違反FRAND原則與反壟斷法內在關聯性之批判

寧度

摘? ? 要：盡管標準必要專利權利人在技術許可市場具有支配地位，且違反FRAND原則的行為將導致具有經濟危害性的“專利劫持”，但違反FRAND原則與反壟斷法之間并無內在關聯性，因為“專利劫持”本身并不屬于反競爭效果。兩者發生前提、經濟危害性的影響方式以及本質屬性均不相同。“專利劫持”發生的前提是標準實施人因標準專屬投資而被“鎖定”，單個“專利劫持”僅損害縱向層面單個標準實施人的利益，普遍發生的“專利劫持”將導致行業中的標準實施人不再進行標準專屬投資，其本質上損害的是市場生產效率。而反競爭效果不以“鎖定”效應為前提，單個具有反競爭效果的行為就將損害水平層面整個相關市場的競爭機制，其本質上損害的是市場配置效率。

關鍵詞：標準必要專利;FRAND原則;專利劫持;反壟斷法;反競爭效果

中圖分類號：D 923? ? 文獻標識碼：A? ? ? 文章編號：2096-9783（2021）04-0037-09

一、問題的提出

標準必要專利（“Standard Essential Patent”，以下簡稱“SEP”）是指為實施特定產業技術標準所必須的專利。產業技術標準一般由多個技術規范組成，而制造、使用、銷售符合某一標準的產品將不可避免地要實施覆蓋該標準所涉技術的全部專利，這些專利均屬于SEP。在本文主要討論的通信標準領域中，存在著數以千計甚至萬計的SEP1。標準制定活動對產品互聯互通和創新有巨大作用，但也可能導致具有經濟危害性的“專利劫持”（“patent hold-up”）。 “專利劫持”是指在特定技術被納入標準后，相關SEP權利人憑借其相對于標準實施人的巨大許可談判優勢，收取遠高于專利技術在被納入標準前價值的專利許可費[1]。 為防止“專利劫持”，歐洲電信標準協會（ETSI）等各通信標準組織紛紛要求SEP權利人作出承諾，將以公平、合理和無歧視（“Fair， Reasonable and Non-Discriminatory”，簡稱“FRAND”）的條件向所有尋求許可的人給予專利許可2。該承諾被稱為FRAND承諾，也被稱為FRAND原則。

反壟斷界不少學者認為，在SEP權利人具有市場支配地位的情況下，違反FRAND原則與違反反壟斷法之間存在一定內在關聯性。相關理由可以歸納為，SEP權利人在相關技術許可市場具有市場支配地位，其違反FRAND原則的行為將導致具有經濟危害性的“專利劫持”，構成反壟斷法下的濫用市場支配地位。比較有代表性的表述有，“只要標準必要專利權人存在專利劫持，他們就可能被訴諸法院或者反壟斷行政執法機關”;[2] “在標準必要專利的情況下，違背FRAND許可承諾的不合理高許可費是一種傷害競爭的濫用市場支配地位行為，應該受到反壟斷法的禁止”;[3] “標準必要專利權人可能憑借其在專利許可市場的支配地位實施專利劫持，比如收取過高的專利許可費，或者濫用禁令請求權。標準必要專利權人易于產生排除、限制競爭的問題”。 [4]

國內外的一些反壟斷實踐似乎也印證了這一觀點。在“華為訴IDC濫用市場支配地位”案3中，廣東高院在認定被告在3G 無線通信標準必要專利的許可市場具有市場支配地位后，進一步把其違反FRAND原則所從事的收取高額許可費和搭售安排認定為反壟斷法下的過高定價和搭售行為。在德國，如果具有市場支配地位的SEP權利人在違背FRAND承諾的情形下向標準實施人尋求專利侵權禁令救濟，有意愿以FRAND條件獲得許可的標準實施人，可以主張反壟斷法強制許可抗辯，阻卻禁令救濟的頒發[5]。此被稱反壟斷法FRAND抗辯。

