論證券行政執法和解制度

摘要：伴隨世界公共行政改革的發展浪潮，我國行政法理論對行政行為本質屬性的認識經歷了從“管理”到“服務”的變化，柔性行政方式進入了快速發展時期。而后股改時代的市場條件下，一方面證券領域的市場交易監管面臨新挑戰，另一方面營商環境的改善要求重視對中小投資者的保護，因而在證券行政執法領域，如何更好地尊重行政相對人的權利、解決投資者的賠償問題成為多年來一直探討的熱點議題。新證券法的出臺從法律層面確認了證監會系統的行政執法和解制度，兼顧了對違法違規者制裁和對利益受損者進行補償，本文將從此出發重點論述證券行政和解制度的基本理論、尚存問題以及完善路徑。

關鍵詞：行政和解制度 行政合同 證券法 投資者保護

一、證券行政執法和解制度基本理論

（一）基本理論

我國傳統行政法理論認為，行政權不得自由處分，因此理論界對行政和解制度一直存有爭議，但伴隨經濟環境的變化、行政理論的更新，政府開始從“管理”型向“服務”型轉變。過去幾十年，剛性行政方式一直在我國行政管理方式中占絕對主要地位，主要表現為單方性、強制性、命令性和高權性的行政處罰、行政強制等，雖然這種管理方式能通過強執行力和穩定性快速實現維護行政秩序的目標，但是其僵化的執法方式在行政事務繁雜的證券領域就顯得捉襟見肘了，容易損害第三人利益或造成金融市場大的動蕩。在推進國家治理體系和治理能力現代化的時代要求下，轉變行政方式已經成為一種必然選擇，因此以行政協商為特點的柔性行政方式開始在理論界得到認可、在立法中得以體現。

證券行政執法和解制度的正式確立是以下幾方面因素共同作用的結果：一是后股改時代上市公司、投資者行為、市場交易監管的需要;二是以往剛性手段執法的不足;三是立法機關與政府的不懈推動。證券領域的行政執法和解制度一直到2019年12月修訂后的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱“新《證券法》”）才正式在法律層面得到確立（第171條）。此前，國務院于2004年在《全面推進依法行政實施綱要》中提出要“充分發揮行政規劃、行政指導、行政合同等方式的作用”，柔性行政方式開始進入立法者視野;在2015年，中國證監會發布《行政和解實施試點辦法》（以下簡稱《試點辦法》），正式在證券期貨領域試點行政和解制度。現階段證監會竭力推進行政和解、先行賠付、集團訴訟三位一體的投資者保護救濟機制，證券行政執法和解制度不是證券行政法制發展中曇花一現的過客，而是值得研究者持續跟進的一個重要改革方向。

（二）行政和解在證券領域應發揮的功能

相較于傳統的行政處罰等剛性執法方式，以證券行政和解為代表的柔性執法方式，體現了從單方處罰到多方利益聚合執法方式的轉變。各方在法律的框架下，相互協商、形成合意，共同維護證券市場的秩序，保障公共利益的實現。各方也依靠證券行政和解制度實現了各自不同的目標。

對于證監會而言，行政和解轉變了證監會的執法理念，讓其將處罰化為對投資人的補償，給予行政相對人認錯改正的機會，降低了金融市場的波動，減少了后續復雜的處理，以一種較為和諧的方式實現了監管資源的優化節約。

對于行政相對人而言，如果行政相對人及時提出行政和解，證監會終止行政調查，及時降低相對人的聲譽損失，避免了上市公司的退市風險，也有利于投資者獲得補償。

對于受損投資者而言，由于證監會的調查公告會嚴重影響上市公司的投資價值評估，導致投資者本身的利益受損（投資者除了受影響的，還有未受影響不想提起訴訟的，這群人的利益就被損害了，證券市場的總體利益由此受損，不利于金融市場的穩定），事中停止調查對中小投資者的利益損害就能大幅降低。

