“一帶一路”爭(zhēng)端解決機(jī)制創(chuàng)新研究

孫治

摘要：在法治化的進(jìn)程中，“一帶一路”沿線(xiàn)國(guó)家因貿(mào)易、投資、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、金融、稅務(wù)等難免會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)端，如何妥善處理這些爭(zhēng)端是事關(guān)“一帶一路”爭(zhēng)端解決機(jī)制法治化的關(guān)鍵。完備有效的爭(zhēng)端解決機(jī)制對(duì)“一帶一路”建設(shè)將產(chǎn)生巨大的推動(dòng)作用。目前的單一性爭(zhēng)端解決機(jī)制和多元兼容性爭(zhēng)端解決機(jī)制因?yàn)橄嚓P(guān)條約和法規(guī)制定滯后、雙邊和多邊合作法律機(jī)制欠缺、國(guó)際司法合作交流機(jī)制缺失而沒(méi)能發(fā)揮出應(yīng)有的作用，亟待良性的改進(jìn)。欲完善“一帶一路”建設(shè)中的爭(zhēng)端解決機(jī)制，統(tǒng)一且多元的模式應(yīng)成為必選項(xiàng)。

關(guān)鍵詞：一帶一路;爭(zhēng)端解決.

一、主要機(jī)制之概況

目前國(guó)際上比較流行的爭(zhēng)端解決方式主要有單一性爭(zhēng)端解決機(jī)制和多元兼容性爭(zhēng)端解決機(jī)制兩種。

（一）單一性爭(zhēng)端解決機(jī)制。這種機(jī)制是指區(qū)域經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部各主體之間的爭(zhēng)端通過(guò)在非司法、準(zhǔn)司法或者司法解決方式中選擇其一來(lái)解決。同非司法解決方式相比，準(zhǔn)司法解決方式具有較強(qiáng)的規(guī)范性和一定的強(qiáng)制性，根據(jù)爭(zhēng)端雙方申請(qǐng)并經(jīng)合理程序作出的仲裁裁決和調(diào)解書(shū)，爭(zhēng)端雙方須自覺(jué)執(zhí)行。而與司法解決方式相比，它又具有較強(qiáng)的靈活性。爭(zhēng)端雙方可以自由選擇包括但不限于爭(zhēng)端解決方式，爭(zhēng)端解決適用的程序規(guī)則以及爭(zhēng)端解決的調(diào)解員和仲裁員。司法方式是指爭(zhēng)端雙方通過(guò)將糾紛提交法院的方式，以實(shí)現(xiàn)通過(guò)訴訟裁判的方式來(lái)解決爭(zhēng)端的初衷。司法方式過(guò)程中依據(jù)國(guó)際條約或者規(guī)則作出的裁判結(jié)果具有強(qiáng)制執(zhí)行力，同時(shí)也具有爭(zhēng)端解決的終極性。

（二）多元兼容性爭(zhēng)端解決機(jī)制。這種爭(zhēng)端解決方式主要是指區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作組織內(nèi)各成員國(guó)之間發(fā)生的爭(zhēng)端并非只是通過(guò)一種爭(zhēng)端解決方式來(lái)化解，而是通過(guò)多套機(jī)制分工解決，各套機(jī)制間既有聯(lián)系，又有區(qū)別。

1、WTO 爭(zhēng)端解決機(jī)制。它具有統(tǒng)一性、強(qiáng)制性和效率性，并且具有自己的原則、機(jī)構(gòu)和解決程序。其優(yōu)勢(shì)在于可以迅速高效地解決爭(zhēng)端并促進(jìn)爭(zhēng)端解決所適用的各程序之間相互協(xié)調(diào)。

2、北美自由貿(mào)易區(qū)（NAFTA）爭(zhēng)端解決機(jī)制。它由多套適用領(lǐng)域與程序不同的爭(zhēng)端解決機(jī)制組合而成的。它被喻為北美自由貿(mào)易協(xié)定的“護(hù)花使者”，也是多元兼容性爭(zhēng)端解決機(jī)制的典型。NAFTA 設(shè)定了一般爭(zhēng)端解決的有效程序，同時(shí)也規(guī)定不同層次的爭(zhēng)端解決過(guò)程。

