國際投資仲裁中的“透明度規則”研究

李潔瀅

摘要：在投資熱潮的大背景下，在投資帶來機遇的同時，各個國際法主體也將面臨更大的挑戰。作為解決爭端的國際投資仲裁機制來說，立足于解決私人投資和東道國之間的爭端，因仲裁具有的自身秘密性，以及仲裁的中立性，使得更多的主體選擇國際投資仲裁。但由于國際投資仲裁具有一定秘密性，導致投資者在仲裁中喪失了更多的知情權，也使國際投資仲裁面臨更大的正當性危機。而在解決秘密性過強的問題過程中，“透明度規則”會是適當緩解秘密性過強的主要措施，但這一規則在實踐中也面臨許多問題，例如“透明度規則”內容不明確、秘密性和透明度失衡等問題。在這一背景下也將使我國在國際投資中應當堅持開放的態度。謹慎對待未來投資中的透明度問題。

關鍵詞：國際投資仲裁;秘密性;透明度規則;

一、“透明度規則”概述

（一）“透明度規則”的概念

1.“透明度規則”的發展歷程

“透明度規則”在《北美自由貿易協定》（NAFTA）中最早提出的，梅思恩案件開創性的在國際投資仲裁中適用了“第三方參與”制度。但是對透明度規則的適用是非常有限的，在北美自由貿易協定中，規定到第三方雖然可以向仲裁庭提出申請以獲取當事人提交給仲裁庭的證據以及記錄，但是卻只限定在三個締約國內。

在國際投資爭端解決中心（ICSID）在2006年對仲裁規則進行了重要修改，進一步完善來投資爭端解決機制中的“透明度規則”，規定了包括對第三方參與、法庭之友以及仲裁裁決書公開。取消了第三人參與的前提必須經過當事人同意，從而擴大了仲裁庭的權理，以及第三人參與的便利性。對于公開仲裁裁決的規定而言，ICSID《仲裁規則》將公開裁決的信息范圍擴大到了仲裁中的法律論證過程，從而使得公眾可以及時獲取仲裁信息。這一變化也是“透明度規則”的重大改革與進步。

聯合國國際貿易法委會（UNCITRAL）的《透明度規則》對“透明度規則”進一步改革。該《透明度規則》主要包括信息公開、文件公開、第三方參與、審理過程公開以及相關“透明度規則”的例外。UNCITRAL對“透明度規則”的改革是非常巨大的，既顛覆了傳統仲裁的秘密性，同時打破了傳統秘密審理的慣例，進一步提高了國際仲裁的公信力。

2.“透明度規則”的概念

透明度一詞在法律下的含義，多指制度、程序、運作等方面處于陽光之下，受公眾之監督，向公眾公開[1]。

國際投資領域的透明度有兩層含義，一層是實質上的透明度，一層是程序上的透明度。具體來說，實質上的透明度是指各締約方應及時公布，或以適當的形式公開其參與締結的投資條約或雙邊投資協定，使其國民和第三國知曉，程序上的透明度是指國際投資爭端解決機制中的程序透明，也就是投資仲裁的透明度，在投資仲裁過程中，允許在仲裁中有重大利益的第三方介入，包括仲裁發起的公示、仲裁中的文件的公開、庭審過程的公開、接受法庭之友書面意見等，使在仲裁中有重大利益的第三方能夠了解整個爭端解決過程。隨著社會的發展和進步，透明度的程度和標準也是在不斷變化的。最初的透明度強調的只是基本的信息交換，但是后期的透明度已經不僅僅局限于此，還包括參與到主體所從事的活動中。[2]

（二）設立“透明度規則”的必要性

1.保護東道國的知情權

增強投資仲裁透明度，既可以確保相關主體被動實現知情權，又能保障相關主體主動實現知情權的可能性。只有增強投資仲裁透明度，確保公眾的知情權，才能使其了解與自身利益切實相關的事項，從而保護合法權益，同時保護公眾的知情權也可以起到監督仲裁庭的作用，使仲裁庭做出的裁決不至于損害非爭端方的利益或公共利益。

