《民法典》知識產權法律規范研究

韓寧

摘??? 要：《民法典》總則關于知識產權的界定屬于典型的說明性規范，立法旨意采取知識產權絕對法定原則。《民法典》第440條第5項和第444條形成兩個完全規范，在辦理知識產權質押登記時需要依照主管部門的規范性文件進行。《民法典》知識產權法律規范集中體現在合同編第二分編第二十章技術合同中，在具體制度設計方面的創新主要表現在技術轉讓合同與技術許可合同的分類界定上和適用范圍拓展上。《民法典》第1019條第2款的肖像作品問題和《民法典》第1027條文學、藝術作品問題，在具體民事責任判定上采取動態系統論較妥?！睹穹ǖ洹返?185條規定了知識產權的懲罰性賠償，在知識產權單行立法中，采取融合論才切合該條的立法旨意。

關鍵詞：民法典;知識產權;法律規范;私權;民事權利

中圖分類號：D 923? ??????????? 文獻標識碼：A??????? ??????????????? 文章編號：2096-9783（2021）01-0086-10

引? 言

在《民法典》制定過程中，針對知識產權法律規范是否要作為民法典的獨立一編，學界存在很大的爭議。肯定說認為獨立成編可以促進《民法典》的體系化，保障《民法典》的健全、完善和先進性，并能夠實現知識產權法理論和制度對民法理論和制度的反哺[1];此外，還能夠回應知識經濟發展的制度需求，完善民法典的權利體系[2]。否定說認為獨立成編沒有域外成功立法例的支持、知識產權具有特殊性、立法體系上難以協調[3];在立法技術的處理上具有不可操作性，只能導致《民法典》內部體系的混亂[4]。立法者最終認為知識產權法律規范現在還不宜作為《民法典》的獨立一編。據全國人大常委會法工委主任沈春耀介紹，知識產權之所以沒有在《民法典》中獨立成編，主要是考慮到我國知識產權立法一直采用民事特別法的立法方式，并且知識產權制度仍處于快速發展變化之中[5]。全國人大憲法和法律委員會委員孫憲忠也指出，將現行的大量知識產權法律規范整理為一個分則編，很難達到體系比較穩定、規范和制度清晰明確的分則編標準[6]。但這并不意味著《民法典》中沒有知識產權法律規范或沒有研究《民法典》中知識產權法律規范的必要?；谥R產權的私權屬性，其與物權、債權一樣，都屬于具體的民事權利。無論《民法典》如何對知識產權法律規范進行技術處理，都無法完全回避知識產權法律規范的《民法典》回應。但是，《民法典》作為民事關系基本法，其必然有共通的法律規范，不僅適用于知識產權，也適用于其他民事權利，對于此類法律規范，不在本文研究范圍之中。本文僅研究直接規定知識產權的法律規范。根據民事法律規范的邏輯結構，可以把民事法律規范分為完全規范和不完全規范。完全規范通常采取假定處理模式，可以直接構成權利義務模式;不完全規范則不能直接形成權利義務模式，需要和其他民事法律規范相結合才能形成權利義務模式，一般包括說明性規范、限制性規范、參引性規范等。說明性規范區分為描述規范和填補規范。描述規范對概念等進行描述，一般體現為定義規范;填補規范旨在進一步闡述法律后果。限制性規范是對另一規定太寬的規范進行限制的規范。參引性規范是引致規范。除此之外，不完全規范還包括擬制、推定、解釋規則、補充規范等[7]。在對《民法典》知識產權法律規范的分析上，本文主要采取完全規范和不完全規范的方法論，在此基礎上展開深入研究。

一、總則編知識產權法律規范

1986年制定的《民法通則》采用四個條文分別界定了著作權、專利權、商標權和發現權1。《民法總則》第123條通過列舉知識產權客體的方式界定了知識產權的內涵?！睹穹ǖ洹返?23條沿襲《民法總則》對于知識產權的界定，基本沒有變動。