誠然，在標準本身不面臨競爭的情況下，如3G、4G或5G通信標準，標準下的SEP也都不會面臨競爭，擁有相關SEP的權利人將在技術許可市場具有市場支配地位甚至壟斷地位。并且，違反FRAND原則所造成的“專利劫持”往往表現為收取不公平、不合理和歧視性的專利許可費，與《反壟斷法》中的過高定價和差別待遇在外觀上非常相似。這很容易讓人把SEP權利人違反FRAND原則的行為徑直認定為違反反壟斷法。然而，反壟斷法干預市場競爭行為的合法性前提是行為具有反競爭效果。即使SEP權利人違反FRAND原則的行為確將導致“專利劫持”，除非能夠證明“專利劫持”屬于反競爭效果，違反FRAND原則與違反反壟斷之間并無內在關聯性。

本文的核心命題是，“專利劫持”不屬于反競爭效果。文章首先將深入探析FRAND原則的目的和內容，隨后將在基本原理層面厘清反壟斷下反競爭效果的內涵，在此基礎上進一步指出“專利劫持”和反競爭效果在發生前提、經濟危害性的影響方式以及本質屬性均不同，故即使SEP權利人具有市場支配地位，且違反FRAND原則的行為造成了“專利劫持”，行為也并不一定違反反壟斷法。

二、FRAND原則：防止“專利劫持”的私法性規范

（一）FRAND原則的目的：遏制“專利劫持”的經濟危害性

理論和實務界普遍認可，FRAND原則的目的是防止“專利劫持”4。需要進一步探討的是，“專利劫持”產生的原因、與普通交易“劫持”的區別以及具有何種經濟危害性。

“專利劫持”產生的根本原因是標準制定引起了強度極高的“鎖定”（“Lock-In”）效應。“鎖定”效應原是交易成本經濟學中的概念。在一個經濟交易中，如果交易一方在合同簽署前就為交易進行了先期專屬投資（Specific Investment），例如，建廠、研發和制造交易專屬產品，該交易方就會被一定程度地“鎖定”，而交易的另一方則很可能利用對方被“鎖定”帶來的談判優勢，提高交易標的的價格。交易另一方的這種事后機會主義行為也被稱為“劫持”（“Hold-Up”）[6]。

與一般認知不同，“劫持”通常不具有經濟危害性。事實上，“鎖定”效應和“劫持”在經濟活動中并不罕見。大部分“鎖定”效應的發生，只是被“鎖定”的經營者自身沒有理性評估交易風險的結果。并且，經營者即使被“鎖定”，“鎖定”效應的強度通常并不高，當交易專屬投資成本較小或交易的可替代性較高時，其能夠以較小的成本進行解鎖，對進行交易的依賴程度也不高。這時所謂的交易 “劫持”，損害的只是單個不理性經營者的利益，難稱具有經濟危害性。

然而，由標準制定引發的“鎖定”效應卻十分不同。這種“鎖定”是經營者理性選擇的結果，并且“鎖定”效應的強度極高。一方面，在標準制定完成后，理性的經營者均會主動為實施標準進行先期專屬投資。因為一旦標準制定完成，經營者就可以按照標準確定的公開技術規范進行研發、建廠、制造和銷售標準產品等先期標準專屬投資活動并因此開始盈利。為實施標準進行先期專屬投資，符合商業規律，經營者沒有理由在經過漫長的專利許可談判后才開始實施標準。另一方面，標準制定可能會極大提高“鎖定”效應的強度。“鎖定”效應的強度與經營者對進行交易的依賴程度直接相關。在SEP權利人獲得侵權禁令救濟的權利不受限制的情形下，標準實施人對于與SEP權利人進行許可交易有極大依賴。由于特定標準實施人將不可避免地會實施特定標準下的全部SEP，如果SEP權利人尋求禁令救濟，標準實施人要么選擇進行許可交易，要么選擇產品被排除市場。標準制定所引發的這種強度極高的“鎖定”效應，使得SEP權利人在專利許可談判中具有極大的談判優勢。SEP權利人有很強的動力利用這種談判優勢地位，向標準實施人收取遠高于其專利被納入標準前所具價值的許可費，這將導致“專利劫持”[7]。