2.平衡私人投資者利益和東道國公共利益之間的利益關系

平衡國家公共利益與個人投資者的私人利益之間的關系，一直是國際投資仲裁追求的重要目標之一。從早期的涉及東道國公共利益的國際投資仲裁來看，國際投資仲裁庭會出于各種原因，最終裁決結果是傾向于保護實力強大的國家政府。[3]但是這種情況在最近以來發生變化，許多投資條約以及仲裁庭裁決都出于保護私有財產權的角度出發，對私人投資者利益傾斜保護，妨害了東道國政府執行其維護公共利益的固有職責。正是因為兩者間利益的長期博弈，一定程度上也推動了國際投資自由化程度的提高和國際投資的發展。因此為了在公共利益不受減損的同時，也能更好的保護私人投資人的合法利益，這就要求國際投資爭端仲裁機構不得不大力改革仲裁程序，完善仲裁程序中的“透明度規則”。

3.平衡國際投資仲裁的的秘密性過強問題

秘密性主要是仲裁法律相對于民事訴訟最顯著的一個重要特征，仲裁主要是解決各種國際投資和商事糾紛最為流行的途徑之一，因為買賣雙方都存在著很多不愿意公開或者非常頻繁地披露商事信息的情況，所以買賣雙方都需要依法給予其保護。國際投資糾紛仲裁的案件一方是私人或者東道國的投資者，由于糾紛一方為東道國政府，導致雙方地位不平等，秘密的進行爭端解決也遭受到了許多的詬病，從而也因為過度的秘密性而引發出了透明度問題。為了進一步推進國際投資仲裁的發展，通過對“透明度規則”進行改革以平衡因秘密性產生的一系列問題顯得尤為重要。

二、“透明度規則”中存在的問題

（一）透明度規則內容不明確

“透明度規則”設立的目的就是為了推動仲裁程序的公開進行，加強對仲裁程序的監督以達到提高仲裁中立的目的。但是在實踐中，對“透明度規則”的規定尚不明確，給實際操作增加了困難，違背了設置“透明度規則”的初衷。缺乏對相關概念的具體規定，例如《透明度規則》在信息公開的例外條款中，對“基本安全利益”的含義未作出界定，《透明度規則》中何為“重大利益”、“其他因素”等方面也未做出明確的解釋和規定。對相關概念以及專有名詞不做出具體規定以及具體范圍的限制，會在實踐中的具體操作中帶有主觀色彩，從而導致申請國濫用條款。

（二）在一定程度上損害了仲裁的秘密性

仲裁最重要的特點就是尊重當事人的意思自治，仲裁對當事人所訴事項進行保密，仲裁庭作為中立一方，若有第三人參與案件會打亂秩序其提出的意見，會對案件結果的走向起到一定作用，會使得更多人知道案情。第三方如果認為某些事實需要公開，并且申請公開成功，如此，雙方內心不情愿公開的案件的某些事實就有很大幾率會被披露于公眾，進而可能使爭議案件中的商業秘密受到侵害，甚至造成名譽的毀損，對當事方未來的投資造成非常不利的局面，這樣就無法達到公共利益和投資者投資利益的平衡，甚至會成為政治戰場，所以，這就違背了仲裁天生的秘密性特點。當其這個秘密性的天然特點慢慢消失至一定的邊界的情況下，仲裁程序完全類似于訴訟，私人投資者與東道國政府也就不樂意再運用仲裁的方式來化解雙方之間的糾紛，國際投資仲裁機制就淪落成了一種擺設。[4]因此，為了平衡秘密性過強，且又不損害國際投資仲裁的秩序，應進一步對“透明度規則”進行改革，并且堅持秘密性為常態，透明性為例外。

（三）第三方參與制度不完善

國家間締結的投資條約內容宏觀抽象，措辭也較為概括，但條約內容牽扯的各方利益很大，這就需要第三方，例如政府間國際組織、權威學者的參與，來推進仲裁裁決的合理化、科學化。對于第三方參與仲裁，國際投資中普遍使用的是法庭之友制度。目前法庭之友制度的不完善導致了一些問題的產生。

