互聯網平臺屏蔽行為的法律規制與對策建議

□ 文 王馥蕓

0 引言

近期，關于互聯網平臺間互相屏蔽封殺的新聞不斷見諸報道，各大互聯網公司之間近期接連的數起官司再次將“互聯網平臺屏蔽行為”推向輿論高潮。4月20日在國務院新聞辦發布會上，工信部發言人表示，工信部將開展互聯網行業不正當競爭的專項整治行動，其中就包括惡意屏蔽。

針對這一行為，兩方輿論觀點一直在交鋒。一方認為，巨型互聯網平臺為了維護自身商業利益，不顧互聯網世界互聯互通原則，選擇性屏蔽、阻斷正常信息交流和網絡鏈接，不僅是對用戶權益的損害，也可能涉嫌壟斷與不正當競爭。另一方認為，互聯網平臺的建立和發展花費了巨大成本與代價，若其競爭者可無償、無差別獲得平臺資源，對互聯網平臺所有者也是一種不公。還有觀點認為，互聯網平臺涉及大量用戶數據，無差別開放可能會有信息濫用的風險。

回顧互聯網的發展史，互聯網產品、平臺的屏蔽行為貫穿了互聯網行業的變遷，也見證了流量風口的變換，從搜索引擎、移動社交，到移動支付、在線辦公、短視頻等等。這些領域發生的“屏蔽”顯示，互聯網平臺的屏蔽行為暫時不會消失，還有可能長期伴隨互聯網平臺企業不斷發展與成長。那么，互聯網平臺屏蔽行為產生的根源是什么，以及該行為可能會有哪些風險隱患？在我國相關法律體系下，該行為應如何規制，有哪些爭議點？如何做到平臺科學、合理、有效開放？以上問題，對互聯網企業以及監管部門來說，都越來越難以回避。

1 互聯網平臺屏蔽行為產生的根源及可能的風險與隱患

1.1 互聯網平臺屏蔽行為的界定及產生根源

根據平臺經濟體本身的特點，平臺同時擁有經營和管理行為，屏蔽即為平臺在管理過程中產生的一種限制性的措施，從技術的角度講即為停止第三方的接入服務或者限制第三方內容的展現方式。平臺實施屏蔽主要有兩種情形，一是平臺根據其經營模式設置封閉規則，屏蔽是平臺依據規則做出的合理行為；二是平臺以開放為其主要經營模式和規則，但在規則實行中出現差別對待，在這種背景下，屏蔽行為體現出明顯排除競爭的特征。平臺開放規則下的差別對待，是目前屏蔽封殺這一現象引起普遍輿情的主要原因。

1.2 互聯網平臺屏蔽行為可能的風險與隱患

互聯網平臺形成的規模效應能夠保證大數據的充分利用，也對數字經濟的快速發展形成促進效應。不過，從對競爭和創新的影響來看，平臺的屏蔽行為可能會導致和加速互聯網行業的割裂，造成巨型平臺的寡頭獨大，迫使其他企業選邊站隊，使得市場競爭不再基于產品、服務本身的質量和創新，而是依賴于巨型平臺的流量導入。因此，互聯網平臺通過屏蔽行為，可能會導致市場競爭壓力的減弱。從可持續發展的角度看，也會影響平臺保持自身創新活力。

從對消費者的影響來看，首先，屏蔽行為可能會導致消費者在使用受屏蔽的服務時付出額外的時間、流量、存儲資源等。其次，當用戶進行點對點通信時，平臺是否有權干涉用戶發布未違反國家法律法規的具體文字或者內容的行為也有待進一步論證，相關企業反饋，平臺這種干涉行為易引起用戶的困擾，引發大量用戶投訴。

2 互聯網平臺屏蔽行為在相關法律規制中的主要爭議點

在我國法律體系中，判斷互聯網平臺屏蔽行為是否違法，主要適用《反壟斷法》與《反不正當競爭法》，但因互聯網平臺的性質，對其進行法律適用的過程中一直存在爭議。如在互聯網平臺屏蔽行為的主體和對象屬于不同商品市場時，如何對該行為的相關市場進行界定？互聯網平臺屏蔽行為濫用市場支配地位的認定，可否跳過相關市場界定環節？當平臺實施屏蔽行為，可否將其認定為“必需設施”？互聯網平臺屏蔽行為是否適用于《反不正當競爭法》的第十二條？

