“兜底條款”是個“筐”嗎？

文/本刊記者 胡珊 責任編輯/劉怡然

作為一項立法技術，“兜底條款”是我國法律中的常見條款。它常常被用來涵蓋其他條款沒有包括的、難以包括的或者立法時預測不到的情形，以防止法律的不周嚴性。如果僅從文字層面理解，“兜底條款”似乎是個“筐”，包羅萬象，無所不含，但真是如此嗎？

最近，最高人民法院公報公布了一起行政案件。江蘇某地的派出所在處理一起治安案件時，碰到了當事人不配合的情形，以致辦案期限屆滿，案件事實仍未查清。于是，派出所根據2013年1月1日起施行的《公安機關辦理行政案件程序規定》第233條規定的“兜底條款”，認為存在“其他需要終止調查的情形”，做出了終止案件調查決定書，結果被一方當事人告上法庭并因此敗訴。從此案，我們可以看出，司法機關對行政實踐中“兜底條款”的適用所持的態度和原則。

案例

2017年1月11日，江蘇某地警方接到一起報警稱有人受傷，民警火速趕到現場，發現這是一場債務糾紛引發的沖突。

當天上午9點左右，居民季某家中闖入3名不速之客，對方因為季某拖欠一筆保證金上門要債。在季某的房間，要債人沈某等3人與季某發生了爭吵，季某的兒子、女兒和妻子聞訊進入房間，并因此和沈某等人發生了肢體沖突。沖突中，雙方都有人受傷，其中季某的兒子傷勢較重，被送往醫院，季某的女兒報了警。

民警了解情況后，當天傳喚季某和沈某等人分別進行調查，幾天后又分別詢問了季某的兒子和女兒以及相關人員。同月17日，派出所委托市公安局物證鑒定室對季某兒子身體損傷程度進行法醫鑒定。法醫初檢后認為，季某兒子的傷勢基本構成輕微傷，但因他尚處于治療中，法醫要求等季某兒子末次治療結束后，根據重新復檢的結果再出具鑒定意見。考慮到此案可能涉嫌刑事犯罪（注：故意傷害罪的刑事立案標準一般為輕傷以上），根據2013年1月1日起施行的《公安機關辦理行政案件程序規定》第51條“暫時無法確定為刑事案件或者行政案件，可以按照行政案件的程序辦理”的規定，同月25日，派出所將此案受理為行政案件。

2017年6月12日，市公安局物證鑒定室出具法醫鑒定意見，結論為季某兒子的損傷構成輕微傷。得知鑒定結果后，季某的兒子十分不滿，拒絕領取鑒定報告。此后，季家人一直認為，派出所執法不公，沒有窮盡方法對事實進行查清，沒有對案發第一現場進行保護或保全，也未按《公安部關于改革完善受案立案制度的意見》中規定的時間受理案件，在詢問調查的過程中，沒有履行行政機關或刑事偵查機關應當履行的程序。后來派出所再次傳喚季某的妻子和兒子到派出所接受詢問調查，兩人都沒有配合。

由于案件辦理期限即將屆滿，同年7月4日，派出所申請將辦案期限又延長了30日。但直到8月4日，派出所掌握的證據仍無法證明案發當日到底有幾名涉案人員存在毆打行為，也無法證明季某兒子的輕微傷是由于他人毆打所致。當天，派出所適用《公安機關辦理行政案件程序規定》第233條規定的“兜底條款”，以證據不足、辦案期限屆滿為由做出終止調查決定。

對這個終止調查決定，季某兒子不服。他認為派出所沒有依照法定的程序，按照客觀真實、完整、及時的原則履行職責，倉促做出終止調查決定，導致他至今無法得到依法救助，派出所做出的調查決定程序違法，應當予以撤銷。遂將派出所告上法庭。

此案歷經兩審。終審法院認為，派出所以證據不足、辦案期限屆滿為由做出的終止調查決定，理由明顯不當，適用法律法規錯誤，依法應予撤銷，并責令派出所在判決生效之日起60日內重新做出處理決定。

說法

現實主義法學家杰羅姆·弗蘭克曾經指出，法律應付的是人類關系中最為復雜的一面，人們不可能創造出能預料到一切可能的糾紛并預先加以解決的、包羅萬象的、永恒不移的規則，因而，法律在很大程度上曾經是、現在是，而且將來永遠是含混的和有變化的。

盡管各國立法都盡力避免漏洞的存在，但是由于立法者不可能預見到所有情形，因此不得不采取其他途徑減少漏洞。比如，在立法過程中通過使用一些抽象性、概括性、涵蓋力強、包容性大的文字表述，讓法律呈現出一定程度的不確定性，以便在實踐當中能更靈活地操作和運用，以及為今后對法律進行補充完善留有位置。“兜底條款”就是其中的典型代表。

“兜底條款”留下的彈性空間，賦予了執法者一定的自由裁量權，但同時由于它本身的模糊性和不確定性，也容易帶來自由裁量權的濫用。因此，對“兜底條款”的適用，司法實踐中限制得十分嚴格，主要是為了避免執法者的任意適用造成法律權威被削弱和民眾法律信仰的降低。

法官認為，行政機關通過自由裁量適用“兜底條款”時，應與同條款中已經明確列舉的情形相聯系，參照同條款已經明確列舉的情形所設置的標準，來確定能否適用“兜底條款”。適用“兜底條款”的情形，應與同條款中已經明確列舉的情形具有相同或相似的價值，在性質、影響程度等方面具有一致性。另外，適用“兜底條款”應符合該條款的立法目的，不得任意適用。

在江蘇這個案例中，與派出所適用的《公安機關辦理行政案件程序規定》第233條規定的“兜底條款”一同列舉公安機關可以終止調查的情形有3條：（一）沒有違法事實的，（二）違法行為已過追究時效的，（三）違法嫌疑人死亡的。這些事實的共同法律特征是，它們的出現使得公安機關無法或沒有必要再針對該案件采取任何調查措施，即該事實的出現足以產生終局性的、不可逆的終止案件調查的效果。而派出所以“證據不足、辦案期限屆滿”為由終止調查，顯然與上述條款明確列舉的情形在性質、影響程度上并不具有相同或者相似的價值。這就是法院判決派出所敗訴的主要理由。

如果案件的確“證據不足”，根據依法行政原則，在沒有充分的證據證明涉案人員違法事實成立的情況下，派出所應當對涉案人員做出不予處罰決定。其后又發現新的證據，使違法行為能夠被認定時，可以按照法律規定重新做出處理決定，并撤銷原不予行政處罰決定。