涉港家事案件代理思路探析

廖煒冕

摘 要：在內(nèi)地代理涉港夫妻財產(chǎn)案件，實(shí)體上需特別注意兩大法域之間適用法律的區(qū)別;同時，因牽涉不同法域，準(zhǔn)據(jù)法、案由等程序上的選擇也決定了案件不同的代理結(jié)果。

關(guān)鍵詞：涉港;家事案件;訴訟策略

深圳毗鄰香港，許多香港居民居住在深圳，深圳市兩級法院每年處理了大量涉及香港居民的民商事案件，由于兩地法律制度的不同，特別是在婚姻家事方面，這些案件顯示出與普通（指完全適用我國內(nèi)地法律的案件）婚姻家事案件截然不同的審理思路。下面從一宗涉及香港居民的不當(dāng)?shù)美讣v起：

原告羅某（女，香港籍，已婚）長期患有尿毒癥，其與被告二鄭某（男，香港籍，已婚）于1995年在香港登記結(jié)婚。被告二鄭某長期在深圳工作，因工作關(guān)系與同事王某（本案被告一，女，深圳戶籍，未婚）認(rèn)識并非法同居，育有一女。2007年，鄭某與王某共同出資購買了深圳兩套房產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)人均登記在王某名下。2017年，羅某發(fā)現(xiàn)了上述情況，遂向深圳法院提起訴訟（原告羅某，被告一王某，被告二鄭某）。羅某認(rèn)為，在羅某與鄭某婚姻存續(xù)期間，未經(jīng)羅某同意，鄭某利用夫妻共同財產(chǎn)，擅自為他人購買房產(chǎn)并登記在他人名下，侵犯了羅某對夫妻財產(chǎn)的共同所有權(quán)，王某構(gòu)成不當(dāng)?shù)美收埱蠓ㄔ号辛顑杀桓鎸⒌怯浽谕跄趁聝商追慨a(chǎn)返還給羅某。鄭某認(rèn)可羅某主張的財產(chǎn)是夫妻共同財產(chǎn)。

一審經(jīng)審理認(rèn)為，被告二鄭某擅自將屬于其與原告羅某夫妻共有的財產(chǎn)即購房資金480萬元贈與被告一王某購買房產(chǎn)，侵犯了羅某的合法權(quán)利，羅某可要求鄭某予以全額返還。由于鄭某與羅某還處于合法的夫妻關(guān)系，鄭某可免除返還責(zé)任。王某受贈了購房資金480萬元，本應(yīng)全額進(jìn)行返還，但由于侵犯羅某合法財產(chǎn)權(quán)的直接過錯人是鄭某而非王某，那么王某返還財產(chǎn)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減輕;另外，對于夫妻共有財產(chǎn)夫妻雙方均有權(quán)予以處分，但被告二鄭某只能處分夫妻共同財產(chǎn)中屬于自己的份額，按照夫妻雙方享有財產(chǎn)權(quán)益均等的原則，被告一王某受贈的480萬元購房款中有240萬元是被告二鄭某無權(quán)處分的財產(chǎn)，故被告一王某應(yīng)將該240萬元返還原告羅某。因此，一審法院判決被告一王某返還羅某款項(xiàng)240萬元，同時確認(rèn)登記在被告一王某名下的深圳兩套房產(chǎn)屬于王某所有;駁回原告羅某的其他訴訟請求。