2.1 互聯網平臺相關市場界定方面爭議

在《反壟斷法》框架下對互聯網平臺的屏蔽行為進行規制，首先要對其進行相關市場界定，但目前用傳統方式對互聯網平臺進行相關市場界定遇到困難。互聯網平臺與其他行業企業相比，有其獨特性，包括雙邊市場、產品邊界模糊、用戶鎖定等。雙邊市場是指“當企業向雙邊用戶制定的價格總水平保持不變時，在價格分配（或價格結構）上的任何改變都將影響到雙方的需求和參與程度，并將進一步影響到交易總量”，即產品價值取決于兩邊市場的用戶數量，兩個市場相互作用，具有交叉網絡外部性。對互聯網平臺的交易市場而言，參與者往往有三方甚至以上，互聯網平臺一般在其中一邊市場上通過免費策略吸引用戶量，進而在另一邊市場通過付費業務獲取收益，這樣就出現了互聯網平臺屏蔽行為的主體和對象屬于不同商品市場的現象。由于目前對相關市場進行界定的SSNIP（Small but Significant Not-transitory Increase in Price）分析法將條件限定在單邊市場中，因此用此方法確定互聯網平臺的相關市場就出現了困難。

針對這一困難，司法的理論界和實踐界都提出過跳過相關市場界定直接認定市場支配地位的意見。但由于我國針對互聯網領域的反壟斷審查剛剛起步，相關法律法規和判例均處于不斷完善階段，目前在壟斷基礎上尚未遇到理論上的顛覆性挑戰，故不宜直接跳過相關市場界定。這一做法也與剛剛出臺的《平臺經濟反壟斷指南》中相關規定保持一致。在互聯網平臺相關市場界定方面，研究者也提出了一些更可操作的新的方法，在理論和實踐上進行了新的探索，例如“產品性能測試法”、“盈利模式測試法”等，但都還有待實踐的進一步檢驗。

2.2 對互聯網平臺進行“必需設施”認定爭議

剛剛出臺的《平臺經濟反壟斷指南》中，對互聯網平臺提出了“必需設施”認定的概念，該概念起源于美國的反壟斷司法實踐。該概念可概括為，“當處在上游市場的經營者，控制了對下游市場生產經營而言無法復制且必需的設施時，為了防止限制競爭的情況出現，其需要讓下游市場中的生產經營者以合理的條件使用該必需設施”。目前在我國國情下，對互聯網平臺屏蔽行為進行合法性評估，關鍵在于判斷屏蔽實施方是否在相關市場上占有支配地位，以及該屏蔽行為是否建立在公平、無歧視的基礎上且有正當理由。如果考慮將實施屏蔽行為的平臺認定為“必需設施”，需慎之又慎，要考慮對平臺企業及行業發展的后續影響，應盡量避免造成削弱企業競爭力的不良影響。

2.3 “惡意不兼容”條款適應性爭議

《反不正當競爭法》第12條又被稱為“互聯網專條”，內容中限定“經營者利用網絡從事生產經營活動，應當遵守本法的各項規定”。具體條款內容為“經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為”，其中第三款為“惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容”，該內容與互聯網平臺目前的屏蔽行為高度吻合。

其中“惡意不兼容”是否適用于屏蔽行為的爭議，核心在于如何界定“惡意”，以及如何確定“不兼容”的具體表現形式和范圍。該條款制定基于“3Q”大戰的特定情境，是特例的不兼容行為，但針對互聯網領域的發展新形式，可以考慮擴大“不兼容”行為的解釋，該條可以考慮適用于互聯網屏蔽行為。

3 互聯網平臺科學、合理、有效開放的建議

互聯互通是互聯網基本精神和基本權利，但不是所有的互聯互通等同于基本權利，應有限定條件。屏蔽和開放是相對的，“合理開放”不是無條件開放，需給“開放”限定一些規則和條件；與之相對應，也要保護“合理屏蔽”。既要通過“合理開放”以防止平臺企業通過自身優勢地位封殺中小企業創新的可能，又要通過“合理屏蔽”來保護平臺企業創新的積極性，避免平臺淪為“公地”，這樣才能保證創新、競爭、消費者權益動態平衡。

具體到互聯網平臺規則，應包含平臺規則與監管規則兩種。目前在監管規則缺失的情況下，更需要平臺規則執行保持透明一致，避免差別對待，可視情況通過上報監管機構予以監督。此外，在監管時，建議可對水平基礎層的大數據管理（包括連接、數據和算法），和其他垂直業務（比如搞社交、游戲、視頻、輸入法）分割監管。水平基礎層中涉及公用性的內容，要從社會責任、安全的角度進行特殊監管；對垂直業務層，監管可以適當放寬，但要維護合理競爭，監管時重點考察平臺開放的內容規則使用是否一視同仁。

總體來看，監管機構應盡快制定監督平臺的管理辦法，制定監管規則時應以積極穩妥為原則，并考察所制定規則對于權利義務的配置是否合理。為避免事后規制時司法行政過程資源投入較高、時間較長，應強化事前規制。可借鑒相關國外經驗要求，達到標準的平臺承擔相應的義務，如無歧視開放義務；同時監管機構有權進入平臺監管，調用數據，了解算法備案。■