首先，法庭之友的參與度不高。在涉及面更大的國際投資爭端中，第三方的立場也難免受一些因素的影響，必然會傾向于投資者和東道國當中的一方，很難做到完全中立客觀。故作為爭議中的一方的當事人即第三方就會考慮參與是否會對自己不利，進而實施反對，導致其在仲裁程序中的實質性參與度不高。其次，對法庭之友的參與數量和對“第三方參與仲裁”提交意見的時間限制沒有規定，易產生法庭之友的累訴問題。在客觀上無疑增加了仲裁庭審理的復雜度，加重了仲裁庭的負擔，降低了仲裁的效率。 最后，法庭之友也即第三方的意見的效力，還沒有得到國際社會的一致認可。其提出的意見的價值往往被高估。一定程度上，也會使得仲裁庭無法全面地根據客觀事實進行裁量，這就容易擴大其自由裁量權，同時也會影響類似案件裁決結果的一致性和國際投資仲裁的公信力。

三、“透明度規則”的未來發展和完善

（一）健全“透明度規則”的制定和解釋機制

“透明度規則”條款的不明確，致使仲裁庭在實踐操作中障礙重重，甚至出現仲裁裁決不一致的情況。針對這一問題，國際社會應引起重視，健全“透明度規則”的制定機制。一方面從整體的角度出發，綜合考慮各種因素，加強對仲裁規則的修改、補充，為納入投資仲裁的透明度條款提供良好整體氛圍，使“透明度規則”與仲裁規則的整體更加配合協調。另一方面在制定透明度條款時應該作出嚴格、明確的規定，提高透明度有關規則的實操性和指導性，確保其能夠被合理使用，發揮其應有功能。

為了維護仲裁庭的公正性和嚴肅性，也有必要建立權威的條約解釋機制。例如成立一個常設小組，專門負責條約條款的解釋工作，當具體案件中出現爭端當事方提出的條約解釋意見不一致時，可啟動專門小組解釋程序，其所做解釋為最終解釋并對仲裁案件具有約束力。

（二）通過比例原則平衡透明度和秘密性之間的關系

透明度一定程度上可以理解為保護東道國公共利益，而秘密性一定程度上可以理解為保護投資者私人利益。兩者之間的矛盾不能說是不可調節，平衡兩者關系的關鍵在于堅持比例原則。過于強調透明度會傷害到外國投資者的投資積極性，不利于東道國的招商引資等一系列發展。而過于強調秘密性就將東道國的公共利益等一些重大利益置之不顧，難以控制。為了使透明度作為秘密性的例外也更能被雙方所接受。要注意的是不能完全至仲裁的秘密性于不顧。仲裁秘密性有其自身價值，往往涉及投資者的商業秘密和知識產權，也關乎其商業形象和聲譽，這正是外國投資者選擇仲裁的主要原因之一。所以在仲裁過程中，例如在進行信息披露時要嚴格定義并限制公共利益的范圍，防止過于寬泛，否則一旦對涉及投資者利益的信息進行公布之后，對其保護力度將會大大降低。投資仲裁中的透明度是一把雙刃劍，國家應以審慎的態度進行研究和制定投資條約中的透明度條款，仲裁庭作為投資爭端解決的“前沿陣地”在實踐中也應對透明度進行準確定位，兼顧秘密性和透明度。

（三）完善第三方參與制度

法庭之友制度并不是解開國際投資仲裁的正當性問題的萬全之策。對法庭之友的質疑并非偶然的，在實踐中多有仲裁庭依據模糊的規定將法庭之友拒之門外，這就失去了法庭之友維護公共利益和監督公正裁判的意義。所以將接受法庭之友作為仲裁庭的一項基本義務，并且放寬第三方參與仲裁的條件，是今后真正落實透明度條款中第三方參與的一個正確方向。

首先，對第三方提出的申請做出反向規定。只要一方不明確反對，則第三方經過向仲裁庭申請就可以參與仲裁程序。其次，在決定接受第三方參與仲裁之前應對其進行全方位的考察，包括是否有必要參加、是否滿足爭議當事雙方的要求、是否具備專業知識背景、是否保證其中立性。其次，對于拒絕因與其中一方有利害關系而申請參與仲裁的決定，做出合理限制，規定該利害關系須為實質的、重大的。最后，有必要明確法庭之友申請參與仲裁的最后時間，嚴格規定法庭之友申請的書面意見內容應圍繞被允許提問的有關問題，限制書面意見的篇幅，當有多個法庭之友時，提倡其合并提交書面意見。