羅某、王某、鄭某均不服一審判決，向深圳市中級人民法院提起上訴，深圳市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，羅某與鄭某均為我國香港特別行政區(qū)居民，王某為我國內(nèi)地居民，羅某提起本案訴訟的依據(jù)認(rèn)為鄭某在婚姻關(guān)系存續(xù)期間無權(quán)處分夫妻共有財產(chǎn)，但因本案當(dāng)事人屬于不同法域居民，且不同法域之間夫妻財產(chǎn)制度差異巨大--香港特別行政區(qū)為夫妻財產(chǎn)分別所有制，內(nèi)地為夫妻財產(chǎn)共同所有制--故審理本案首先應(yīng)確定適用的準(zhǔn)據(jù)法。《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱“《涉外法律適用法》”）第三條規(guī)定：“當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律”，第二十四條規(guī)定：“夫妻財產(chǎn)關(guān)系，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律;沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律”。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱“《涉外法律適用法解釋一》”）第十九條規(guī)定：涉及香港特別行政區(qū)的民事關(guān)系的法律適用問題，參照《涉外法律適用法》的規(guī)定。根據(jù)上述規(guī)定，原審法院應(yīng)釋明并查明以下事實(shí)，據(jù)此確定本案準(zhǔn)據(jù)法：第一，本案三方當(dāng)事人是否能夠達(dá)成關(guān)于法律適用的一致選擇。第二，如三方當(dāng)事人不能達(dá)成一致選擇，對羅某與鄭某之間的夫妻內(nèi)部財產(chǎn)法律關(guān)系，在羅某主張的鄭某無權(quán)處分行為發(fā)生之前，羅某與鄭某是否協(xié)議選擇了適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律;如果羅某與鄭某對上述法律適用進(jìn)行了選擇，由于本案并非系羅某與鄭某之間的夫妻內(nèi)部財產(chǎn)爭議，爭議財產(chǎn)系登記在王某名下或由王某所控制，羅某起訴要求王某返還財產(chǎn)，上述法律適用的選擇對夫妻關(guān)系之外的王某是否有約束力。第三，如果當(dāng)事人沒有選擇適用的法律，應(yīng)查明羅某與鄭某是否存在共同經(jīng)常居所地，以確定適用的法律;如不存在共同經(jīng)常居所地，由于羅某與鄭某均為香港特別行政區(qū)居民，應(yīng)適用香港特別行政區(qū)法律。由于原審法院未釋明及查明上述事實(shí)，影響本案的正確處理，故二審法院裁定撤銷原判，發(fā)回重審。

通過以上案例，可以總結(jié)出法官審理此類案件適用法律的思路。當(dāng)然，這也是代理律師應(yīng)當(dāng)遵循的思路：

一、確定準(zhǔn)據(jù)法

在上述案件中，原審一審法官沒有考慮到原告鄭某為香港居民，被告鄭某為香港居民，但是被告王某為中國大陸居民，分屬不同法域，即使案件在中國大陸法院受理，也要確定適用哪一地的實(shí)體法來確定原被告間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。也就是說，原審一審法官沒有依據(jù)沖突規(guī)范來確定準(zhǔn)據(jù)法。在國際司法范疇中，沖突規(guī)范與準(zhǔn)據(jù)法是一對基本概念，準(zhǔn)據(jù)法是指經(jīng)沖突規(guī)范指定援用來調(diào)整涉外民事法律關(guān)系雙方當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的特定國家的法律，沖突規(guī)范則是國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的、指明不同性質(zhì)的涉外民事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律確定當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的規(guī)范。在上述案件中，《涉外法律適用法》第二十四條就是針對夫妻財產(chǎn)關(guān)系的一條沖突規(guī)范，一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律就是經(jīng)過沖突規(guī)范指定的準(zhǔn)據(jù)法。此外，如上文所述，準(zhǔn)據(jù)法的確定必須經(jīng)由沖突規(guī)范的制定，而沖突規(guī)范本身也需因循法律確定，沖突規(guī)范的選擇受到案件本身的性質(zhì)、沖突規(guī)范法律本身的法律適用所影響。因此準(zhǔn)據(jù)法確定的整體順序是：（1）確定案件爭議的原因;（2）沖突規(guī)范的選擇;（3）根據(jù)沖突規(guī)范指定準(zhǔn)據(jù)法。

具體到上述案例，其完整的確定準(zhǔn)據(jù)法的邏輯如下：

第一步，羅某起訴王某返還兩套房屋，本案的標(biāo)的物為兩套房屋，如果將案由定為不動產(chǎn)物權(quán)類糾紛，如所有權(quán)確認(rèn)糾紛或財產(chǎn)損害賠償糾紛，則根據(jù)《涉外法律適用法》第26條的規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律”，涉案兩套房產(chǎn)均在深圳，則本案應(yīng)適用中國內(nèi)地法律。但是，羅某起訴王某返還房屋的原因是王某侵害其夫妻共同財產(chǎn)，實(shí)質(zhì)是因?yàn)榛橐鲫P(guān)系產(chǎn)生的爭議，因此本案應(yīng)當(dāng)適用關(guān)于夫妻財產(chǎn)制度的規(guī)定，即《涉外法律適用法》第24條。從本案案情看，在《涉外法律適用法》第24條和26條選擇爭議不大，但是如果原告起訴時要求確認(rèn)不動產(chǎn)權(quán)屬或返還原物，則很容易使法官在選擇沖突規(guī)范時犯難。因此，首先應(yīng)根據(jù)案情確定當(dāng)事人爭議的原因，而且這不應(yīng)局限于原告起訴的案由，如果當(dāng)事人主張的法律關(guān)系與法院經(jīng)審理認(rèn)定的不一致，法官還需向當(dāng)事人釋明。依次才能初步確定應(yīng)適用的沖突規(guī)范。

