設立中公司的民事主體地位及其責任承擔問題研究

倪晨耀

【關鍵詞】設立中公司;民事主體;民事權利;法律責任

【中圖分類號】D922 【文獻標識碼】A 【文章編號】1674-0688（2021）08-0168-03

1 設立中公司的界定

如果設立中公司尚未存在，還不具有承載法律關系主體的雛形，參與設立的各個發起人均不得推卸自己應承擔的責任。我們需要界定設立中公司的產生時間，以此作為分配各主體權利、義務及責任的參照。

1.1 設立中公司的起始時間界定

公司設立并非一日之功，作為公司成立前的過渡狀態，設立中公司的起始時間也需要界定。關于設立中公司的起始時間有3個值得注意的時間節點：第一，發起人簽訂協議并制作公司章程時。第二，發起人向公司認繳股份或實際繳納出資時。第三，實際辦理登記、審批等手續時。此3項工作以層層遞進式的順序進行，在實踐中，也可能將這些活動記載為同一天完成。本文認為，在各發起人達成合意，以一致的意思表示簽訂設立公司的協議時，或未簽訂設立公司協議直接制定簽署公司章程的宜認定為正式開始了設立公司的活動，此時“設立中公司”即產生。各當事人之間以一致的意思表示簽訂協議并生效時，此協議即具有合同的法律效力，對各當事人產生拘束力，形成特定的民事法律關系。將設立中公司認定在此時可以確定之后發生的民事法律行為權利責任歸屬，有利于保護與發起人締結民事法律關系的第三人的合法權益，也便于在公司正式成立后權利和義務的承繼。

1.2 設立中公司的性質界定

作為公司成立前的一種臨時性狀態，在設立過程中的公司為何種性質，在實踐中存在分歧，在學理上亦眾說紛紜，通過整合，主要可以歸納為以下3種觀點。

第一種是無權利能力社團說。在傳統的大陸法系國家民法中只以設立登記為法人團體的成立條件，設立中法人作為一種過渡狀態，不承認其獨立人格，故不得獨立享有民事權利能力和民事行為能力，因此傳統大陸法系將設立中的法人歸于“無權利能力社團”的范疇 [1]。但是，該理論為德國民法所特有，我國并無“無權利能力社團”的概念，此學說并不適合我國國情。此外，無權利能力社團具有長久性，而設立中公司僅為公司成立前的臨時過渡階段 [2]。第二種是合伙說。合伙說認為設立中公司在履行設立登記手續之前屬于合伙，在履行設立登記手續之后變更為獨立公司。在公司設立過程中，雖然設立中公司依賴發起人從事設立行為，然而設立中公司并不等同于發起人合伙 [3]。一方面，設立中公司是以設立公司為目的的臨時性組織體，具有較大的流動性和不確定性;而合伙作為一個已然確定的具有相對穩定性的組織，二者具有顯著的差異。另一方面，在民事責任的承擔上，合伙因其不具有獨立的財產，不能以合伙組織名義獨立承擔民事責任，而是由普通合伙人對該合伙組織的民事法律行為承擔無限連帶責任 [4]。與此相反，設立中公司有自己的意思機關及相對獨立的財產，可能以自己的財產對外獨立承擔民事責任。因此，我們可以認為設立中的法人即使在籌備階段，也具有一定的獨立性，因此難以將設立中的法人歸入合伙范疇。第三種是具有特殊性質的非法人組織說 [5]。從形式上看，設立中的公司由于并未進行登記，因而還不具備真正的公司身份及獨立的法律人格。但是在公司籌備過程中，各設立人為使公司得以順利成立可以設立中公司的名義對外從事一些民事法律行為，并可由設立中公司承擔一定的民事責任，因此設立中公司具有一定的民事權利能力。由此可見，設立中公司與非法人組織在性質上具有高度的一致性。但由于設立中法人在設立程序、財產的獨立性和責任承擔等方面與一般的非法人組織有所不同，所以我們可以將設立中公司認定為是一種具有其自身特性的非法人組織體。縱然設立中公司因尚未履行公司登記手續而不能取得公司資格，但是鑒于其與非法人組織的相似性及與一般非法人組織的區別，將其界定為具有特殊性質的非法人組織，享有有限的法律人格較為妥當。