“專利劫持”的經濟危害性，不僅在于單個“專利劫持”其損害標準實施人的利益，更在于如果對此不加遏制，行業中的經營者可能將不再進行標準專屬投資，不再實施標準，標準行業本身也將萎縮甚至消亡[8]。此外，“專利劫持”的經濟危害性還會由于“許可費堆疊”（“Royalty Stacking”）效應進一步放大[9]。通信標準領域的SEP數量往往數以千計甚至萬計，如果一項標準下的每一個或大部分SEP均出現“專利劫持”收取高額許可費的情況，那么，嚴重的“許可費堆疊”將導致該標準所在行業內的經營者無力實施標準，標準制定帶來的互聯互通和激發創新等經濟效率也將不復存在。從這個意義上，“專利劫持”與其說是一種行為，不如說是一種具有經濟危害性的后果。

因此，有效防止“專利劫持”是標準所在行業和標準制定活動得以延續的前提。這也是各大通信標準組織均要求成員作出FRAND承諾的根本原因。FRAND原則的目的，就是為了遏制普遍發生的“專利劫持”帶來的經濟危害性。

（二）FRAND原則的內容：對“專利劫持”進行私法性限制

對于FRAND原則的具體法律性質，學界雖有一定爭議，但普遍認同把FRAND原則視為一種具有私法屬性的規范[10-11]。與一般私法性規范有所不同的是，FRAND原則的規范內容具有高度抽象性和模糊性，需要進行具體化。

結合FRAND原則的目的，本文認為FRAND原則應當包含以下兩項相互關聯的內容：一是SEP權利人應當以公平、合理和無歧視的條件（以下簡稱“FRAND條件”）許可給任何尋求許可的人;二是SEP權利人在許可談判中應當具有以FRAND條件進行許可的意愿（Willingness）。

FRAND原則的第一項內容是，SEP權利人應當以FRAND條件進行許可。這項內容直接體現在各國際標準組織的政策本文中。例如，ETSI的知識產權政策規定，“標準必要知識產權所有人應作出以下不可撤銷的書面承諾，其將不可撤銷地以公平、合理和無歧視的條款與條件許可該等知識產權...上述承諾受限于尋求許可人同意給予互惠的情形。”5理解這項內容，核心在于界定“合理”和“無歧視”許可條件的內涵6。

“合理”的許可條件，是指SEP權利人收取的許可費率應反映專利技術在被納入標準前所具有的真實價值[12]。經濟學研究表明，專利技術此時的真實價值不會超過相較于與之競爭的最佳替代技術所擁有的增值價值[13]。如果SEP權利人在進行許可時從事搭售或以標準實施人進行反向專利許可為許可條件，這將構成不合理的許可條件。

“無歧視”的許可條件，不是指SEP權利人應對所有標準實施人收取相同的許可費率，而是指其應對“處在相似地位”（“similar situated”）的標準實施人給予相似的許可待遇[14]。如果某一專利技術在被納入標準之前相較于與之競爭的最佳替代技術所擁有的增值價值對兩個標準實施人是相同或相似的，那么這兩個標準實施人“處在相似地位”[15]。

可見，“合理”和“無歧視”的許可條件在內涵上相互聯系并具有一致性，都指向專利技術被納入標準前的價值。在實踐中，由于SEP的許可往往是以專利包許可的方式進行，逐個分析每一個SEP的事前價值不具有合理的實踐操作可能性。各國法院一般會采取多種方法交叉評估SEP專利包的許可條件是否符合FRAND原則，目前最常見的方法是“自上而下法”和“可比較許可協議法”7。但無論采取什么評估方法，FRAND許可條件應當體現SEP被納入標準之前的真實價值，而不能導致“專利劫持”。

FRAND原則的第二項內容是，SEP權利人應當具有以FRAND條件進行許可的意愿。這項內容具有法律上和經濟上的合理性。在法律上，FRAND原則是一個私法性規范，按照私法上的誠實信用原則，既然SEP權利人已經承諾以FRAND條件許可其專利，其應當在客觀上表現出具有許可意愿的善意。在經濟上，博弈論的研究表明，如果談判雙方均具有達成交易的意愿，則經過多次談判雙方往往能達成交易且成交價格能夠反映交易標的合理價值，實現納什均衡[16-17]。

