淺論違反強制性規定訂立合同的效力

張碩豐

摘要：合同，是民事主體之間設立、變更、終止民事法律關系的協議。“合同作為一種法律行為，其有效是指完全地發生了意思表示所表達的法律后果。”[1]與之相對，合同無效是指當事人所締結的合同因嚴重欠缺生效要件，在法律上不按當事人合意的內容賦予效力。合同制度是是市場經濟的基本法律制度，在日常經濟生活中起到了無可替代的作用。合同的有效與否，關系到民事生活的方方面面。如果民事生活中的合同大量無效，就會動搖信用這一社會發展的基石，助長背信棄義之風，使得交易成本增加，交易難度加大。因而明確無效合同的具體判斷標準是十分必要的。

已頒行的民法典總則編、合同編和最高法頒布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》對違反強制性規定的合同效力的判斷標準做出了一系列的規定，本文旨在淺析違反強制性規定訂立的合同的效力。

關鍵詞：合同;強制性規定;合同效力。

一、強制性規定

《民法典》合同編第五百零八條規定：“本編對合同的效力沒有規定的，適用本法第一編第六章的有關規定。《民法典》第一百五十三條規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。”

什么是強制性規定？

強制性規定是區別于任意性規定的法律概念，源自學者對法律規范的分類。區分強制性規定與任意性規定，意義重大。前者劃定司法自治的界限，后者可為私法自治的補充。[1]朱慶育教授認為：“以拘束力為標準，法律規范可作任意規范與強制規范之區分。任意規范可為當事人改變或排除，不存在‘違反’的問題;代表強制秩序者，唯強制規范而已”。[2]

所謂任意性規范，是指雖然法律對相關民事行為做出了規定，但該規定并不具有強制效力，當事人可以按照自己的意愿選擇是否適用。如果當事人對相關事項做出了約定或者限制，那么該法律就不得適用。只有在當事人未做出約定或者約定不明確時，任意性規定才能發揮其補充說明的效力。任意性規范體

現了民法的意思自治屬性，是法律對當事人意愿的尊重。

與之相對的強制性規定，顧名思義，即其具有強制性，對人們的意思表示或者行為進行直接規制，行為人不能按照自己的意志來變更或者排除相關法律規定的適用，否則，就會受到法律的制裁。[3]這種規定排除了行為人的意思自治，強調無論行為人的意思如何，這類規定都會被強制適用，行為人必須遵從。[1]強制性法律規定是國家行政權力透過法律干預經濟、社會秩序的表現形式，它多規定于公法中。[4] 其雖為公法，一般而言不影響民事行為的效力，但違反這些公法性質的法律、法規強制性規定的行為，應使其無效，否則強制性規定的法意將失去其基本價值，形同虛設。④

如何區分強制性規定和任意性規定呢？通常情況下，如果法律規定中含有“可以”一詞，那么該規定必為任意性規定;含有“應當”“必須”“不得”“禁止”等詞，則多為強制性規定。但是，也存在既含有“應當”又包含“可以”的規范，此時僅靠語義分析就無法判斷規定的屬性了。因此，日本法學家我妻榮也曾無奈地感嘆道：強行規范與任意規范的區別，只能通過考察該規定的宗旨來決定，而無法揭示出一個一般性的原則。[5]

二、強制性規定的分類

（一）效力性強制規定

所謂效力性強制規定，是指能使違反規定的行為歸于無效的規定。效力性強制性規定以否認其法律行為效力為目的，重點在法律行為的價值。法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規范，或者雖未明確規定違反之后將導致合同無效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。此類規范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。

（二）管理性強制規定

而管理性強制性規定以禁止其行為目的，重點在違反行為的事實價值。法律及行政法規未明確規定違反此類規范將導致合同無效，此類規范旨在管理和處罰違反規定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力。

《民商事合同案件指導意見》第十六條試圖給出效力性與管理性強制規定的判別標準：“如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規定規制的是當事人的‘市場準入’資格而非某種類型的合同行為，或

者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應當慎重把握，必要時應當征求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院。”二者的區別在于規范所追求的目的不同：效力性規定的立法目的是為了確認違法行為無效;管理性規定則是為了防止法律事實行為的發生。

這樣的分類理論源自我國學者史尚寬自日本民法引入的效力規定與取締規定的分類，是他探求“立法目的”之后的解釋結果。我國法律用“效力性強制性規定”來描述史先生所定義的“效力規定”：若不致合同無效即無法達成立法目的，則為效力規定，否則是取締規定。

三、違反強制性規定的合同的效力

合同因違反法律而歸于無效，是為各國民事立法通例，我國也有相同的規定。這意味著“當強制規范自身含有明確的法律效果規定時，直接適用該規范即可”[6]此時合同欠缺合法性要件，使得法律禁止雙方當事人的合意生效。這種無效具有三種特性：自始無效，當然無效，確定無效。即合同自成立時就不發生當事人希望發生的效力，這種無效不需要任何人主張、證明即存在，可由任何人主張無效，不能因時間的經過而補正其效力。

如果法律規定中并沒有關于某些合同效力的直接規定，則需借助《民法典》總則編第一百五十三條的規定來確定。而第一百五十三條的前身是《合同法》第五十二條第五項，“其作為一項具‘管道’功能的概括條款，是關于違反效果的規定，其本身是無所謂被違反的，被違反的總是具體的強制性規定。”[7]即，合同的效力受到具體的裁判中借助《民法典》第一百五十三條所援引來的規定的影響。