3、中國(guó)-東盟自由貿(mào)易區(qū) （CAFTA）爭(zhēng)端解決機(jī)制。與前兩種爭(zhēng)端解決機(jī)制相比，CAFTA 爭(zhēng)端解決機(jī)制的典型特征是自由性，更為強(qiáng)調(diào)互不干涉內(nèi)政，注重通過(guò)成員間的平等協(xié)商來(lái)解決爭(zhēng)端。

二、“一帶一路”建設(shè)中爭(zhēng)端解決機(jī)制的不足

“一帶一路”建設(shè)是我國(guó)與沿線(xiàn)諸國(guó)的戰(zhàn)略合作，包括經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作、投資、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、衛(wèi)生、動(dòng)植物檢驗(yàn)檢疫標(biāo)準(zhǔn)、稅法、競(jìng)爭(zhēng)法等方面。它的執(zhí)行不僅要求政府間的合作，同時(shí)還需要沿線(xiàn)國(guó)家企業(yè)及個(gè)人的參與。

（一）相關(guān)條約和法規(guī)制定滯后。盡管我國(guó)自 2001 年加入 WTO 后，進(jìn)行了法律法規(guī)和政策措施大規(guī)模的修改和完善工作，基本建立了符合世界貿(mào)易組織規(guī)則和我國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求的涉外法律體系。 如果缺少有針對(duì)性的相關(guān)條約和法規(guī)作為指引，就很難解決因這些風(fēng)險(xiǎn)和挑戰(zhàn)而生的各種爭(zhēng)端。因此，改善當(dāng)下相關(guān)條約和法規(guī)制定滯后的現(xiàn)狀，找準(zhǔn)相關(guān)條約和法規(guī)制定滯后的原因迫在眉睫。

（二）雙邊和多邊合作法律機(jī)制欠缺。目前，很多國(guó)家與我國(guó)已建立或已落實(shí)國(guó)家或地區(qū)的雙邊投資貿(mào)易協(xié)定以及稅收協(xié)定。即便如此，已經(jīng)建立雙邊協(xié)定的或是沒(méi)有建立的，都不能解決三邊或者多邊體制下產(chǎn)生的問(wèn)題。沿線(xiàn)各國(guó)和地區(qū)多邊合作的法律機(jī)制欠缺成為“一帶一路”建設(shè)中爭(zhēng)端解決機(jī)制中的巨大障礙，其后果是無(wú)法解決相關(guān)爭(zhēng)端。

（三）國(guó)際司法合作交流機(jī)制缺失。“一帶一路”建設(shè)沿線(xiàn)國(guó)眾多，經(jīng)濟(jì)體制、政治體制和法律體系各不相同。爭(zhēng)端解決過(guò)程中通常會(huì)出現(xiàn)以下難題：國(guó)內(nèi)和國(guó)外當(dāng)事人能否得到平等保護(hù)，各類(lèi)市場(chǎng)主體的訴訟地位能否平等，涉外案件的審理是否可以按照國(guó)際通用的貿(mào)易規(guī)則與協(xié)定進(jìn)行，生效裁判文書(shū)能否在我國(guó)法院得到承認(rèn)和有效執(zhí)行等問(wèn)題，國(guó)際司法合作交流機(jī)制缺失導(dǎo)致了以上難題的出現(xiàn)。

三、“一帶一路”爭(zhēng)端解決機(jī)制的模式選擇———適用已有的爭(zhēng)端解決機(jī)制

“一帶一路”建設(shè)如何設(shè)計(jì)爭(zhēng)端解決機(jī)制，是直接援用現(xiàn)有的 WTO 爭(zhēng)端解決機(jī)制、ICSID 仲裁機(jī)制等爭(zhēng)端解決機(jī)制，抑或構(gòu)建專(zhuān)屬“一帶一路”的爭(zhēng)端解決機(jī)制，是“一帶一路”法治建設(shè)亟需解決的問(wèn)題。