第二步，由于我國《涉外法律適用法》在2010年才頒布實(shí)施，而案件爭議的法律事實(shí)可能發(fā)生在這之前，因此沖突規(guī)范的選擇還需要考慮《涉外法律適用法》的溯及力問題。《涉外法律適用法解釋一》第2條規(guī)定“涉外民事關(guān)系法律適用法實(shí)施以前發(fā)生的涉外民事關(guān)系，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)該涉外民事關(guān)系發(fā)生時的有關(guān)法律規(guī)定確定應(yīng)當(dāng)適用的法律;當(dāng)時法律沒有規(guī)定的，可以參照涉外民事關(guān)系法律適用法的規(guī)定確定”。在《涉外法律適用法》實(shí)施之前，我國關(guān)于涉外民事法律關(guān)系處理的規(guī)定主要集中在《民法通則》第8章“涉外民事關(guān)系的法律適用”中，另有一些規(guī)定散見于《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》《海商法》《票據(jù)法》等法律中。在《民法通則》《婚姻法》及其司法解釋中并沒有關(guān)于涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系適用法律的相關(guān)規(guī)定，根據(jù)《涉外法律適用法解釋一》第2條的規(guī)定，發(fā)生在《涉外法律適用法》之前的涉及夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律事實(shí)的處理，應(yīng)參照適用《涉外法律適用法》的規(guī)定。

第三步，判斷本案能否適用依據(jù)《涉外法律適用法》。三名當(dāng)事人原告羅某、被告二鄭某均為香港籍，被告一王某為深圳戶籍。《涉外法律適用法》并未明確“涉外”的具體范圍，涉港居民案件是否為涉外案件需要進(jìn)一步探究。《涉外法律適用法解釋一》第一條規(guī)定了“涉外”的具體情形，但未明確涉及香港居民是否屬于涉外，《涉外法律適用法解釋一》第十九條才明確規(guī)定“涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的民事關(guān)系的法律適用問題，參照適用本規(guī)定”。本案件深圳中院二審法官對于法條的引用存在錯誤，其稱“涉及香港特別行政區(qū)的民事關(guān)系的法律適用問題，參照《涉外法律適用法》的規(guī)定”，但是《涉外法律適用法解釋一》第十九條的準(zhǔn)確用語為“參照適用本規(guī)定”。通常理解，某一法律條文中的“本規(guī)定”應(yīng)當(dāng)指的就是該法條所在的某部法律法規(guī)，而且《涉外法律適用法解釋一》提到《涉外法律適用法》時都用了“涉外民事關(guān)系法律適用法”，也就是說《涉外法律適用法解釋一》第十九條中的“本規(guī)定”應(yīng)當(dāng)指的就是《涉外法律適用法解釋一》。根據(jù)該規(guī)定，涉港居民的民事案件應(yīng)當(dāng)參照適用《涉外法律適用法解釋一》的其他規(guī)定，但是沒有明確參照適用《涉外法律適用法》。因此，上述案件中深圳中院的正確表述應(yīng)為“涉及香港特別行政區(qū)的民事關(guān)系的法律適用問題，參照《涉外法律適用法解釋一》的規(guī)定”。但是司法解釋是司法機(jī)關(guān)在適用法律時對法律條文的具體適用所做的解釋，《涉外法律適用法解釋一》第十九條規(guī)定涉案、涉澳民事法律關(guān)系要參照適用《涉外法律適用法解釋一》，而該解釋是對《涉外法律適用法》的解釋，因此筆者的結(jié)論和上述案件深圳中院的看法一致，該涉港案件應(yīng)當(dāng)適用《涉外法律適用法》的規(guī)定。

