傳統文化表達的權利主體問題研究

白紗紗 萬木春

摘要：現階段，我國對傳統文化表達的保護還很薄弱，只在《中華人民共和國著作權法》中作了一些原則性的規定，一直以來關于傳統文化表達權利主體的爭議不斷。本文在評價和分析各方觀點的基礎上，提出國家授權論，認為政府與人民不是社會契約論描述的對立的關系，政府是代表人民的。根據這個理論，誕生于群體的傳統文化是自然地屬于全體人民的，國家（或政府）代表全體人民作為傳統文化表達的權利主體進行管理，同時人民也擁有參與管理和保護的權利。

關鍵詞：傳統文化表達;權利主體

一、傳統文化表達及其特殊性

（一）傳統文化表達的概念

傳統文化表達（traditional cultural expression）是由世界知識產權組織定義的一個法律專業術語，其概念相較于我國長期使用的“民間文學藝術”，更突出強調傳統文化的群體性、演化性和傳承性等特點，體現出的是一種文化表現方式而非僅僅是作品，和現行的著作權法相比，其適用的客體的范圍更加寬闊。由于“傳統技藝、醫藥和歷法，傳統禮儀、節慶等民俗以及傳統體育和游藝等傳統文化表達均因屬于思想范疇而難以獲得版權保護”，在此，筆者使用傳統文化表達這一廣泛的概念代指我國長期使用的狹窄的“民間文學藝術”的表達。

（二）傳統文化表達與一般的著作權保護客體相比之特殊性

傳統文化表達與一般的著作權保護客體相比具有特殊性。我國現行著作權法明確的保護客體是作品，即在各領域內具有獨創性的特點，并且能夠通過有形形態進行復制的智力成果，其主要特征包括以下三個方面：一、具備有形形態，能為大眾所感知;二、具備可復制性，能以某種形式載體進行固定;三、具備獨創性，即為作者獨自且辛勤付出勞動所產生的成果，有獨立于他人的差異性。然而根據《聯合國土著人民權利宣言》相關規定，傳統文化表達是群體間世代相傳、并且處在不斷的發展和變化的動態過程中特殊知識產權客體，是否具有有形形態不能作為它的認定標準。因此傳統文化表達不能有效競合到著作權法的保護體系中。

我國是文化大國，但是我國對傳統文化表達的保護是不足的。截至目前，相關法規只有2014年國家版權局根據《中華人民共和國著作權法》第6條出臺的《民間文學藝術作品著作權保護條例（征求意見稿）》。傳統的知識產權保護體系對于傳統文化表達存在漏洞，龐大的傳統文化資源面臨失傳、斷代的風險。我們需要創新構建針對傳統文化表達的特殊保護制度，而要構建這樣的制度，首先需要確定其權利主體。

二、對傳統文化表達予以保護的國內外立法實踐

通說認為，知識產權是一種民事權利，所以是一種私權利。但是在實踐中，傳統文化表達所具有的特殊性又要求國家所代表的公權力進行介入。因此如何平衡私權和公權是保護傳統文化表達的一個《伯爾尼公約》[]和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》都把對民間文學藝術的保護，納入到鄰接權的保護體系之中，直接保護了傳統文化表達的演繹者，但這對傳統文化表達本身仍有缺陷。《班吉協定》中把民間文學藝術作為已過著作權保護期而處于公有領域的作品，要求使用者要向國家的集體管理機構支付相應的使用費后才能進行商業用途。

德、法、日等國對于相關問題采用了“集體著作權管理制度”的方案。這種方案選擇成立一種半官方的社會組織成為著作權的中介團體，平衡傳統文化表達中公權和私權的關系。還有少數國家對傳統文化表達進行單獨處理。如俄羅斯等國，明確將傳統文化表達剔除出著作權法的保護，而以巴拿馬為代表的安第斯組織采取為傳統文化表達單獨立法的方式，試圖構建全面的保護體系，如2000年簽訂的《知識產權共同協議》。