更重要的是，要求SEP權利人具有許可意愿還涉及對其尋求禁令救濟的限制——SEP權利人不應不合理地尋求禁令救濟。這一限制是防止“專利劫持”的應有之義。在非SEP語境下，被侵權的專利權利人法院尋求禁令救濟是其專利專用權最基本的權利。但是，在SEP語境下，情況將大有不同。“鎖定”效應的強度與經營者對進行交易的依賴程度直接相關。如果允許SEP權利人不受限制地尋求禁令救濟，標準實施人將對進行許可交易高度依賴，“專利劫持”后果將難以避免。因此，受限于FRAND原則的目的，SEP權利人不應不合理地尋求禁令，否則將構成沒有意愿以FRAND條件進行許可[17]。

那么，在何種情況下SEP權利人尋求禁令才是合理的？這一問題在事實上不可避免地會涉及標準實施人的行為。如果標準實施人沒有意愿以FRAND條件獲得許可，則具有許可意愿的SEP權利人向法院尋求禁令是合理的。一是因為FRAND承諾本身就僅受限于尋求許可人同意給予互惠的情形8。二是因為倘若標準實施人沒有意愿支付FRAND條件許可費而SEP權利人又無法在不違反FRAND原則的情況下向法院尋求禁令救濟，SEP權利人難以就專利獲得合理的價值回報，這將導致“反向專利劫持”（“Reverse Hold-Up”）。由于專利權利人進行的標準技術研發也屬于先期標準專屬投資，“反向專利劫持”將削弱企業將自身技術納入標準的動力，也將削弱標企業進行研發和創新投入的動力，經濟危害性與“專利劫持”類似，如果不加遏制同樣將導致標準行業消亡[18]。

由此，FRAND原則的內容可以進一步具體化為：SEP權利人應當有意愿以FRAND條件向所有尋求許可的企業許可SEP;只有當標準實施人沒有意愿與SEP權利人達成FRAND條件許可時，有意愿的SEP權利人才可以尋求禁令救濟。根據這一內容，違反FRAND原則的行為應指，SEP權利人所從事的任何可以被認定為其沒有意愿以FRAND條件向有意愿獲得許可的人進行許可的行為，包括但不限于收取不公平、不合理和歧視性許可費、搭售非SEP、不合理尋求禁令等，而這些行為都將導致“專利劫持”。

可見，FRAND原則是旨在防止“專利劫持”的私法性規范，其內容本身就可以對沒有意愿以FRAND條件進行許可的SEP權利人進行私法性限制，避免“專利劫持”。在適用的效果上，FRAND原則可以實現對具有許可意愿的標準實施人的保護。這種對特定標準實施人的利益保護，具有普遍性。從這個意義上，FRAND原則也是平衡SEP權利人與標準實施人之間的利益的私法性規范，其通過對一類私法主體——SEP權利人進行附條件的限制，實現了對另一類私法主體——標準實施人進行有條件的保護。如果一次次單個“專利劫持”得到普遍遏制，標準所在行業也不會因缺乏標準專屬投資而萎縮。

三、反壟斷法干預的前提：反競爭效果

與FRAND原則旨在防止“專利劫持”的目標不同，反壟斷法的目標是保護競爭機制本身，而不是某一類競爭者。正如霍溫坎普所指出的，反壟斷法唯一的目標就是確保市場競爭[19]。 市場經濟的靈魂是競爭。競爭行為可以促進經營者降低產品價格，擴大產品產量和改善產品質量，促進消費者福利。在市場經濟中，每個經營者的競爭行為都涉及交易機會的爭取，都或多或少會損害其他經營者的利益，故沒有經營者擁有競爭絕對權——經營者無權僅因為自己在競爭過程中利益受損就主張排除妨礙。反壟斷法也不能僅因一個經營者的競爭行為會損害另一個經營者就進行干預。因此，反壟斷法不會像私法規范那樣，對符合條件的某一類特定經營者進行具有普遍性的保護。反壟斷法干預競爭行為的正當性前提，只能是競爭行為損害了競爭本身，即具有排除、限制競爭的反競爭效果9。