第四步，依據(jù)《涉外法律適用法》確定準(zhǔn)據(jù)法。《涉外法律適用法》第24條關(guān)于涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法選擇是三個層次：首先，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用的準(zhǔn)據(jù)法，但是當(dāng)事人協(xié)議選擇適用的準(zhǔn)據(jù)法僅限于“一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律”，不能選擇與雙方?jīng)]有任何連結(jié)點(diǎn)的法律;其次，如果當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇準(zhǔn)據(jù)法，則適用共同經(jīng)常居所地法律;最后，當(dāng)事人沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律。在本文開篇案件中，當(dāng)事人沒有達(dá)成一致協(xié)議選擇，則到第二步，羅某與鄭某都是香港居民，羅某常年居住在香港，而鄭某則因工作常年居住在深圳。因雙方均為香港居民，其夫妻財產(chǎn)關(guān)系應(yīng)適用香港法律。應(yīng)當(dāng)說明的是，在這里確定香港法律為準(zhǔn)據(jù)法不是因?yàn)楣餐?jīng)常居所地，而是因?yàn)楣餐瑖０凑辗ü俚倪壿嫞粋€人可能存在兩個經(jīng)常居所地，所以需要查清當(dāng)事人所有的經(jīng)常居所地。在本案中，已經(jīng)查清羅某只有香港一個經(jīng)常居所地，無論鄭某的經(jīng)常居所地是哪里，只有當(dāng)其共同居所地在香港時，雙方才有共同經(jīng)常居所地。如果香港是鄭某的經(jīng)常居所地，那么香港也是雙方的共同經(jīng)常居所地，那么準(zhǔn)據(jù)法為共同經(jīng)常居所地法，即香港法律;如果香港不是鄭某的經(jīng)常居所地，那么雙方不存在共同經(jīng)常居所地，應(yīng)適用共同國籍國法，二人均為香港居民，所以準(zhǔn)據(jù)法也是香港法律。

經(jīng)由本案，筆者補(bǔ)充兩種關(guān)于涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法選擇的情形。第一種情形，稍微改變一下案情，如果鄭某為中國大陸居民，其他案情不變，本案應(yīng)適用何地法律？因羅某與鄭某沒有達(dá)成一致協(xié)議，則看雙方有無共同經(jīng)常居所地和共同國籍，而羅某與鄭某沒有共同經(jīng)常居所地，又分別為香港和大陸居民，沒有共同國籍，那么根據(jù)《涉外法律適用法》第24條，就無法確定適用的準(zhǔn)據(jù)法，《涉外法律適用法解釋一》對此也沒有明確的規(guī)定。《涉外法律適用法》第2條規(guī)定“本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律”，既然第24條對于此情形無法確定準(zhǔn)據(jù)法，其他法律對此也沒有規(guī)定，那么只能根據(jù)案情尋找與該涉外民事法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。第24條中當(dāng)事人可協(xié)議選擇一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律，都是與夫妻財產(chǎn)系有密切聯(lián)系的法律。在當(dāng)事人沒有達(dá)成協(xié)議時，參考的因素是共同經(jīng)常居所地、共同國籍和主要財產(chǎn)所在地。因此，筆者認(rèn)為，在上述情況下，法官可將主要財產(chǎn)所在地法律作為與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。

第二種情形，如果羅某與鄭某一致同意其夫妻財產(chǎn)關(guān)系適用中國大陸法律，二人這一協(xié)議對王某是否有約束力。《涉外法律適用法》第3條規(guī)定“當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律”，除了必要的限制外——依照法律規(guī)定——當(dāng)事人可自由選擇準(zhǔn)據(jù)法，但達(dá)成協(xié)議之后應(yīng)受到約束，包括一方不能以協(xié)議選擇的準(zhǔn)據(jù)法與爭議沒有實(shí)際聯(lián)系主張無效，變更準(zhǔn)據(jù)法需雙方協(xié)議一致變更。在上述案件中，羅某雖然將鄭某列為被告，但從鄭某的答辯意見可知其與羅某為利益一致方，深圳中院發(fā)回重審后，如果羅某與鄭某協(xié)議選擇中國大陸法律為準(zhǔn)據(jù)法，則肯定對其二人有利，對王某不利。通常情況下，對夫妻財產(chǎn)關(guān)系產(chǎn)生爭議的是夫妻雙方，夫妻雙方是利益對立方，而本案卻是夫妻雙方為利益共同體，與第三人利益相互對立。筆者認(rèn)為，上述案件中，即使羅某與鄭某就夫妻財產(chǎn)關(guān)系適用的準(zhǔn)據(jù)法達(dá)成協(xié)議，該協(xié)議也不應(yīng)對王某有約束力。夫妻財產(chǎn)關(guān)系本屬于夫妻雙方內(nèi)部事宜，但在本案中，羅某、鄭某二人與王某處于利益對立方，羅某、鄭某二人的協(xié)議將直接影響到王某的利益，如果任由其二人選擇準(zhǔn)據(jù)法，對于王某是不公平的。此外，《涉外法律適用法》第24條中規(guī)定的“當(dāng)事人”可以協(xié)議選擇準(zhǔn)據(jù)法，而沒有限于“夫妻雙方”，應(yīng)當(dāng)理解為案件對立的雙方協(xié)議選擇才是有效的。