我國在立法上只有著作權法的第六條和第八條[]涉及，相關的制度建設較少。

三、傳統文化表達權利主體的認定分析及國家授權論的構建

（一）傳統文化表達權利主體的認定分析

關于傳統文化表達的權利主體，學界一直存在爭論。目前根據“國家遺產學說”、“文化安全學說”等理論，主要有五種觀點——（1）國家主體學說;（2）集體主義作者學說;（3）個人主義作者學說;（4）二元主體學說;（5）多層次主體說。筆者認為這些觀點存在過度切割了人民和政府間的關系的問題，不能有效調動所有保護傳統文化表達的積極因素，也不符合我國國情。這些觀點可以簡單分為兩個大類——以國家為中心和以人民（集體或個人）為中心。

以國家作為權利主體的優勢是可以運用國家公權力提供強力支持，同時國家作為權利主體，在國際交流等活動中也具有權威性。但我國是一個擁有56個民族、14億人口的大國，復雜的國情使國家對于傳統文化表達的保護不可能面面俱到，難免存在管理缺位的問題。

而以人民（群體或個人）作為權利主體，可以發揮人民的主動性。人民同傳統文化表達有直接的聯系，在保護過程中更有動力，也更加關心傳統文化表達的保護問題。但受限于力量的弱小，人民在保護過程中常常是“心有余而力不足”，無法有效地對傳統文化表達進行保護。

在此，筆者提出國家授權論的觀點。此觀點立足于馬克思主義的人民主權學說，認為政府與人民不是社會契約論描述的對立的關系，政府是代表人民的。根據這個理論，誕生于群體的傳統文化是自然地屬于全體人民的，國家（或政府）代表全體人民作為傳統文化表達的權利主體進行管理，同時人民也擁有參與管理和保護的權利。

國家授權論與國家主體說有相似之處，但存在根本性差異。國家主體說認為權利是天然地屬于國家的，忽略了人民保護傳統文化的積極主動性;而國家授權論認為權利屬于人民，國家只是代為行使權利和進行管理。

（二）國家授權論的構建

國家授權論的核心在于人民如何參與傳統文化表達的管理。結合《著作權法》，筆者參考以團體訴訟為主導的公益訴訟制度，設想建立以登記為鏈接的特殊保護制度，具體如下：

公權力的有限介入。首先，通過立法的手段，設立專門政府機構或賦予某些職能部門保護傳統文化表達的權力，例如修改行政法規，賦予文化局等機構對傳統文化表達進行管理和監督的職能，并在民間文化組織對傳統文化表達的問題發生糾紛時行使裁定的權利;亦或者擴大檢察機關進行公益訴訟范圍，使之能夠代表國家行使管理傳統文化表達的權力。這些手段都是為了公權力在保護傳統文化表達的過程中發揮國家機器的優勢，積極主動地打擊侵犯傳統文化表達的不法行為。

私權的自我救濟。僅僅有公權力進行保護是不夠的，所以保護傳統文化表達的下一步是進行專門立法，規定具有相應資格條件的民間組織、團體，比如說地區間的文化保護協會、能代表少數民族文化的團體或是一些文化保護組織，可以在某些設區的市級以上，或是省級以上的人民政府民政部門進行登記，注冊成為傳統文化表達的代表人，依法享有進行交流、管理、收益的權利，并有權對侵犯其代表的傳統文化表達的行為提起訴訟。這樣做可以調動傳統文化表達的直接影響者的積極性，使其主動維護涉及自身利益的權益，彌補公權力保護的先天性不足。

四、結語

權利主體問題是傳統文化表達的法律保護的核心問題，權利主體決定傳統文化表達采取的保護模式、權利內容及其行使與實現等問題。因此，確定傳統文化表達的權利主體及其適用范圍，是進行相關立法工作的關鍵所在，若權利主體無法認定，那么其權利保護的法律效果就會無處落實。但目前，我國相關立法進程較為緩慢，僅在《中華人民共和國著作權法》中作了一些原則性的相關規定，并未在法律上對傳統文化表達的權利主體、法律性質等內容進行特別規定，因此一直以來關于傳統文化表達權利主體的爭議不斷。爭論產生多種觀點，但沒有任何一種觀點可以囊括目前傳統文化表達發展中出現的所有情形。筆者結合中國傳統文化表達保護現狀，在評價和分析各方觀點的基礎上，提出國家授權論，希望借此文拋磚引玉，為日后學者繼續研究傳統文化表達的權利主體問題提供借鑒。

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