（一）總則編知識產權法律規范采納民事權利客體的通說

《民法典》總則關于知識產權的界定屬于典型的說明性規范，通過立法明晰什么是知識產權，知識產權的客體包括哪些類型。從法律解釋的角度，該條規定了知識產權的民事權利屬性，認為知識產權是專有性權利，知識產權的客體就是具體的知識產權對象。在知識產權法學界，知識產權屬于私權，具有專有性和支配性是沒有爭議的，但存在知識產權的客體與對象之爭。在民法理論中，一般認為權利對象和客體是同一含義。如梁慧星認為，特定利益之本體，即權利的客體，亦可稱之為權利的標的，或權利的對象[8]。但在知識產權法學界，有學者認為知識產權對象是以“形式、結構、符號系統”等為存在方式的知識，知識產權客體是在對象上所施加的、能夠產生一定利益關系的行為[9]。也有學者反思知識產權客體的一元論，認為知識產權客體采取雙重構造理論較為科學，第一層客體是抽象物（信息），第二層客體是賦予抽象物（信息）動態化的使用行為[10]。立法者堅持知識產權客體一元論，采納了民事權利客體的通說，認為客體與對象等同。此外，本條采取開放式立法，基于知識產權外延的不斷擴大，明確了知識產權的客體還包括法律規定的其他客體。此種“引致”立法技術，在保障《民法典》穩定的前提之下，為知識產權客體的不斷豐富奠定了基礎，值得肯定。

（二）總則編知識產權法律規范采納絕對法定原則

需要進一步探討的是，該條立法旨意是采取了知識產權絕對法定原則還是知識產權相對法定原則。從文本解釋而言，似乎可以得出結論：在其他法律沒有另行規定的前提之下，知識產權的客體就是該條列舉的類型，也只有在這些已經列舉的知識產權客體之上才能產生知識產權。基于此，立法旨意采取知識產權絕對法定原則。從民事權益保護的角度而言，基于自然法的影響和對民事主體的保護，民事權益是開放式體系，既不能因為法律沒有列舉民事主體的民事權益而不予承認，也不能因為法律沒有列舉民事主體的民事權益而拒絕保護，這個問題在民法學界是有高度共識的。當然，對于一些具體民事權利類型，也可能存在權利法定現象。例如對于物權，《民法典》第116條明確規定：物權的種類和內容，由法律規定。之所以規定物權法定，主要源于對靜態財產權益保護，維護交易安全。

（三）絕對法定原則的反思與適用

雖然知識產權屬于民事權利，但對知識產權采取絕對法定原則還是相對法定原則，學界存在很大的爭論。這個問題在法律文本的制定過程中也得到了一定的反映。早在2002年的《民法（草案）》當中，雖然也采取列舉的方式，但規定了包括企業名稱、傳統知識、發現與發明以及其他科技成果、生物多樣化，并采取兜底性條款“法律規定的其他智力成果”2。2016《民法總則（草案一審稿）》第108條去掉了企業名稱、傳統知識和生物多樣化的列舉，增加了數據信息，兜底性條款改為“法律、行政法規規定的其他智力成果”。2016年《民法總則（草案二審稿）》第120條刪除了數據信息，增加了科學發現，把兜底性條款改為“法律規定的其他客體”。2017年《民法總則》通過時，除了刪除科學發現，其他基本沒有變動3。在《民法典》制定過程中，《民法總則》和其他部分合體審議時，該條款沒有變動，最終作為《民法典》第123條。

由以上立法沿革，我們可以得出如下結論：第一，學界對知識產權的客體范圍存在很大的爭論。除了傳統的作品、專利等外，對于數據信息、傳統知識等新興客體，是否進行規定，并無法達成共識。在此背景之下，立法者趨于保守，最終采納較為成熟的八項客體類型;第二，就兜底性條款的設計，焦點集中于行政法規能否規定新的知識產權客體類型。立法者最終選擇了只有法律才能規定新的知識產權客體類型。需要反思的是，囿于知識產權客體的復雜性，直接通過法律進行界定和規制新興知識產權客體，立法條件是否具備、立法技術是否達到頗值懷疑。在知識產權立法實踐中，除了傳統的商標權、專利權和著作權直接由法律進行規制外，集成電路布圖設計權、植物新品種權等權利客體，均采取國務院制定行政法規等方式先行進行規制?！皣栏竦闹R產權法定主義也使法律過于僵化和絕對化，難以應對立法中可能出現的漏洞并及時回應知識產權權利擴張的時代。”[11]從方法論角度，如在《民法典》實施中出現了類似的問題，只能采用《立法法》第9條4的規定解決之。在該解決機制中，全國人大及其常委會進行授權，授權的期限不得超過五年，應明確授權的目的、事項、范圍、期限以及被授權機關實施授權決定應當遵循的原則5。