反壟斷法下的反競爭效果，是指經營者通過排除、限制競爭的方式，使得相關市場內產品的價格提高，進而損害消費者福利[20]。在一個存在競爭的市場中，每個經營者都在一定程度上面臨著來自現有或潛在競爭對手10的競爭約束，這些競爭約束使得經營者沒有能力和動力把產品價格提高上去。因為一旦經營者提高產品價格，部分銷量就會轉移至競爭對手處，提高價格帶來的利潤增長可能還無法彌補銷量轉移造成的利潤損失。由于競爭約束來自于競爭對手帶來的競爭壓力，如果某一經營者要在不提升自身產品競爭力的情況下可獲利地提高產品價格，其只能要么聯合競爭對手，要么排斥或封鎖競爭對手。根據排除、限制競爭方式的不同，反壟斷法下的反競爭效果可以分為兩類：共謀性反競爭效果和排他性反競爭效果。

如果經營者通過交易安排聯合競爭對手，從事共謀性的價格固定、減低產量、市場分割等行為，市場中的競爭將被直接排除和限制，行為將有共謀性反競爭效果。由于競爭對手之間進行聯合時，往往都有背離聯合的動力，所以一個成熟穩定的聯合往往有監督機制和懲罰機制。從這個意義上看，能夠促進聯合的達成、監督和懲罰的行為，均可能具有共謀性反競爭效果。

如果經營者通過交易安排封鎖競爭對手，提高競爭對手成本（Raising Rivals' Costs），進而提高產品價格，市場中的競爭將被間接排除和限制，行為將具有排他性反競爭效果[21]。這一排他性反競爭效果的概念，源于提高競爭對手成本理論。該理論自1986年由克拉騰梅克和薩洛普提出以來，已經成為國內外反壟斷學界和實務界理解和認定濫用市場支配地位、縱向并購以及縱向壟斷協議等行為的排他性反競爭效果最有解釋力和影響力的理論之一。在諸如美國微軟案11、美國《縱向合并指南》12、中國伊士曼案13、重慶青陽別嘌醇原料藥案14等國內外諸多反壟斷法指南和案件中均有體現。考慮到SEP權利人對標準實施人違反FRAND原則的行為不涉及聯合競爭對手，不會產生共謀性反競爭效果，本文對反競爭效果的分析將重點側重于排他性反競爭效果。

根據提高競爭對手成本理論，對競爭對手進行封鎖的方式總體可以分為投入品封鎖和客戶封鎖兩類。投入品封鎖，是指經營者通過阻礙、切斷競爭對手的投入品供應，提高競爭對手獲得投入品的成本。客戶封鎖，是指經營者通過阻礙、切斷競爭對手的客戶，提高競爭對手獲得客戶的成本[22]。兩種封鎖方式原理相通，只是前者封鎖的是競爭對手的投入品，后者封鎖的是競爭對手的客戶。在實踐中，對競爭對手進行封鎖的具體方式在實踐中種類繁多，包括但不限于無條件拒絕交易、排他性交易、差別待遇、搭售、忠誠折扣、最惠國待遇條款等[23]。

由于經營者通過封鎖競爭對手來造成反競爭效果具有間接性，在自身缺乏市場勢力的情況下，其往往難以封鎖對手，更難以提高產品價格。故在進行反壟斷法分析時，不能僅僅因為行為人在形式上從事了針對競爭對手的封鎖行為就徑直認定行為具有排他性反競爭效果，還需要全面評估行為人切實封鎖競爭對手的能力，以及封鎖行為是否將使得行為人提高產品價格。

以差別待遇為例，假設一個擁有70%市場份額15、具有較大市場勢力的汽車廠商A公司，分別告知其上游零件廠商X公司（假設占零件市場50%份額）、Y公司（假設占零件市場30%份額）和Z公司（假設占零件20%份額），如果上游零件廠商只向A公司供應零件，則其將以1 000元/個的價格采購，但如果上游廠商同時向A公司與B公司供應零件，則其將只500元/個的價格采購。此時，迫于A公司的采購能力和市場勢力，X、Y、Z公司很可能會對B公司減少供應甚至斷供。對于B公司而言，由于缺乏零件（投入品），其只能選擇以更高的成本從其他地區的上游零件廠商采購零件，或者選擇退出汽車市場。即使我們再做一個對B公司相對樂觀的假設，假設Z公司出于某種原因，選擇繼續向B公司供應零件，但是Z公司20%零件的供應量是無法滿足B公司30%汽車市場的采購需求的，這意味著B公司仍然有10%的市場被封鎖，同樣只能選擇以更高的成本從其他地區的上游零件廠商采購需要補足的10%的零件，或者退出一部分市場。