此時應當按照史尚寬先生的理論探求該強制性規定的立法目的，進而審查合同目的（當事人締結合同的直接內心原因）和合同的內容（合同中的權利義務及其對象），從而判斷合同的效力。最高法頒布的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中指出：違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無效;違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。人民法院應當考慮法律法規的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等，綜合認定強制性規定的類型。韓世遠教授認為，在判斷合同是否因違反禁止規定而無效時，一個重要的參考因素是，為了達到禁止規定所追求的目的，是否有必要使該合同無效。[8]朱慶育教授認為“二分格局本身，其實對于法官不具有任何規范上的拘束力。二分格局本是法律解釋的結果，不能作為推理前提。”因此在裁判時，應當面對規范本身，根據規范意旨對規范性質作出判斷并據此得出結論。如果結論應令合同無效，那么應當直接借助《民法典》總則編第一百五十三條的規定轉介該強制規范作出裁判。

四、我國法律中對于違反強制性規定合同效力的規定

《民法典》第一百五十三條規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外”。該條明確規定只有全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規才可以作為判定合同無效的法律依據，亦即提高了法院據以認定當事人合同效力的法律規范效力位階。據此，部門規章、地方性法規以及各類行政部門的決議、通知等文件，以及國家政策或者指令性計劃均不得作為法院判定合同無效的法律依據，從而大大縮小了認定合同無效的法律范圍。這事實上摒棄了以往立法和司法實踐對于合同領域無孔不入的干預和管理，使得合同得以回歸其原有的私法屬性，從而最大限度地保障了當事人的合同自由。

同時，本條僅僅顯示了合同無效的法律效果，并沒有對具體的構成要件做出詳細規定。韓世遠教授認為：“《合同法》第五十二條第五項規定本質上是一則引致條款，可以將具體的法律、行政法規的強制性規定和第五十二條規定的法律效果聯系起來。”[1]朱慶育教授認為：“其功能主要不在于與其他補足構成要件的私法規范結合成完全規范，而在于通過參引構成要件，將其他法律，尤其是公法與刑法中的禁止規范引入私法。”[2] 于是法律和行政法規中的強制性法律規定得以“合法”地通過《民法典》第一百五十三條這一“管道”而進入有關基本民事生活和市場交易的私法領域實現其干預目的。

為了解決《合同法》頒行后的司法實踐中出現了違反法律、行政法規的強制性規定卻不導致合同無效的情形，加之我國學者對強制性規定的研究逐漸深入，最高法逐漸認識到了該問題的復雜性。因此最高法頒布了《合同法解釋二》第十四條，將“強制性規定”限縮為“效力性強制性規定”;《民商事合同案件指導意見》第十五條、第十六條則在確立效力性與管理性強制規定二分格局的基礎上為之提供基本判準。

之后，我國于2017年對《合同法》等多部單行法律及其司法解釋進行了提煉總結，同時做了補充、完善和發展，頒布并實施了《中華人民共和國民法總則》，對違反強制性規定合同效力也做出了系統的規定。現行《民法總則》第一百四十三條規定：“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應的民事行為能力;（二）意思表示真實;（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。”第一百五十三條規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。” 可見，違反管理性強制規定的合同的效力應當綜合認定。《民法總則》針對的是民事基本制度和一般性規定，合同是典型的民事法律行為，因此這些規定當然地成為合同效力的區間。《民法典》頒行后，最高法將分批頒布各編的司法解釋，屆時會有更加完善的關于違反強制性規定訂立合同效力的司法解釋。

五、小結

隨著社會經濟的快速發展，法律知識的不斷普及，人民法律意識的不斷提高，人們對于日常生活中涉及的合同問題的關注度隨之提高。如果大量的合同被隨意的否定法律效果，將使得當事人的利益受到損害，公眾會喪失對交易安全的信任，市場將缺乏活力，造成社會資源大量浪費。王利明教授認為，整個“合同法”的目標就是鼓勵交易，這是市場經濟所要求的合同法，合同法無效制度首先必須要貫徹鼓勵交易原則的理念。[9] 鼓勵交易、保護當事人合同利益是合同法最基本的立法價值取向，所以準確適用效力性強制性規定、正確判斷合同效力具有重要的理論和實踐意義。

我國對于違反強制性規定合同效力的規定經過了“三大合同法”并行時代、《民法通則》時代、《合同法》及其司法解釋時代，再到《民法典》及其司法解釋時代，屆時必然會形成一套完整的體系，有利于更好地規制民事主體行為，從而保障交易，促進經濟發展。

參考文獻

[1]韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版。

[2]朱慶育.《合同法》第52條第5項評注[J].法學家，2016（03）：153-174+180.

[3]耿林：《強制規范與合同效力》，清華大學法學院 2006 年博士學位論文，第 40 頁。

[4]蘇永欽：《私法自治中的經濟理性》，中國人民大學出版社 2004 年版，第 33 頁。

[5]龍衛球：《公法和私法的關系——現代立法理論》，載于全國人大常委會辦公廳研究室編《研究資料》2004 年 8 月 6 日第 17 期。

[6]參見蘇永欽：《以公法規范控制私法契約——兩岸轉介條款的比較與操作建議》，《人大法律評論》2010 年卷，法律出版社 2010 年版，第 20-21 頁，轉引自朱慶育.《合同法》第 52 條第 5 項評注[J].法學 家，2016（03）：153-174+180.

[7]朱倩倩.論違反強制性規定的合同效力[D].山東大學，2013.

[8]呂英.效力性強制性規定研究[D].吉林大學，2013

[9]王利明：《論無效合同的判斷標準》，載于《法律適用》2012年第7期。

[10]王利明：《合同無效制度》，載于《人大法律評論》2012 年第一輯。