二、物權編知識產權法律規范

（一）物權編知識產權法律規范針對知識產權權利質權

在物權編中，知識產權法律規范體現為權利質權部分。對于可以質押的知識產權及知識產權出質后的轉讓和許可使用，《擔保法》《物權法》和《民法典》的規定是一致的6，均認為可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權可以作為質權的客體，出質人與質權人協商同意下，出質人可以轉讓或許可使用知識產權。但在知識產權質權的設立上，上述法律存在一定的差異。《擔保法》規定出質人和質權人應當訂立書面合同，該合同自登記之日起生效，解釋論上也認為同時產生質權7。《物權法》雖然規定出質人和質權人應當訂立書面合同，但合同是否生效與登記沒有關系，登記是質權設立的條件而非合同生效的條件8?！睹穹ǖ洹吩趫猿值怯浭琴|權設立條件的前提下，不再直接規定當事人應當訂立書面合同9。由《擔保法》到《物權法》的變革，基于“區分原則在整個民法學的知識體系中具有核心的地位”，明確區分合同的生效和質權的設立[12]。質押合同在當事人之間產生債權債務關系，屬于負擔行為，質權登記設立質權，屬于處分行為。這更符合交易之需求和法律之邏輯，有效平衡了當事人之間的利益關系，意義重大。

（二）物權編知識產權法律規范中“書面合同”的理解

需要說明的是，《民法典》第444條第1款不再規定出質人和質權人在知識產權質押的時候應當簽訂書面合同，應當如何理解？單純對該條進行解讀，似乎立法取向發生了變化。從解釋論角度，應當“以法律條文在法律體系上之關聯，探求其規范意義”[13]，采用體系解釋的方式回答該問題。《民法典》第446條明確規定了權利質權除適用該節規定外，還適用質權部分關于動產質權的規定。《民法典》在動產質權部分第427條確立了“設立質權時當事人應當采用書面形式訂立質押合同”的規則。基于此，我們認為《民法典》第444條第1款不再規定出質人和質權人在知識產權質押時應當簽訂書面合同，是為了避免法律之間的重復規定，節約有限的立法條文，使法律規范之間更加協調統一，是立法技術進步的體現，根本無法得出出質人和質權人在知識產權質押時不應當簽訂書面合同的結論。

（三）物權編知識產權法律規范的具體應用

從法律規范的邏輯結構而言，《民法典》第440條第5項和第444條的結合，可以形成兩個完全規范。第一個完全規范可以表述為“假設當事人以可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的，當事人應當進行登記，質權自辦理出質登記時設立”;第二個完全規范可以表述為“知識產權中的財產權出質后，假設出質人與質權人協商同意出質人轉讓或者許可他人使用的，出質人可以轉讓或者許可他人使用，但就所得價款應當向質權人提前清償債務或者提存”。在此類法律規范的具體實施中，《著作權法》第26條規定了著作權質押應當到著作權行政管理部門辦理出質登記，國家版權局制定的《著作權質權登記辦法》對質權登記進行了具體規定?！渡虡朔ā凡]有直接規定商標權出質的問題，《商標法實施條例》第70條概括規定了商標權出質的問題，國家知識產權局制定了《注冊商標專用權質押登記程序規定》。《專利法》也沒有直接規定關于專利權出質的問題，《專利法實施細則》第89條第3項和第90條第11項概括規定了專利權出質的問題，國家知識產權局制定了《專利權質押登記辦法》，對專利權質押登記進行了較為詳細的規定。