在上述例子中，A公司通過與交易相對人的差別待遇安排，封鎖了競爭對手B公司的投入品，由于其在汽車市場的市場勢力得到維護和強化，其能夠提高自身汽車產品的價格，進而對汽車市場產生排他性反競爭效果。

然而，如果A公司在被封鎖的汽車市場里不具有市場勢力，例如，只有10%的市場份額，情形將完全不同。不具有市場勢力的A公司即使嘗試對上游零件廠商進行差別待遇安排，也難以切實阻礙上游零件廠商繼續向B公司供應零件，以實現對競爭對手的封鎖。即使再假設A公司可以通過某種方式切實封鎖了B公司，由于汽車市場中很可能還有C汽車公司、D汽車公司在進行激烈的競爭，A公司也無法在封鎖B公司后就切實提高汽車產品的價格提高，也就不具有排他性反競爭效果。

不難發現，認定行為人的封鎖行為是否具有排他性反競爭效果，被損害的相關市場的市場結構和競爭狀況具有重要意義，因為這直接關系經營者是否能夠在封鎖競爭對手后提高價格。同樣的封鎖行為，行為人市場勢力的不同，相關市場競爭狀況的差異，都會影響行為是否具有反競爭效果。在實踐中，排他性反競爭效果的現實一般需要行為人在被損害的相關市場中具有一定的市場勢力甚至市場支配地位。

值得注意的是，行為人的封鎖行為，雖然主要是以縱向交易安排的方式直接作用于處在交易縱向層面的交易相對方16，但是封鎖行為所指向和損害的是行為人與競爭對手所處的水平層面的相關市場，而不是交易相對方所在的市場。例如，在伊士曼案17中，當事人伊士曼公司在相關市場——醇酯十二成膜助劑市場具有市場支配地位，其通過與下游交易相對方簽訂并實施了含有限制最低采購數量條款和照付不議條款的排他性協議，促使交易相對方向其購買大部分甚至全部醇酯十二成膜助劑而無力再采購其競爭對手的產品，對競爭對手造成了客戶封鎖，進而損害了相關市場的競爭。

反壟斷法下的封鎖行為，針對的是經營者的競爭對手，通過提高一個或多個競爭對手的成本，可能整體性削弱市場的競爭約束，從而可能提高相關市場產品的價格。或許，交易相對方可能會主張自身利益因縱向交易安排具有經濟強制性和不公平性而受損，但是這種利益損失并不是反壟斷法所要干預的反競爭效果。申言之，在認定封鎖行為的反壟斷違法性時，反壟斷法只關注行為是否對市場造成競爭損害，而不特別考慮某一特定經營者的利益。如果交易相對方自身利益是因為競爭受損而遭受損失，其可以向行為人主張民事損害賠償，但這是反壟斷責任承擔的問題，不是封鎖行為違法性認定的問題。

因此，只有當經營者通過交易安排聯合競爭對手或封鎖競爭對手，對整個相關市場造成共謀性反競爭效果或排他性反競爭效果時，行為才應當被反壟斷法規制。經營者的封鎖行為如果要造成排他性反競爭效果，一是要能夠切實封鎖競爭對手，提高競爭對手的成本，二是要在封鎖競爭對手后，能夠切實提高被封鎖相關市場中的產品價格。

四、“專利劫持”不屬于反競爭效果

FRAND原則的目的是防止“專利劫持”，其可以對違反FRAND原則的行為進行私法性限制。而只有當行為具有反競爭效果，反壟斷法才能進行規制。倘若主張違反FRAND原則與違反反壟斷法存在一定程度的內在關聯性，必須證明“專利劫持”也屬于反競爭效果，尤其是屬于排他性反競爭效果。然而，在原理層面，“專利劫持”不屬于反競爭效果。兩者的發生前提、經濟危害性的影響方式以及本質屬性均不同。