2 設立中公司的特征及民事權利能力

設立中公司作為公司成立前的特殊階段，既不同于擁有獨立法人人格的公司，也不同于一個或者多個發起人個體，而是各發起人以類似合伙的形式對外承擔相應的法律責任，因此具有其自身特征。

2.1 臨時性

公司的設立不是一天完成的，其往往要經歷一個或長或短的籌備階段，尤其以募集的方式設立的股份有限公司，僅募集股份一項工作就需要較長一段時間。此外，籌備、申報等活動也具有一定復雜性，也需要花費一定的時間。然而不論公司的設立階段需持續多久，其最終目的皆為成功地成立一個正式的公司，因此設立中公司只是公司正式成立前的過渡狀態，具有臨時性。若將其視為具有完全民事行為能力的法人顯然有違我國《公司法》現有的制度設計，若將其完全視為無物，而將設立過程的結果完全歸于各設立人，又無法體現公司的人合性特征，這種人合性應在公司發起時即有所體現。因此，不妨將設立中的公司認定為一種有別于公司及其他組織的特殊民事主體，亦有學者稱這種臨時狀態為“準公司”。這種“準公司”的狀態既有利于維護債權人的利益，又有利于公司成立之后的權利義務歸屬。

2.2 目的性

設立中的公司以公司最終的登記設立獲得獨立的民事主體資格為出發點和落腳點。各發起人簽訂公司章程、募集資金、認繳出資或股款，設立臨時的意思機關并以發起人自己或設立中公司的名義對外進行一系列民事活動，這一切都是為了完成公司設立登記，促使公司成立，使其獲得市場準入資格。設立中公司的目的不止于將公司建立，更表現在其具有公司資格之后所要達到的完成生產、企業盈利、分配利潤等目標。因此，結合上述公司的團體性，我們可以認定設立中的公司為實現一定目標所組成的社團性民事主體。

2.3 民事權利能力

各設立人在意思表示一致簽訂公司設立協議時起設立中公司既已產生，此時已經初步具備團體性特征。在各設立人建立臨時的意思表示機關后，設立中的公司便能夠以設立中公司名義從事公司設立活動。發起人為設立公司而募集的資產構成設立中公司相對獨立的財產，并以此作為公司設立過程中對外承擔民事責任的資本，公司在籌備的過程中社團性漸次生成，并逐步具備意思表示能力、民事行為能力及民事責任能力，因此應賦予其一定的權利能力，使之享有有限的法律人格。若對設立中公司的全部民事權利能力進行否認，那么發起人為設立公司而籌集的財產就不能歸于設立中的公司，只能先算作個人財產歸發起人所有，待公司成立后再由發起過戶到公司名下。這將使公司設立程序變得更加復雜，增加公司設立難度、提高公司設立成本。此外，承認設立中公司有限的民事權利能力可以在很大程度上降低公司設立的風險，提高公司設立成功的概率 [6]。對于第三人，設立中公司擁有自己的責任財產，對交易安全是一種有力的保障。

3 設立中公司的權責負擔問題

設立中的公司目的達成，即公司依法成立后，設立中公司在設立過程中所產生的權利義務關系應由成立后的公司一并承擔 [7]，但是這種承擔并不應包括某些設立人以自己名義所為的單獨民事行為及惡意所為的有害于成立后公司的個人行為。

3.1 公司成立后的責任負擔

從法律層面上來看，應將設立中法人及成立后法人視為處于不同階段的同一主體。設立中的公司作為成立后公司的前身，猶如在母體之中的胎兒，成立后的公司與此前處于籌建過程中的公司不論是在內部成員的組成上，還是在組織結構的外觀上都具有一致性。比如，公司在設立過程中，發起人及股東共同的的目標是成功地從事一系列的法律行為以促成公司的成立，我們將設立中的公司視為一個特殊的非公司組織，那么這一系列行為的債權債務就應由設立中的公司承擔，而我們將成立前的公司與成立后的公司視為同一整體，那么在公司成立后，這些行為所引起的債權債務也應該由成立后的公司承擔 [8]。泛化的債權和債務承擔是順其自然的。