（一）理論爭議

證券和解屬于行政和解。在行政和解制度上有兩大典型的理論爭議，一是行政和解的性質，前文中已對此表述了筆者的個人觀點;二是行政和解制度存在的正當性。關于正當性的問題，主要分為兩派，一派是比較傳統的行政法學者堅持的形式主義法治，他們認為 “行政權（公權力）不得處分”，行政機關的所有行為都必須有法律明文規定授權;另一派則認為，行政過程中存在廣泛的自由裁量權，“行政機關采用行政執法和解的方式行使自由裁量權，其所追求的效率、執法資源的合理配置、成本收益等，可能并非法治的核心價值，但的確是行政機關不得不面對和解決的現實問題。”另外還有一部分學者認為此種爭論的出發點就是錯誤的，認為“和解是法律授權下的一種相對自由的‘公權’行使方式，而不是私人自由意志的體現。真正需要探討的是，和解過程中證監會和證券違法者之間關于和解金等的談判，是否違反了‘行政權力不可處分’”。

理論之爭給前期證券行政執法和解制度的發展帶來了很大的阻力，但是隨著近年來法治觀念的變革，大部分學者、相關從業者對此都表示了認可態度，可以說，我國構建和解制度的難點已經不在于理論上的正確與否，而在于其目的在實踐層面上是否可行。

（二）法律法規銜接上的問題

本文認為目前證券行政和解制度在實踐操作上最大的阻礙就是法律制定層面的問題，主要是上位法與下位法、新法與舊法的銜接問題，其中較為突出的有以下三方面：

1.上位法一定程度的缺失。我國證監會行政和解主要是借鑒于國外成熟的證券監管實踐。如美國已經建立了比較完善的行政和解體系，美國的《行政爭議解決法》等規定了行政和解程序的啟動、執行及適用等，因此美國證券交易委員會（SEC）可以在該法律的框架下制定《SEC行為準則》（Rules of Practice）等規則進一步細化及明確證券行政和解程序，并予以執行。而我國證監會證券和解的法律依據是《中華人民共和國行政處罰法》，該法目前并未規定行政和解程序，因此盡管新《證券法》確立了證券行政和解，但是與上文提到的其他領域的和解法規一樣，他們在行政法律框架內找不到上位法的歸屬。

2.新《證券法》與《試點辦法》中重要條款存在沖突。新《證券法》已將證券行政和解的適用條件大幅放寬。一方面，行政和解申請期間有所調整，按照新《證券法》規定，只要案件處于調查期間，當事人即可申請和解，這與《試點辦法》所規定的正式立案之日起滿3個月的限制相較，有所放寬。另一方面，受案范圍有所擴大，據新《證券法》規定，證券行政和解不再要求“案件事實或者法律關系尚難完全明確”，因此，理論上事實清楚、法律適用明確的案件也可以申請適用證券行政和解程序。新《證券法》171條以及220條的規定從程序法的操作性和可執行性來看，都具有框架性、原則性與授權性，換言之，在實踐中，最終參考的操作規范還是2015年的《試點辦法》以及《行政和解金暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），然而可以說新法與舊法在制定理念上就已經發生了極大的轉變，兩個文件嚴格規定的適用范圍與適用條件，可能限制或者阻礙證券行政和解制度的實施。

3. 行政處罰前置規定的限制。最高人民法院在其發布的《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）中明確規定：“人民法院受理的虛假陳述民事賠償案件，其虛假陳述行為，須經中國證券監督管理委員會及其派出機構調查并作出生效處罰決定。”而《全國法院民商事審判工作會議紀要》則進一步重申了行政處罰是判斷違法重大性的標準。根據第85條，如果沒有行政處罰，恐怕即便可以進入實質審理，在重大性要件上也將面臨嚴重挑戰。也就是說，這種達成了證券和解的案件，一般不再進行行政處罰，如果和解金不足以償還所有適格投資者的損失，那么投資者將無法跨越行政處罰前置的規定，提起證券民事訴訟。