首先，兩者的發生前提不同。“專利劫持”的發生前提，是標準實施人因標準專屬投資而被“鎖定”。“鎖定”效應的發生與標準實施人所在市場的市場結構與競爭狀況并無關聯。不管標準實施人所在市場是否存在競爭、競爭是否激烈，只要標準實施人進行標準專屬投資，其都會被“鎖定”。“鎖定”的后果是處在縱向交易鏈條的SEP權利人相對于標準實施人具有了巨大的許可談判優勢。而反競爭效果的不以“鎖定”效應為前提，其發生的根本前提是相關市場存在競爭。只有相關市場首先存在競爭，經營者才可能通過聯合競爭對手或封鎖競爭對手，去損害相關市場的競爭。具體到排他性反競爭效果，其發生的前提還包括經營者應通過封鎖競爭對手而提高相關市場的產品價格。這就要求SEP權利人與標準實施人應是競爭對手，且評估標準實施人所在市場的市場結構與競爭狀況具有重要意義。這顯然與“專利劫持”的發生前提迥異。

其次，兩者經濟危害性的影響方式不同。“專利劫持”的經濟危害性體現在兩個方面。一是單個“專利劫持”會對單個標準實施人的利益造成損害，這種發生在縱向層面的單個市場主體的利益損害，所帶來的經濟危害性通常較小。二是如果“專利劫持”普遍發生，標準行業經營者將會減少對該標準專屬投資，此時“專利劫持”將具有巨大經濟危害性。而反競爭效果的經濟危害性則不同，單個具有反競爭效果的行為，其經濟危害性就及于整個相關市場。行為具有反競爭效果本身，就意味著行為能夠提高相關市場的產品價格，也意味著行為能夠整體性削弱來自競爭對手的競爭約束，損害了處在水平層面相關市場的整體競爭機制。

最后，兩者經濟危害性在本質屬性上不同。這也是兩者存在上述差別的根本原因。

反競爭效果本質上損害的是市場配置效率。根據經濟學原理，如果某一市場的競爭足夠充分，該市場中產品的價格將等于或接近其邊際成本，達到帕累托最優。這種由競爭機制帶來的效率本質上是一種市場配置效率[24]。然而，經營者有很強的動力避免競爭，其可能通過特定交易安排聯合或封鎖競爭對手以損害競爭，使得產品價格提高，遠離產品邊際成本，導致市場出現無謂損失。無謂損失的出現意味著競爭機制受損和市場配置效率降低，這是一種市場失敗，政府應通過反壟斷法進行干預。但是，反壟斷法的干預措施不應直接調整產品價格，而是應當著眼于恢復受損市場的競爭機制。因為競爭機制本身可以調整產品價格，使得產品價格再次向產品的邊際成本靠近，實現市場的配置效率。這是反壟斷法理論體系構架的基礎。

而“專利劫持”與市場配置效率無涉，其本質上損害的是市場生產效率。市場生產效率是指市場的投入產出比率。交易成本經濟學研究表明，過高的交易成本將損害生產效率[25]。標準實施人與SEP權利人進行許可交易，支付的專利許可費是其從事標準實施活動的交易成本。如果沒有FRAND原則的限制，標準實施人將支付遠高于專利自身價值的過高許可費，發生“專利劫持”。單個“專利劫持”的發生，意味著單個標準實施人為從事標準實施活動所承擔的交易成本過高;而普遍發生的“專利劫持”，意味著行業性的交易成本過高，必然導致標準專屬投資減少，生產效率降低，這是不同于配置效率降低的另一種市場失敗。因為對于市場生產效率的降低，恢復競爭機制并不是其解決路徑。正如霍溫坎普教授所指出的，反壟斷法對于生產效率采取的是消極確認的態度。反壟斷法通常不會阻止提高生產效率的行為，但也通常不會干預單純沒有生產效率的行為。例如，縱向并購可以通過降低企業交易成本，提高生產效率，但是，企業如果未能達成縱向并購，并不會被認定為違反反壟斷法。市場本身能夠處理生產效率降低的問題[26]。