三、合同編知識產權法律規范

（一）合同編知識產權法律規范集中于技術合同部分

合同編關于知識產權法律規范首先包括《民法典》第501條關于商業秘密不得泄露的規定和第600條關于買賣合同中標的物的知識產權原則上不隨標的物權利轉移的規定。此類規范均屬于完全規范，分別來源于《合同法》第43條和第137條，除個別用語有所調整外10，并沒有實質性的變化。在《民法典》編撰過程中，就該章名是否修改為知識產權合同并對該章法律規范進行重新設計，存在一定爭論。但考慮到一些單行知識產權法律規范已經就有關知識產權合同進行了相應規制，基于法律適用的穩定性，立法者并沒有選擇大幅修改該章的立法路徑[14]。除此之外，合同編關于知識產權法律規范集中體現在第二分編第二十章技術合同中11，涉及知識產權中的技術類知識產權，具體合同類型包括技術委托開發合同、技術合作開發合同、專利權轉讓合同、專利申請權轉讓合同、技術秘密轉讓合同、專利實施許可合同、技術秘密使用許可合同等。本部分涉及到的條文數量較多，除了個別不完全規范外，有大量的完全規范。雖然大部分法律規范沿襲了《合同法》的規定，但仍有一定的創新。在理念方面體現了“技術合同制度的管制色彩應當進一步淡化，服務交易的職能應當進一步凸顯，技術交易自由應當進一步得到強調和保障”[15]。在具體制度設計方面主要表現在技術轉讓合同與技術許可合同的分類界定上和適用范圍拓展上。

（二）技術轉讓合同與技術使用許可合同的區分

《合同法》規定技術轉讓合同包括專利權轉讓合同、專利實施許可合同等12。從概念本身分析，轉讓是讓渡權利本身，一旦受讓人取得該權利，則轉讓人即喪失該權利，類似于有形財產的買賣;許可使用是允許被許可使用人在一定期限內使用該權利，一旦期限屆滿，則許可人即恢復到對該專利的圓滿支配狀態，在被許可人使用該權利期間，許可人并不喪失該權利。把本身無法融合的概念強行融合在一起，十分不科學，邏輯上也難以自洽?！睹穹ǖ洹返?62條區分了技術轉讓合同和技術許可使用合同，還原了概念的應有之意，是立法技術的進步，有利于法律的正確適用。

（三）技術合同適用空間的拓展

在合同編知識產權法律規范中，拓展了技術合同的適用空間。《民法典》第876條規定了集成電路布圖設計專有權、植物新品種權、計算機軟件著作權等其他知識產權的轉讓和許可，參照適用技術轉讓合同和技術許可合同的有關規定。這就意味著此類合同也直接納入了技術轉讓合同和技術許可合同的體系范圍之內，必將對此類合同的請求權基礎的界定產生深遠影響。此處唯值得考量的是，如何理解“等”的問題。從字面意思出發，集成電路布圖設計專有權、植物新品種權、計算機軟件著作權均屬于技術性很強的知識產權，似乎“等”應主要針對技術類知識產權，但“等”后又表述為其他知識產權，則其他知識產權的外延就比較大，極可能是技術類知識產權，也可能是非技術類知識產權，此種文義解釋下并不能直接把非技術類知識產權排除。唯技術轉讓合同和技術許可合同是以技術為直接規制對象的合同，一些條款根據技術之屬性設定，自無適用于非技術類合同的可能。例如《民法典》第864條規定的“不得限制技術競爭和技術發展”、第866條規定的“提供必要的技術指導”即屬于此類。但也有一些條款存在非技術合同參照適用的余地。例如《民法典》第872條規定的“許可人應當返還部分或者全部使用費”、第873條規定的“被許可人應當補交使用費并按照約定支付違約金”?；诖耍暗取钡目剂繎鶕贤畬傩院头梢幏吨畬傩赃M行個案考量，不應直接把非技術類合同排除在外。當然，如果其他知識產權類規范性文件對知識產權轉讓合同和許可合同有專門規定時，自應優先使用該專門規定。例如《著作權法》第三章13[對著作權轉讓合同和許可使用合同進行了專門規定，《商標法》第四章14[對商標權轉讓和許可使用合同進行了專門規定，就應優先適用該規定。