（三）實務操作暴露的問題

首先，根據公開信息，近5年來，證監會依據《試點辦法》共處理了2起行政和解案例，分別是“2019年4月證監會與高盛亞洲和高華證券等達成行政和解”和“2020年1月證監會與司度（上海）貿易等達成行政和解”。上述案例的處理為證券行政和解制度的落地和完善積累了經驗。然而，近5年間僅有2起案例被公開披露適用該制度，導致學界有觀點認為，證券行政和解制度的規定過于嚴格，制度的積極作用未有效發揮，也就是上文提到的《試點辦法》第6條、第7條的限制過于嚴苛，如果不與新《證券法》及時銜接更正，司法實踐情況依然會不容樂觀。

此外，根據高盛和司度的兩個案例，可發現，其從立案調查到解決時間跨度一個3年，一個跨度4年，甚至遠大于證券訴訟的平均解決時長13.5個月。所以在這里理論與實務產生了差異，理論上證券行政和解能節約人力、時間與物質資本，但是實際上我們看到證券行政和解醉翁之意不在酒，并沒有真正產生節約的效果。返回到立法者的初心思考，其實就一目了然了，美國SEC締結和解協議的理由首先是規避來自訴訟案件的不可預測的風險。SEC締結和解協議，并非是因為執法取證難或者違法行為認定難等問題，而是為了減少訴訟風險、維護執法聲譽以及解決執法人力與資金緊張的情況。根據我國新《證券法》將范圍放開到證據明晰的案件也能適用和解制度，可以看出，我國立法機關的主要目標是保護投資者利益、維護金融市場穩定，而非解決取證難的案件難認定違法的問題。因此實際上和解的重點是重新配置執法資源。

另外，從證監會針對高盛案發出的公告可知，第一，行政和解公告對于事實的描述極為簡略，相關方無法從公告中獲知高盛亞洲和高華證券的相關涉嫌違法事實，無從掌握相關案件事實線索。第二，行政和解公告中，高盛亞洲和高華證券僅僅確定要采取措施加強公司內控管理，而并未承認其存在違法違規行為。第三，行政和解金金額高達1.5億元，但是這個實際損失是如何計算出來的并未公布，缺少相關調查事實和損害結果的重要證據，可能導致投資者很難在之后提起民事訴訟。針對第三點，本文結合往昔證券訴訟的難點大膽推測，行政和解金也面臨類似的重大難題，就是如何使和解金恰好覆蓋適格投資者的索賠金額，因此計算過程可能會引來較大爭議，和解金的計算、分配問題值得學界持續探討。

（四）其他問題

行政和解制度賦予了監管機關更大的自由裁量權去處理復雜證券案件的同時，也加大了公眾對于監管機關濫用公權力的擔憂。一方面有學者從制度構建的角度對證券和解表示反對，認為一味解決監管部門的監管壓力，而忽視了如何充分地調動監管資源，可能導致和解制度成為證監會逃避監管職責的借口。另一方面，有學者擔憂，根據《暫行辦法》的規定投服基金公司將會作為收取行政和解金的機構，而投服基金屬于證監會監管，在特權本位泛濫的中國，行政和解作為一種柔性的行政方式，是否會因為行政部門執著于自己的部門利益而變為帶有強制性的單方命令。

二、我國證券行政執法和解制度的優化路徑

基于前期理論分析的成果，著眼于提出的問題，最后，本文對我國證券行政執法和解制度的優化路徑做如下設想：

（一）加快相關法律條文銜接

新《證券法》從法律上正式確立了證券行政執法和解的投資者保護制度，修改并大幅度提高了行政處罰罰款與沒收違法所得的比例，增加了違法成本。為實施新《證券法》的行政和解制度，不使其成為一種休眠狀態的制度，應當堅持證券市場投資者保護的理念，根據新《證券法》第171條規定的構成要件修定《試點辦法》、《暫行辦法》甚至《通知》中的相關條文，促進證券行政和解制度的執行與實施。