（一）援用 WTO 爭(zhēng)端機(jī)制

就貿(mào)易爭(zhēng)端而言，援用 WTO 爭(zhēng)端解決機(jī)制具有一定可行性。自2001年中國(guó)入世以來(lái)，中方一直積極參與 WTO 爭(zhēng)端解決機(jī)制，目前為止，中國(guó)起訴案件為15件，被訴39件，以第三方身份參與案件為141件。 “一帶 一路”的貿(mào)易爭(zhēng)端可以在援用 WTO 爭(zhēng)端解決機(jī)制基礎(chǔ)上，借鑒其他爭(zhēng)端解決機(jī)制，輔以其他外交手段靈活解決。

（二）援用ICSID爭(zhēng)端機(jī)制

就投資爭(zhēng)端而言，可援用ICSID爭(zhēng)端解決機(jī)制。ICSID主要選擇臨時(shí)仲裁庭進(jìn)行仲裁，沒(méi)有常設(shè)上訴機(jī)制，采用一審仲裁的方式，其本身的效力與敗訴方國(guó)內(nèi)最終裁決效力相當(dāng)。總體而言，基于大多數(shù)“一帶一路”沿線(xiàn)國(guó)都選擇基于ICSID 的法律基礎(chǔ)，這就使“一帶一路”的投資爭(zhēng)端可以在援用ICSID爭(zhēng)端機(jī)制的基礎(chǔ)上，通過(guò)其他雙邊投資協(xié)定靈活解決。

（三）雙邊協(xié)定

截至目前，我國(guó)已簽訂15個(gè)自貿(mào)區(qū)協(xié)定，涉及23個(gè)國(guó)家或地區(qū)。 其中專(zhuān)門(mén)應(yīng)用于解決爭(zhēng)端的自由貿(mào)易協(xié)定主要為我國(guó)與新加坡、哥斯達(dá)黎加、智利、東盟、巴基斯坦、新西蘭、秘魯簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定。至2016年5月，我國(guó)已與“一帶一路”56個(gè)沿線(xiàn)國(guó)家簽署了雙邊投資協(xié)定。綜上可以看出，在貿(mào)易和投資領(lǐng)域，中國(guó)與“一帶一路”沿線(xiàn)國(guó)家還可依據(jù)雙邊自貿(mào)協(xié)定和雙邊投資協(xié)定解決相關(guān)爭(zhēng)端。但是，中國(guó)締結(jié)的雙邊協(xié)定中的爭(zhēng)端解決條款過(guò)于原則化，靈活性太強(qiáng)，使得與中國(guó)締結(jié)協(xié)定的國(guó)家及其自然人和法人覺(jué)得不具有可操作性和可預(yù)見(jiàn)性，從而覺(jué)得根據(jù)這種協(xié)定進(jìn)行貿(mào)易和投資缺乏一定的安全感。

四、“一帶一路”爭(zhēng)端解決機(jī)制的模式選擇———構(gòu)建新的區(qū)域多元糾紛解決中心

在國(guó)際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過(guò)程中，始終貫穿著保持和擴(kuò)大既得經(jīng)濟(jì)利益、維護(hù)既定的國(guó)際經(jīng)濟(jì)立法 “一帶一路”涉及國(guó)家眾多，爭(zhēng)端數(shù)量龐雜，建立一個(gè)較為統(tǒng)一的爭(zhēng)端解決機(jī)制，處理“一帶一路”沿線(xiàn)國(guó)家之間發(fā)生的爭(zhēng)端，能夠提高爭(zhēng)端解決的效率，進(jìn)一步促進(jìn)區(qū)域經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展。