二、甄別案由

關(guān)于案由，在深圳市兩級法院近年司法實(shí)踐中，涉港離婚、涉港繼承、涉港不當(dāng)?shù)美@三類案件是目前涉港家事案件的高發(fā)類型。涉港離婚、涉港繼承兩類案件，司法實(shí)踐中容易區(qū)分些，而類似本文開篇所舉的案例，深圳個別基層法院有時直接將此類案件定性為非法同居析產(chǎn)糾紛，或者定性為侵權(quán)糾紛（侵犯夫妻財產(chǎn)共同所有權(quán)），此類案件定性為非法同居析產(chǎn)糾紛或者定性為侵權(quán)糾紛實(shí)際是錯誤的。關(guān)于此類案件因何定性為不當(dāng)?shù)美m紛，在這里有必要進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼撌觯员氵M(jìn)行厘清。

關(guān)于侵犯夫妻財產(chǎn)共有權(quán)。中國大陸實(shí)行的是夫妻財產(chǎn)共同所有制，《婚姻法》第17條、《民法典》第1062條規(guī)定了夫妻共同財產(chǎn)的范圍。一般認(rèn)為，我國實(shí)行夫妻財產(chǎn)共同所有制的初衷是考慮到，在多數(shù)家庭中，男性經(jīng)濟(jì)能力強(qiáng)，男性一般外出工作獲得收入支持家庭，女性承擔(dān)較多的家務(wù)勞動。但是女性承擔(dān)家務(wù)付出的勞動與男性在外獲得的經(jīng)濟(jì)收入具有同等價值，因此家庭獲得經(jīng)濟(jì)收入除法律規(guī)定的例外情況都應(yīng)算作為夫妻共同財產(chǎn)。夫妻共同財產(chǎn)是夫妻關(guān)系在經(jīng)濟(jì)利益上的體現(xiàn)，也是維持夫妻關(guān)系、夫妻共同生活的物質(zhì)基礎(chǔ)。夫妻財產(chǎn)共有是一種共同共有而不是按份共有，因此，夫妻任何一方都沒有權(quán)利超出家庭基本生活需要處分財產(chǎn)，夫妻單方處分共同財產(chǎn)，相當(dāng)于侵犯了另一方對共同財產(chǎn)的共同所有權(quán)。而對于婚外受益方來說，其因與婚內(nèi)某一方的不正當(dāng)男女關(guān)系取得一定財產(chǎn)，對于婚內(nèi)另一方來說卻難言是侵權(quán)。婚外受益方取得財產(chǎn)要構(gòu)成侵權(quán)，首先要有侵權(quán)行為，但是一般來講婚外受益方只是接受財物的贈與，被動接受財物不能算作一種侵權(quán)行為。而從婚外的受益方?jīng)]有作為義務(wù)，也不能構(gòu)成不作為侵權(quán)。唯一的途徑，可能在于婚內(nèi)一方與婚外受益者構(gòu)成共同侵權(quán)。婚內(nèi)一方擅自處分夫妻共同財產(chǎn)之所以能構(gòu)成侵權(quán)，一方面是因?yàn)槠錈o權(quán)處分，另一方面是因?yàn)槠浜戏ㄕ加兄糠址蚱薰餐敭a(chǎn)，能夠處分財產(chǎn)。對于婚外受益方來說，只要婚內(nèi)一方不處分財產(chǎn)，其就無法取得該財產(chǎn)，所以婚外受益方是無法單方實(shí)施侵權(quán)行為的。但是如果婚外受益方煽動、誘導(dǎo)婚內(nèi)一方向其轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，那么婚內(nèi)一方處分財產(chǎn)的行為便包含了婚外受益方的意志，便可以構(gòu)成共同侵權(quán)。然而，對于婚內(nèi)另一方而言，證明婚外受益方存在煽動、誘導(dǎo)等行為一般來說舉證難度較大，畢竟在男女關(guān)系中，一方向另一方贈與財物也是很正常的事。