出于對第三人權益的保護，我們也應將設立中公司與第三人發生民事關系所產生的民事權利及民事責任歸由成立后的公司繼受。一個公司在設立階段需要由出資人認繳出資，在公司成立后，對公司享有債權的第三人即可向該公司主張債權請求權。這樣可以避免因公司的發起人無力承擔責任，無法實現債權的風險。此外，在公司的運行過程中，可能會產生利潤，若成立時的公司對于第三人的債權無力清償，那么日后的盈利也為第三人的債權提供了清償債務的可能性。成立后的公司繼受成立前公司的債權債務，尤其是繼受債務，這在外觀上更能得到第三人的信任，也有利于設立中公司的設立事務順利進行，從而有利于公司的成功建立，進而有利于激發經濟活力，提高人民生活水平，促進社會主義市場經濟的發展。

有利于保障公司發起人的利益。雖然設立中的公司作為一個特殊的非公司組織享有以自己名義從事法律行為的權利，然后實際的操作依然要靠一個個作為自然人或作為公司發起人的實施。若每個發起人的行為風險都會落到自己身上，那么就會讓發起人時時刻刻都感受到風險的壓力，這樣就難以盡心盡力，無所畏懼地從事活動，這樣也就不利于公司的成功組建。法律應以促進經濟社會發展為目標，在各個利益主體之間找到一種利益平衡、互相制約、互相促進的狀態，因此不論是在法理層面，還是在利益權衡的角度，都應由成立后的公司承擔公司成立前所承擔的權利及責任。

3.2 公司未成功設立的責任負擔

在公司設立過程中，若因發起人協議解散、申報設立公司未獲得相關管理機構批準等原因致使公司未成功設立登記的，設立中公司最終未取得獨立的法人地位，在此之前處于設立中的公司對外從事的民事法律行為由誰繼受承擔的問題，理論界持有不同觀點。通常認為，設立中公司作為一種過渡性社團，因公司設立失敗而消滅，自然無法與發起人共同承擔無限連帶責任。公司籌備過程中的認股人并非設立中公司意思表示機關的成員，亦非該公司的發起人，因此不需要承擔設立中公司此前的民事責任及公司設立失敗而產生的民事責任。認股人應當與設立中公司的債權人處于同一法律地位，因而前述民事責任只能由發起人承擔。

設立中公司具有有限的獨立人格，此“準公司”的性質使其具有有限的民事權利能力的民事行為能力，因此基于設立中公司的法律地位由其作為第一順序的責任承擔者具有法理上的合理性。在公司的設立過程中，各發起人對設立中公司起著主導作用，同時享有實物出資、報酬請求權等發起人權利，公司的設立失敗可能由于發起人的錯誤決策或協議解除，因此當設立中公司不能完全承擔責任時，由發起人承擔補充賠償責任，符合民法上的權責一致和公平的原則。基于對社會秩序和交易安全的維護。發起人在公司設立期間濫用發起人權利損害公司利益和第三人利益的情形并不少見，對于部分發起人的惡意行為，理應由其承擔相應責任。綜上所述，對于設立中公司在籌備過程中產生的民事責任及因設立失敗產生的民事責任應由此前設立中公司的獨立財產承擔首位責任。當設立中法人的獨立財產不能完全清償時，由各發起人以自己的財產承擔補充賠償責任。

4 結語

綜上所述，結合大陸法系立法例，通過對我國設立中公司的民事主體地位的分析，以及與域外立法例之比較，應將設立中的公司認定為具有民事權利能力的特殊非公司組織較為合適。設立中的公司在此期間從事民事法律行為所產生的權利義務應歸于成立后的公司。若公司組建失敗，在此之前所產生的民事責任由設立中的公司作為第一順序承擔，清償不足的，由發起人承擔連帶責任。

參 考 文 獻

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