（四）技術合同適用《民法典》第467條第1款的理解

無論《民法典》關于技術合同的規定，還是知識產權單行法關于其他知識產權合同的規定，均是針對知識產權類合同的特殊問題所做的特殊規定，在沒有特殊規定的時候，應如何適用法律，涉及到對《民法典》第467條第1款的理解。在該條款中，規定了《民法典》或者其他法律沒有明文規定的合同，適用合同編通則的規定。一般而言，沒有明文規定的合同，是無名合同，而有明文規定的合同，是有名合同。本條款針對無名合同，得出無名合同適用合同編通則的規定?？v觀整個《民法典》，對《民法典》或者其他法律有明文規定的合同是否適用合同編通則的問題，并無專門的規定。此時，只能從民法理論上進行界定。我國民法繼受大陸法系國家尤其是德國的立法體系，采取提取公因式的方法設定《民法典》的編章結構。在法律規范的適用上，優先適用具體法律規范，在具體法律規范沒有規定時，自當適用一般法律規范。

此外，本條款的理解能否直接采取反面解釋，進而得出《民法典》或者其他法律有明文規定的合同，不能適用合同編通則”的規定，需要厘清。反面解釋屬于法律解釋的一種方法，在法律規范中的假定模式是法律后果的充分必要條件，即對于特定法律后果的發生而言，假定模式不僅是必需的，而且足以導致該法律后果，則可以進行反面解釋。在法律規范中，假定模式對于法律后果的發生是必備的，但不一定必然產生法律后果，則法律規范中的假定模式是法律后果的必要條件，此時，還需要根據具體情況分析是否可以進行反面解釋。其他情形，則不可進行反面解釋[16]。對《民法典》或者其他法律有明文規定的合同是否適用合同編通則的問題，法律上沒有規定，應是立法者認為不言自明，沒有必要進行專門規定?；诖?，《民法典》或者其他法律有明文規定的合同與合同編通則適用的關系上，《民法典》或者其他法律有明文規定的合同既不是適用合同編通則規定的必要充分條件，也不是必要條件。因此，對《民法典》467條第1款不能直接進行反面解釋。

四、人格權編知識產權法律規范

人格權編知識產權法律規范，主要涉及到著作權，具體為《民法典》第1019條第2款的肖像作品問題和《民法典》第1027條文學、藝術作品問題。作品的創作需要自由空間，可以拓展創作者的想象力，但是，“并不意味著藝術家可以突破一切底線”[17]。《民法典》對此類問題的規定，旨在協調藝術創作和人格權保護的關系，十分必要。

（一）肖像作品的知識產權法律規范

《民法典》第1019條第2款對肖像作品權利人的行使進行了限制，規定肖像作品權利人未經未經肖像權人同意，不得以發表、復制、發行、出租、展覽等方式使用或者公開肖像權人的肖像。肖像作品并非《著作權法》的概念，屬于《民法典》的首創。根據《民法典》1018條第2款之界定，肖像需滿足以下條件。第一，是一種外部形象，該外部形象與自然人的身體外部特征緊密相連，只要能夠進行識別即可，并不一定必須是面部。第二，通過載體對外展現。外部形象需通過影像、雕塑、繪畫等方式固定到載體上。由上分析，肖像作品極可能是攝影作品、美術作品，但也不排除是視聽作品等。

對于肖像作品權利人應如何進行理解呢？肖像作品權利人一般應為著作權人。但有無可能是肖像作品的被許可使用人，則《民法典》并無明確規定。從文義解釋，被許可使用人也可以解釋到權利人的范疇之內。唯被許可使用人是基于和著作權人簽訂的使用許可合同使用肖像作品的著作權的，該作品的使用侵犯他人肖像權，意味著著作權人應當承擔瑕疵擔保責任，在被許可使用人履行合理審查義務的前提下，似不應解釋在權利人的范疇之內。當然，如果被許可使用人沒有履行合理審查義務，自身存在過錯，應在其過錯范圍內承擔相應的責任，剩余責任仍應由著作權人承擔。肖像作品權利人有無可能也包括肖像作品載體的物權人呢？當然，此時該物權人僅僅基于物權占有該肖像作品，對該肖像作品并不享有著作權，也不是被許可使用人。需要明確，如果肖像作品載體的物權人在非著作權合理使用的情形下，發表、復制、發行、出租、展覽等方式使用或者公開肖像權人的肖像，首先侵害了肖像作品著作權人的著作權，那么是否也侵害了肖像權人的肖像權，需要進一步分析。一般而言，當作品載體的物權與作品的著作權發生沖突時，法律優先保護物權。此時，著作權人已經喪失對作品載體的占有，事實上已經無法實施侵害肖像權的行為，并且在肖像作品創作的時候，并不要求征得肖像權人的同意。因此，該種情形下，肖像作品載體的物權人應承擔侵害肖像權的責任，肖像作品著作權人不應承擔侵害肖像權的責任。