關(guān)于同居析產(chǎn)。同居析產(chǎn)糾紛一般發(fā)生在未成立合法婚姻關(guān)系的同居男女之間。同居的男女之間難免發(fā)生財產(chǎn)混同，雙方發(fā)生糾紛后如果對混同財產(chǎn)的所有權(quán)發(fā)生爭議，可以提起同居析產(chǎn)訴訟。從這一點(diǎn)也可以看出，同居析產(chǎn)糾紛的原被告只能是同居男女，在上述案例中，同居析產(chǎn)糾紛只能由鄭某或王某提起，羅某沒有訴訟主體資格。

關(guān)于不當(dāng)?shù)美２划?dāng)?shù)美侵笡]有法律根據(jù)取得不當(dāng)利益，而他人因此受到損失的情形。對于婚外受益方來說，其取得財產(chǎn)的合法依據(jù)在于夫妻過錯方對其的贈與。但是，如果夫妻過錯方贈與的財產(chǎn)屬于夫妻共同財產(chǎn)，那么夫妻過錯方處分財產(chǎn)的行為就屬于無權(quán)處分，如果無過錯方?jīng)]有對處分行為進(jìn)行追認(rèn)，處分行為無效。如此一來，婚外受益方取得財產(chǎn)的合法根據(jù)也就不存在了，其沒有合法根據(jù)取得財產(chǎn)，而夫妻無過錯方因此受到損失，則婚外受益方構(gòu)成了不當(dāng)?shù)美Ｔ谏鲜鎏岬降耐游霎a(chǎn)糾紛中，如果財物（如房產(chǎn)）已經(jīng)登記在婚外受益方名下，夫妻過錯方也需要通過不當(dāng)?shù)美@樣的制度來撤銷物權(quán)變動的基礎(chǔ)，從而訴請變更物權(quán)登記。因此，夫妻無過錯方面對夫妻過錯方將夫妻共同財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給婚外受益方的情形，無確鑿證據(jù)需避免提起侵權(quán)之訴，也沒有同居析產(chǎn)之訴的主體資格，最穩(wěn)妥的策略是向婚外受益方主張其返還取得的不當(dāng)財產(chǎn)利益[1]，應(yīng)提起的是返還不當(dāng)?shù)美V。

簡而言之，在本文開篇案例中，從我國內(nèi)地法律角度，原告的訴訟目的及結(jié)果是要求被告返還不當(dāng)?shù)美拾赣蓱?yīng)定為不當(dāng)?shù)美V。至于侵犯夫妻財產(chǎn)共同所有權(quán)，只是不當(dāng)?shù)美囊环N表象。

三、重視夫妻財產(chǎn)共同共有制與分別財產(chǎn)制的區(qū)別以及理解適用不同財產(chǎn)制度可能導(dǎo)致的不同裁判結(jié)果

（一）夫妻財產(chǎn)共同所有制與分別財產(chǎn)制的區(qū)別

由于歷史和現(xiàn)實(shí)政治原因，關(guān)于婚姻財產(chǎn)關(guān)系制度，我國內(nèi)地和香港實(shí)行的是截然不同的法律制度。

1. 夫妻共同財產(chǎn)制，其基本規(guī)則包括夫妻共同財產(chǎn)范圍界定規(guī)則和夫妻共同財產(chǎn)權(quán)利義務(wù)規(guī)則。《婚姻法》第17條、《民法典》第1062條規(guī)定了夫妻共同財產(chǎn)的范圍。夫妻共同財產(chǎn)權(quán)利義務(wù)規(guī)則則包括：（1）夫妻對共同共有的財產(chǎn)不分份額地享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù);（2）夫妻對共同共有的財產(chǎn)有平等的處理權(quán)。[2]

2. 分別財產(chǎn)制是指夫妻婚前、婚后所得的財產(chǎn)為夫妻各自所有，各自獨(dú)立行使管理、使用、收益和處分權(quán);但不排斥妻以契約形式將其個人財產(chǎn)的管理權(quán)交付夫行使，也不排斥雙方擁有一部分共同財產(chǎn)的財產(chǎn)制。