（二）制定配套細則

行政和解屬于一種新型執法方式，應當遵循程序正當原則，對行政和解申請受理、行政和解協商、行政和解協議的簽訂執行、行政和解金的管理使用等程序進行全面規定，提升行政和解工作的規范化、標準化水平。制定配套規則，統一適用新《證券法》提出的行政和解的適用范圍，細化行政和解的適用標準，對于采取行政和解方式有利于實現監管目的、及時穩定市場預期、保護投資者合法權益的案件，優先適用行政和解。2020年5 月 25 日，全國人大代表、全國人大財經委副主任委員劉新華在兩會召開期間指出：“適用標準要明確具體，具有可操作性，防止出現‘應和不和’、‘能和不和’等不擔當、不作為的情形。”

（三）正當程序

1.說明理由制度

監管部門在對行政相對人提出證券行政執法和解建議時，應當對做出此建議進行理由的闡述，并且應達到行政相對人可知、能知的程度。行政和解中行政主體行使行政優先權說明理由，是對其決定作出的一種法理上的論證和闡述，可以增強行政優先權行使的可接受性，保護行政相對人合法權益以及信賴利益。

2.聽證制度

行政聽證的實質是行政相對人就行政主體的不利處分進行答辯防御。通過聽證制度，行政相對人以及投資者都能對證券行政和解有一個最基本的認識，對解決程序的選擇也將更為清醒，監管部門也可從聽證程序中獲得利益相關方的建議，從而在公開的情況下形成良好的溝通機制，進一步促進證券行政和解制度的民主化、協商化。

3. 和解的司法審查

無論是行政處罰之中的和解，還是訴訟之中的和解，其最后的法律效力必須由司法機關進行審查。和解權在一定程度上是行政權力的延伸，行政權力固有的缺陷必然也會在和解權行使過程中得到反映。前述的執法與和解的適當分離是從監管部門內部的權利制約處罰進行構想，但無論怎么分離，他們終究同屬一個組織，利益牽連可能使得徇私舞弊的現象繼續存在，因此引入外界的監督機制就尤為重要，司法機關對這方面的監督有經驗、有能力，是較為合適的選擇對象。

（四）構建和解金的補償機制

前文提出了一個問題，和解金優先適用于民事糾紛的解決，但是如果和解金不夠了有當如何？行政處罰的前置又對證券行政執法和解之后的民事訴訟不太友好，因此，在積極修改《通知》相關條文的同時，也需思考如何構建和解金的補償機制，這對增強投資者保護力度，提高金融市場投資信心有重要研究價值。

行政和解的有效開展，可以節省行政執法的資源，讓投資者盡快得到賠付，而行政相對人也可避免因為正式的行政處罰而產生的直接和間接經濟損失。個案的和解是一個動態的利益考量過程。如何在這個過程中進行監督，使行政和解制度能最大程度地保護投資者利益，是值得進一步深入研究的課題。

參考文獻：

1.羅丹.證券行政和解制度日漸完善[N].中國證券報，2020-05-21（A07）.

2.參見譚煒杰：《行政訴訟和解研究》，中國政法大學出版社2012年版，第114頁

3.張紅.破解行政執法和解的難題——基于證券行政執法和解的觀察[J].行政法學研究，2015，（2）：29

4.岳衛峰.我國構建證券執法和解制度的邏輯缺陷和可能路徑[J].河北法學，2015（3）：56-62.

5.參見《試點辦法》第6條、第7條、第18條的規定

6.數據參見肖宇、黃輝：《證券市場先行賠付：法理辨析與制度構建》，載《法學》2019年第8期，第161-162頁

7.左永剛.推動證券行政和解制度有效實施強化投資者合法權益保護[N].證券日報，2020-05-26（A01）.

8.殷守革.論行政和解中的行政優先權行使[J].行政與法，2019，000（005）：92-102.

9.楊建順.行政法總論（第二版）[M].北京大學出版社，2016.

作者簡介：蘇思穎 1996-12 女 漢 四川 碩士 四川省社會科學院 金融法