(quán)的便是合理使用。

（二）投放廣告用途

平臺在用戶注冊時會要求其同意相關(guān)政策，若要享受平臺提供的服務(wù)就要允許平臺收集、使用用戶相關(guān)個人信息，比如會通過發(fā)短信的方式來推銷其會員產(chǎn)品等。若是平臺在用戶授權(quán)范圍內(nèi)使用相關(guān)信息，采集用戶信息的目的是為了構(gòu)建平臺自身的大數(shù)據(jù)庫，以此獲取用戶在該平臺的消費數(shù)據(jù)來促進該平臺更好地為用戶服務(wù)，投放用戶相對感興趣的內(nèi)容或投放廣告，這種用途只要在用戶允許授權(quán)的范圍內(nèi)是合法。但平臺若將自家的大數(shù)據(jù)庫轉(zhuǎn)手出售，這種行為可能會構(gòu)成犯罪。

（三）違法犯罪用途

2017年摩羯科技案被曝光，該公司日常行為是爬取同行業(yè)的公司數(shù)據(jù)，根據(jù)其他網(wǎng)貸公司的客戶借貸信息以此判斷借款風險。該公司的存在助長了“套路貸”等違法現(xiàn)象的存在。若爬蟲控制者爬取數(shù)據(jù)是為了進行違法犯罪活動，例如爬取公民個人信息為了實施電信詐騙，這便是將中立的技術(shù)用作非法領(lǐng)域，其行為從整體來評價依舊是違法的。目前，運用網(wǎng)絡(luò)爬蟲進行的涉及犯罪的活動大多集中在這個領(lǐng)域，這也是目前互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域犯罪的嚴重地帶。這從一個側(cè)面反映出公民個人信息的泄露問題十分嚴峻，相關(guān)爬蟲技術(shù)者法律意識淡薄，為了有關(guān)利益而突破了合法邊界。

（四）買賣銷售用途

某電商網(wǎng)站上經(jīng)常會出現(xiàn)批量銷售中國裁判文書網(wǎng)數(shù)據(jù)的現(xiàn)象，商家可提供的銷售范圍較廣，數(shù)量也可由消費者自行選擇。有些消費者是因為裁判文書網(wǎng)經(jīng)常出現(xiàn)罷工狀態(tài)，自己無法下載相關(guān)數(shù)據(jù);有些消費者是因為自己無法進行大批量下載;有些消費者是因為商家可以爬取到自己無法爬取到的某些數(shù)據(jù)。然而正是這些爬蟲控制者們對裁判文書網(wǎng)大量案件數(shù)據(jù)的爬取，訪客才無法正常地使用裁判文書網(wǎng)開展相關(guān)工作。針對此情況，筆者認為裁判文書網(wǎng)公開的數(shù)據(jù)屬于公共資源，數(shù)據(jù)所有權(quán)不屬于任何公民，公民可以在國家相關(guān)法律的授權(quán)下合理合法地使用公共資源，但不能跨越權(quán)限使用該公共資源為自身謀取利益，該行為違反法律。筆者認為，這也提醒廣大研究人員，在使用數(shù)據(jù)的同時，一定要在合法的領(lǐng)域內(nèi)進行活動，強化自己的法律思維。

五、網(wǎng)絡(luò)爬蟲未來運用法律規(guī)避

通過對上述有關(guān)網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為的中上游分析，已大致厘清了在網(wǎng)絡(luò)爬蟲領(lǐng)域，所涉及的相關(guān)數(shù)據(jù)的定性和罪與非罪的界定問題。而互聯(lián)網(wǎng)時代，運用網(wǎng)絡(luò)爬蟲的現(xiàn)象將會層出不窮，運用相關(guān)法律及手段進行一定的規(guī)制與監(jiān)管已經(jīng)迫在眉睫。我們需要加強相關(guān)個人及企業(yè)對網(wǎng)絡(luò)爬蟲這一技術(shù)深層次內(nèi)涵的理解，讓這一本身中立的技術(shù)能最大限度地發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

概括而論，沒有授權(quán)的網(wǎng)絡(luò)爬蟲絕大部分是非法的，這是需要重點規(guī)制的領(lǐng)域。而其中的重點就是相關(guān)運營商應(yīng)盡量做到用戶授權(quán)鏈的完整，這將有助于從源頭控制相關(guān)的數(shù)據(jù)收集問題。更具體地說，有關(guān)部門應(yīng)當盡快制定完善針對網(wǎng)絡(luò)爬蟲的數(shù)據(jù)安全的法律法規(guī)，使網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為有法可依。若是運用網(wǎng)絡(luò)爬蟲進行違法活動，應(yīng)當重拳出擊，不斷加大涉及相關(guān)犯罪的偵查力度，涉及有關(guān)刑事犯罪的要重點處理與懲治。

此外，目前國內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)爬蟲產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅猛，有許多游走在灰色邊緣，很多數(shù)據(jù)的來源并不清白，這在業(yè)界早已不是秘密，甚者發(fā)展成了潛規(guī)則。這一現(xiàn)象的出現(xiàn)很大程度上是由于背后巨大的利益驅(qū)動，使得許多人即使意識到數(shù)據(jù)的來源不合法，但為了利益，而選擇了無視，從而使得越過紅線者越來越多。因此，在加強法制建設(shè)的同時，應(yīng)當統(tǒng)籌推進行業(yè)自律與技術(shù)監(jiān)管，增強公民的信息保護意識，齊頭并進，從而更好地推動行業(yè)的健康發(fā)展，使互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境更加地澄明清澈。

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