英美法系國家大多采用夫妻分別財產(chǎn)制，而大陸國家大多采用夫妻共同財產(chǎn)制，美國除8個曾是西班牙殖民地的州采用夫妻共同財產(chǎn)制外，其余州采用的是夫妻分別財產(chǎn)制。香港曾是英國殖民地，法律體系沿用了英國的制度。采用夫妻分別財產(chǎn)制，即夫妻婚后對各自所有的財產(chǎn)，包括婚前財產(chǎn)和婚后所得財產(chǎn)，仍為夫妻各自所有的財產(chǎn)。[3]

香港的夫妻分別財產(chǎn)制體現(xiàn)在香港的《已婚者地位條例》和《分居令及贍養(yǎng)令條例》等法律規(guī)定，主要內(nèi)容如下：

《已婚者地位條例》第3條明確規(guī)定“除本條例另有規(guī)定外，已婚女性在以下各方面，猶如未婚時一樣”，已婚女性的財產(chǎn)能力包括有取得、持有及處置財產(chǎn)的能力;就侵權(quán)行為、合約、債務(wù)或義務(wù)而言，有自我承擔(dān)責(zé)任及被委以責(zé)任的能力;在侵權(quán)行為、合約或其他方面，有起訴及被起訴的能力;受有關(guān)破產(chǎn)的法律及受判決與命令的執(zhí)行所規(guī)限。根據(jù)該規(guī)定，已婚婦女和未婚婦女的財產(chǎn)能力一樣，女性不因結(jié)婚失去財產(chǎn)能力，也不自然與丈夫分享其財產(chǎn)。

香港的分別財產(chǎn)制同樣體現(xiàn)了權(quán)利義務(wù)對等的原則。女性結(jié)婚后保持獨(dú)立的財產(chǎn)能力，同樣，也以其財產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。《已婚者地位條例》第10條規(guī)定“免除丈夫負(fù)起妻子在侵權(quán)行為、合約、債務(wù)及義務(wù)上的責(zé)任”，丈夫不會純粹因?yàn)槠湔煞蛏矸輰ζ淦拮拥那謾?quán)行為、合同或其他債務(wù)、義務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

此外，夫妻雙方對某項(xiàng)財產(chǎn)也可擁有共有權(quán)，且共有數(shù)額不一定雙方均等。綜上所述，在香港地區(qū)實(shí)行的法定夫妻財產(chǎn)制完全沿用分別財產(chǎn)制的規(guī)定，著重保護(hù)夫妻雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的獨(dú)立的財產(chǎn)所有權(quán)。[4]

（二）適用不同財產(chǎn)制度直接導(dǎo)致的是截然不同的裁判結(jié)果

根據(jù)上述討論的夫妻財產(chǎn)共同共有制和分別財產(chǎn)制的區(qū)別，以我們開篇所舉的不當(dāng)?shù)美讣槔?、如果適用內(nèi)地的夫妻財產(chǎn)共同共有制，則原一審判決的結(jié)果是恰當(dāng)?shù)模从杀桓嬉煌跄撤颠€原告羅某購房款240萬元，同時，登記在被告一王某名下的兩套房產(chǎn)確權(quán)為王某所有。2、如果適用香港特別行政區(qū)法律規(guī)定的夫妻財產(chǎn)分別所有制，由于鄭某、羅某對各自名下的財產(chǎn)享有完全獨(dú)立的財產(chǎn)所有權(quán)和處分權(quán)，則鄭某完全有權(quán)將屬于自己支配的款項(xiàng)贈與給王某購買房產(chǎn)，羅某訴請王某返還鄭某房產(chǎn)沒有法律依據(jù)，依法應(yīng)予以駁回。

綜上分析，適用不同財產(chǎn)法律制度導(dǎo)致的裁判結(jié)果截然不同。

四、結(jié)語

代理律師對案件代理思路的準(zhǔn)確把握對于案件的結(jié)果尤為重要。有時候，律師的思路、訴訟策略直接決定著案件的成敗！

參考文獻(xiàn)：

[1] 楊富元，榮明瀟.對夫妻一方擅自處分共同共有財產(chǎn)中不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的把握[J].人民司法，2019，（11）.

[2] 李建洲.論夫妻共同財產(chǎn)制對不動產(chǎn)登記公信力的影響[J].法律適用，2011，（7）.

[3] 吳冰.中國兩岸四地之夫妻財產(chǎn)制度比較研究[D].廣州：暨南大學(xué)，2007.

[4] 賈宇.兩岸三地夫妻財產(chǎn)制度比較研究[D].重慶：西南政法大學(xué)，2013.