（二）文學、藝術作品的知識產權法律規范

《民法典》第1027條對文學、藝術作品涉及到名譽權的問題進行了規定。如果文學、藝術作品以真人真事或者特定人為描述對象，含有侮辱、誹謗內容，侵害他人名譽權的，該行為人承擔民事責任。以“真人真實”或“特定人”為描述對象，即還原該人的過往經歷。每個人的經歷均有不同，該經歷的描述可能使該人的社會評價提高，但也可能使該人的社會評價降低。社會評價降低并不當然構成名譽權的侵害，關鍵在于描述中含有侮辱、誹謗內容，具體要根據文學、藝術作品的內容進行判定。如果文學、藝術作品中不以特定人為描述對象，僅情節與特定人情況相似，自不構成侵害名譽權。

（三）人格權編知識產權法律規范適用的動態系統論

從法律規范的邏輯結構而言，《民法典》1019條第2款和《民法典》第1027條可以形成三個完全規范。第一個完全規范可以表述為“假設未經肖像權人同意，肖像作品權利人以發表、復制、發行、出租、展覽等方式使用或者公開肖像權人的肖像，行為人應當承擔侵害肖像權的責任”;第二個完全規范可以表述為“假設行為人發表的文學、藝術作品以真人真事或者特定人為描述對象，且含有侮辱、誹謗內容，侵害他人名譽權的，行為人應當承擔侵害名譽權的責任”;第三個完全規范可以表述為“假設行為人發表的文學、藝術作品不以特定人為描述對象，且僅其中的情節與該特定人的情況相似的，行為人不承擔侵害名譽權的責任”。

需要強調的是，人格權編部分涉及到知識產權法律規范的內容，是依附于人格權的保護而設定的權利義務模式，人格權的保護本身涉及到的利益協調問題比較復雜。在不同民事主體之間、在民事主體與公權力主體之間、在人格權與其他民事權利之間、在個人利益與社會利益之間，會有不同的利益衡量空間，這些因素的結合會使人格權編知識產權法律規范的具體適用顯得異常復雜。從方法論而言，動態系統論最早由奧地利學者維爾伯格提出。動態系統論核心觀點是調整社會關系的規范因素是動態的，在法律規范適用時，應通過對法律規范中的不同因素的綜合考量，認定法律責任[18]。人格權編把侵害人格權的民事責任的認定區分為侵害物化人格權民事責任的認定和侵害非物化人格權民事責任的認定，對非物化人格權采取動態系統論，需綜合考慮行為人和受害人的職業、影響范圍、過錯程度，以及行為的目的、方式、后果等因素，認定侵害非物化人格權的民事責任15。人格權編知識產權法律規范涉及到肖像權和名譽權，肖像權和名譽權均為非物化人格權，在知識產權保護和肖像權、名譽權保護的法律適用下的協調過程中，可以預見，動態系統論將發揮重要的作用。唯需謹慎的是，在動態系統論下，裁判者的自由裁量較大，要“避免動態系統所實現的靈活性在司法實踐中退化為完全的恣意，將‘法治中不得已的人治限制在法秩序的整體范圍內”[19]。

五、其他編知識產權法律規范

（一）其他編知識產權法律規范概述

其他編知識產權法律規范集中在婚姻家庭編和侵權責任編中，具體為《民法典》第1062條第1款第3項和第1185條?！睹穹ǖ洹返?062條第1款第3項規定了在當事人沒有另行約定下知識產權的收益為夫妻共同財產?！睹穹ǖ洹返?185條規定了故意侵害他人知識產權的懲罰性賠償。

《民法典》第1062條第1款第3項源于《婚姻法》第17條第1款第3項的規定，沒有發生變化?；橐鲫P系存續期間，在當事人沒有另行約定的前提之下，知識產權的收益為夫妻的共同財產，歸夫妻共同所有。在對該項內容的理解上，知識產權的收益如何界定，實務中存在不同的理解?！痘橐龇ㄋ痉ń忉專ǘ返?2條進行了進一步的界定，認為知識產權的收益是指實際取得或者已經明確可以取得的財產性收益。