四、“透明度規則”的發展對我國的啟示

（一）堅持開放的態度

面對中國當前的國際形勢，中國不僅是資本輸入國，也是資本輸出國，中國正在推行“一帶一路”發展戰略，這也給我國帶來了更多的機遇和挑戰。在此情形下，中國也將更多的參與到國際投資仲裁中。相比仲裁的秘密性而言，透明仲裁將更加有利于中國將面臨的投資仲裁情形。在這種情況下，我國應該努力推動雙邊和多邊協定的透明度改革，為我國牽涉的仲裁案提供主動權。中國只有積極主動去了解、研究、掌握仲裁透明規則，才可能在國際投資仲裁中利于不敗之地。同時，也會對為我國的改革開放也提供更為有利的條件，對我國的引進來和走出去戰略具有重要意義。

（二）謹慎對待未來投資協定中的透明度問題

在現有的國際投資仲裁發展大環境下，中國在未來與“一帶一路”沿線國家新簽訂自由貿易協定或雙邊投資協定，或是修改已簽署的國際投資協定時，應當把仲裁程序的透明度問題納入進來，適當增加透明度規則的靈活度，賦予中國在內的爭議當事方更多的決定權。目前，國際局勢復雜，透明度改革對于我國的積極影響并不是特別突出，因此，對于透明度改革要保持相對謹慎的態度。

首先，我國應當以堅持秘密性為出發點，注重對透明度例外原則的把握和利用。目前，國際組織、國際仲裁規則以及發達國家在透明度問題上基本一致，而且透明度改革措施具體，可操作性強。因此，目前來看，我國要采取較為謹慎的態度，為重要商業信息提供嚴格的保密制度。

其次，在與發展中國家和發達國家的投資過程中，應采取不同的應對措施。對于發展中國家，采取與發展中國家一致的透明度措施，可以取得這些國家的好感，并且一旦牽涉到仲裁，也可以較為全面、準確的應對。而對于發達國家而言，由于其透明度改革著手較早，各項措施較為完善，而我國起步較晚，與發達國家在這些方面的差距較大。因此，我國對于發達國家，要采取較為謹慎的態度，把國家利益放在首位，對于仲裁信息公開，采取較為謹慎的態度。在與發達國家簽訂有關透明度的協議時，要綜合考慮我國的國情、行業情況等，循序漸進，謹慎確定透明度內容，以免對我國造成損害。

最后，我國在目前階段仍應對法庭之友的參與抱有謹慎的態度，應該逐漸制定出妥善的辦法。法庭之友參加仲裁，要有必要限制，具體來說，第一，第三方要進行申請，然后要接受審查。審查要設計較高的門檻，允許有益于仲裁程序進行的法庭之友參與到仲裁案件中來。第二，提交書面意見。盡可能多的制定法庭之友意見書接受條件。

（三）加強非政府組織建設

隨著透明度改革地不斷推進，第三方參與仲裁在實踐中的運用也必然會越來越多，為了使有利于中國自身的意見呈遞給國際投資仲裁庭，為了使中國提交的專業意見能夠真正影響仲裁裁決，我國需要加強對非政府組織的引導和扶持，重視培育非政府組織及其人員的專業性，在國際投資仲裁中真正贏得話語權。

促進非政府組織之間的互動與協作，非政府組織與公司、傳媒、機構的合作與溝通，在各類合作中，展現非政府組織的作用，監督非政府組織的活動，引導、扶持和鼓勵非政府組織專業人員的培養，有利于提高非政府組織的地位。

參考文獻：

[1]劉璞：《投資仲裁透明度問題研究》，廈門大學碩士學位論文，2009年.

[2]Jose E. Alvarez & Karl P. Sauvant， The Evolving International Investment Regime， Expectations， Realities， Options， Oxford University Press， 2011， p.15.

[3]劉思源.國際投資仲裁透明度規則研究[D].中國社會科學院研究生院，2018.

[4]施霽芳.國際投資仲裁中透明度法律問題研究[D].鄭州大學，2018.