（一）磋商。首先，對(duì)于“一帶一路”沿線(xiàn)國(guó)家與國(guó)家之間的爭(zhēng)端，可以將磋商作為爭(zhēng)端解決的前置程序。通過(guò)磋商解決爭(zhēng)端，人力物力可以得到極大的節(jié)省，同時(shí)也利于雙方之間關(guān)系的維護(hù)。WTO規(guī)定，磋商是案件進(jìn)入實(shí)質(zhì)審理之前的法定前置程序，這一規(guī)則使得 WTO 成員之間的大量貿(mào)易爭(zhēng)端在磋商階段就已妥善解決，并未進(jìn)入實(shí)質(zhì)審理。

（二）“一帶一路”調(diào)解中心

調(diào)解可以提高爭(zhēng)端解決的效率，避免資源的浪費(fèi)，調(diào)解因此也獲得“東方價(jià)值”“東方瑰寶”的美譽(yù)。一帶一路調(diào)解中心的性質(zhì)屬于調(diào)解機(jī)構(gòu)，設(shè)立該調(diào)解中心旨在為爭(zhēng)端各方提供調(diào)解平臺(tái)，從場(chǎng)所、人員、資料等方面為當(dāng)事各方提供服務(wù)。

（三）“一帶一路”仲裁中心。

1、“一帶一路”商事仲裁中心。

國(guó)際商事活動(dòng)中最主要的一種糾紛解決方式便是仲裁，與法院訴訟相比，仲裁具有執(zhí)行難度低、效率高、保密性強(qiáng)等諸多優(yōu)勢(shì)，因此，“一帶一路”的優(yōu)選爭(zhēng)議解決方式應(yīng)當(dāng)考慮商事仲裁。

2、“一帶一路”投資仲裁中心。

中國(guó)已經(jīng)成為投資大國(guó)。建立“一帶一路”投資仲裁中心，可以將“一帶一路”沿線(xiàn)的投資爭(zhēng)端提交仲裁解決爭(zhēng)議，這能夠避免在不適用法治或法院并不獨(dú)立審判的法域進(jìn)行訴訟的風(fēng)險(xiǎn)。

（四）訴訟為使“一帶一路”倡議從愿景變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，從理念變?yōu)樾袆?dòng)，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于人民法院 為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見(jiàn)》、《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問(wèn)題 的規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于仲裁司法審查案件歸口辦理有關(guān)問(wèn)題的通知》等，從國(guó)內(nèi)司法層面為“一帶一 路”倡議提供爭(zhēng)端解決保障。

五、結(jié)語(yǔ)

“一帶一路”要建成和平之路、繁榮之路、開(kāi)放之路、創(chuàng)新之路、文明之路，離不開(kāi)法治的保障，而爭(zhēng)端解決機(jī)制是法治建設(shè)的重要一環(huán)。針對(duì)“一帶一路”爭(zhēng)端解決機(jī)制，目前來(lái)看，專(zhuān)門(mén)爭(zhēng)端解決機(jī)制的生成難度較大，且難以保障運(yùn)行。即便建立起專(zhuān)門(mén)爭(zhēng)端機(jī)制，也難以保證遵守和實(shí)行。”除了締約國(guó)政府外，企業(yè)和個(gè)人亦可就政府的可能違約行為訴諸該機(jī)構(gòu)，涉及的領(lǐng)域則可包括貿(mào)易和投資。”還有學(xué)者指出，中國(guó)與“一帶一路”沿線(xiàn)國(guó)家共同參加的國(guó)際多邊經(jīng)貿(mào)組織爭(zhēng)端解決機(jī)制、中國(guó)與沿線(xiàn)國(guó)家之間簽訂的雙邊、地區(qū)性自貿(mào)協(xié)定和投資協(xié)定中的爭(zhēng)端解決條款、根據(jù)“一帶一路”特點(diǎn)設(shè)立全新的“一帶一路”爭(zhēng)端解決機(jī)制以及各沿線(xiàn)國(guó)家的司法共同構(gòu)建了“一帶一路”爭(zhēng)端解決的法律框架，從而保障“一帶一路”建設(shè)及法治化進(jìn)程的順利進(jìn)行。

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