（二）知識產權侵權懲罰性賠償引入《民法典》的規范價值

《民法典》第1185條相對于《侵權責任法》而言，是全新的規定，其設定了知識產權侵權懲罰性賠償的適用條件。從法律規范的邏輯結構而言，《民法典》第1185條屬于完全規范。在該法律規范中，首先要求侵權人主觀上是故意。這把過失排除在外，特別強調侵權人的主觀上的不可原囿性和應受譴責性。其次要求情節嚴重。情節嚴重是很抽象的表達，需要司法實踐中不斷總結經驗，把情節嚴重具體化，以統一裁判標準，防止同案不同判的發生。需注意的是，在具體知識產權法律規范有所規制的前提之下，應遵循特殊法優先于一般法的規定進行適用，只有在具體知識產權法律規范沒有規制的前提之下，才應直接適用《民法典》的規定。

在傳統大陸法系國家，侵權賠償的填補規則是基本規則，而在英美法系國家，侵權責任領域普遍設立了懲罰性賠償制度[20]。我國懲罰性賠償主要借鑒英美法系的做法，最早適用于消費者權益保護領域，但知識產權領域適用懲罰性賠償的呼聲一直很高。究其原因，主要包括以下幾點：第一，知識產權客體的無形性所決定。知識產權客體是知識產品，無法通過占有進行直接控制，必須借助于對知識產品載體的控制對知識產品進行使用。借助于知識產品載體，知識產品可以進行不斷的復制，此種復制為知識產權人的權利維護帶來了極大的困難，并且這種復制技術的進步與知識產權的保障形成反比關系，直接導致侵犯知識產權的違法成本低，違法收益高。此外，知識產權客體的無形性也導致知識產權的價值評估相對于物權的價值評估十分復雜，由此引發知識產權損害賠償的界定困難，傳統侵權賠償救濟路徑難以充分發揮作用。第二，知識產權加大保護力度所要求。知識產權作為民事權利中的新興權利，伴隨著工業革命的號角登上歷史舞臺，在國家經濟發展中的作用越來越重要。民眾智力創造活動的激發、創新型國家的構建，均離不開知識產權強有力的保護?？v觀世界各國，沒有哪個國家在沒有知識產權有力保護的情形下，能夠實現經濟快速持續發展的。懲罰性賠償“使法律得到有效的實施，在無形中建起了一個‘私人協助執法的機制，解決了行政執法的高成本問題”[21]。

（三）知識產權侵權懲罰性賠償引入《民法典》后融合模式的選擇

1.知識產權單行立法中懲罰性賠償的規定

就知識產權單行立法而言，《商標法》第63條第1款規定“對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額”16。“上述方法”是指商標法損害賠償的計算方法，首先依據被侵權所受到的實際損失確定，如無法確定實際損失，則按照侵權人因侵權所獲得的利益確定，如仍無法確定的，可參照該商標許可使用費的倍數合理確定?；诖?，懲罰性賠償需以此計算結果為依據計算懲罰性賠償數額。如果依據該計算方法無法確定賠償數額，則只能適用《商標法》63條第2款的法定賠償數額，即“根據侵權行為的情節判決給予五百萬元以下的賠償”。可見，僅根據《商標法》的規定，懲罰性賠償與法定賠償是排斥的，適用了法定賠償，就無法適用懲罰性賠償。2020年修改的《專利法》采取和《商標法》相同的立法思路17。目前，《著作權法》沒有規定懲罰性賠償制度，其規定的損害賠償計算方法與《商標法》規定類似18。在依據該計算方法無法確定賠償數額時，以“五十萬元以下的賠償”作為法定賠償標準19。

2.知識產權單行立法修改中對懲罰性賠償的回應

《著作權法》目前還在修改當中，也涉及到懲罰性賠償問題。例如2020年第十三屆全國人大常委會公布的《著作權法（修正案草案）》第53條第1款規定了“對故意侵犯著作權或與著作權有關的權利，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額?！逼鋵?，早在2014年國務院法制辦公室公布的《著作權法草案（送審稿）》第74條第4款就規定了懲罰性賠償，但思路與之不同。該思路是首先依據“上述方法”計算賠償標準，如無法計算，則適用法定賠償標準。如果侵權人主觀惡性大、情節嚴重，則依據上述標準（也包含法定賠償標準）作為計算基礎計算懲罰性賠償數額。此種思路最大特色在于實現了法定賠償與懲罰性賠償的融合。國家知識產權局在2012年的《專利法修改草案（征求意見稿）》和2015年的《專利法修改草案（征求意見稿）》采取了此種思路。但全國人大常委會2019年公布的《專利法修正案（草案征求意見稿）》、2020年公布的《專利法修正案（草案征求意見稿）》和2020年修改的《專利法》，均又改變了此種思路，實行與現行《商標法》相同的思路。

3.懲罰性賠償融合模式的選擇

對于此種立法上的反復，有學者指出“融合模式作為知識產權懲罰性賠償規則的立法選擇”，從融合模式能夠還原法定賠償制度的補償性本質、減少法定賠償的濫用、充分發揮懲罰性制度的規范功能角度論證了應采取融合模式的理由[22]。此種觀點值得肯定，原因如下。第一，法定賠償與懲罰性賠償互相排斥，很難契合《民法典》1185條的立法宗旨。該條文針對故意侵害知識產權并情節嚴重的侵權行為，旨在落實“嚴保護”的知識產權保護理念，大幅提高侵權成本，讓侵權者承擔其無法承擔的代價，最終被市場所淘汰，凈化知識產權市場環境。如果在知識產權單行立法中，采取法定賠償與懲罰性賠償互相排斥的立法思路，基于特殊法優于一般法的法律適用規則，將會極大壓縮《民法典》1185條的適用空間，立法目的很難達到。第二，知識產權損害賠償計算的特殊性。前文已述，知識產權客體的無形性導致知識產權價格評估十分復雜，進而直接影響到損害賠償數額的計算。在傳統計算方法無法計算出損害賠償數額的時候，只能采取法定賠償數額。而知識產權損害賠償案件中，很多無法采取傳統計算方法計算出損害賠償數額，這在法定賠償與懲罰性賠償互相排斥的立法思路下，直接堵死了適用懲罰性賠償的路徑。

結? 語

《民法典》全文共計1 260條，直接涉及到知識產權的條文有54條，多集中在技術合同一章。雖然在《民法典》中知識產權編沒有獨立成編，但并沒有影響到知識產權的私權屬性，也不會降低《民法典》在知識產權法律制度體系中的地位。在《民法典》現有的知識產權法律規范中，存在諸多法律規范適用上的問題，本文在研究中進行了相應的闡述。但《民法典》尚未進入實施狀態，除了沿襲原有法律規范的知識產權法律規范，新設定的知識產權法律規范在《民法典》實施中會出現什么的問題，還無法進行實證性分析。在知識產權“嚴保護、大保護、快保護、同保護”的立體化保護理念下，知識產權的法律保障必將再上新臺階，《民法典》知識產權法律規范也將發揮舉足輕重的作用。

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Research on the Legal Norm of Intellectual Property in the Civil Code

Han Ning

（School of Law， University of International Business and Economics， Beijing 100029， China; School of Literature and Law， Henan Agricultural University， Zhengzhou 450046， China）

Abstract： The definition of intellectual property in the general provisions of the Civil Code is a typical illustrative norm， and the legislative intent adopts the principle of absolute legality of intellectual property. Article 440， item 5 and article 444 of the Civil Code form two complete norms. The registration of intellectual property pledge shall be carried out in accordance with the regulatory documents of the competent authorities. The legal norms of intellectual property in the Civil Code are embodied in Chapter 20 of the second part of the contract. The innovation in the specific system design is mainly reflected in the classification and definition of technology transfer contract and technology license contract and the expansion of the scope of application. It is better to adopt the dynamic system theory in the judgment of specific civil liability for the issue of portrait works in the second item of article 1019 of the Civil Code and the issue of literary and artistic works in article 1027 of the Civil Code. Article 1185 of the Civil Code stipulates the punitive damages of intellectual property. In the separate legislation of intellectual property， the fusion theory is suitable for the legislative purpose of this article.

Key words： the Civil Code; intellectual property; the legal norm; private right; civil right