正是因為認識到了“專利劫持”發生的可能性和經濟危害性，由市場主體組成的通信標準組織紛紛自發要求SEP權利人作出FRAND承諾18。至于FRAND承諾的具體落實，可以通過合同法或產權法來調整。裁判者可以根據FRAND條件直接調整專利許可的交易價格，也可以對經營者獲得禁令救濟的權限進行限制，但不應當通過反壟斷法這一旨在通過保護競爭機制而實現市場配置效率的法律來干預，否則將破壞整個反壟斷法的理論體系。

因此，“專利劫持”不屬于反競爭效果。即使SEP權利人在技術許可市場具有市場支配地位，其對標準實施人違反FRAND原則的行為并不一定違反反壟斷法，故而違反FRAND原則與違反反壟斷法沒有內在關聯性。

結? 語

當然，違反FRAND原則與違反反壟斷法無內在關聯性，并不意味著違反FRAND原則的行為在任何情形下都不違反反壟斷法[27]。 “專利劫持”本身確實是一種不宜由反壟斷法來干預的市場失敗，但如果其他諸多條件滿足，違反FRAND原則的行為可能不僅將導致“專利劫持”，也可能具有反競爭效果。在理論上，違反FRAND原則與反壟斷法確實可能存在有限的交集：由于經營者封鎖競爭對手的具體方式種類繁多，在少數例外情形下，當SEP權利人是縱向一體化企業時，其與下游標準實施人在標準產品市場里是競爭對手，違反FRAND原則的行為可能成為其封鎖下游競爭對手的方式，進而可能導致對下游市場造成排他性反競爭效果。但這種有限的交集，都落入排他性反競爭效果的分析框架，并不是來源于FRAND原則或“專利劫持”自身的特殊性[28]。

對于SEP權利人違反FRAND原則的反壟斷法分析，仍應回歸到反壟斷法基本原理，分析行為的排他性反競爭效果。如果突破這一點，容易導致反壟斷法直接干預市場價格，使得反壟斷法與價格管制法混同，這不僅是政府干預工具的錯位，也將背離市場決定資源配置的市場經濟一般規律。

參考文獻：

[1][6] Joseph Farrell， John Hayes， Carl Shapiro， et al.Standard Setting， Patent， and Hold-Up [J].Antitrust Law Journal，2007，74（3）：604-605.

[2] 王曉曄.標準必要專利反壟斷訴訟問題研究[J].中國法學，2015（6）：227.

[3] 唐要家.知識產權許可不公平高價的反壟斷規制[J].電子知識產權，2017（11）： 32.

[4] 王曉曄，丁亞琦.標準必要專利卷入反壟斷案件的原因[J].法學雜志，2017（6）：84.

[5] 魏立舟.標準必要專利情形下禁令救濟的反壟斷法規制——從“橘皮書標準”到“華為訴中興”[J] .環球法律評論，2015（6）：96-100.

[6] Joseph Farrell， John Hayes， Carl Shapiro， et al.Standard Setting， Patent， and Hold-Up [J].Antitrust Law Journal，2007，74（3）：604-605.

[7][15] Dennis Carlton & Allan Shampine.An Economic Interpretation of FRAND[J].Journal of Competition Law & Economics，2013，9（3）：531-552.

[8][9] Mark Lemley & Carl Shapiro.Patent Holdup and Royalty Stacking[J].Texas Law Review， 2007，85（7）：2010.

[9] Mark Lemley & Carl Shapiro.Patent Holdup and Royalty Stacking[J].Texas Law Review， 2007，85（7）：2010.

[10] 譚袁.論FRAND承諾的性質及其價值[J].電子知識產權，2017（7）：20.

[11] 李揚.FRAND承諾的法律性質及其法律效果[J].知識產權，2018（11）：3.

[12] Damien Geradin.The Meaning of "Fair and Reasonable" in the Context of Third-Party Determination of Frand Teams[J].George Mason Law Review，2014，21（4）：923.

[13][15] Gregory Sidak.The Meaning of FRAND， Part I： Royalties[J].Journal of Competition Law and Economics，2013，9（4）：968.

[14] Richard Gilbert.Deal or No Deal？ Licensing Negotiations in Standard-Setting Organizations[J].Antitrust Law Journal，2011，77（3），859.

[15] Dennis Carlton & Allan Shampine.An Economic Interpretation of FRAND[J].Journal of Competition Law & Economics，2013，9（3）：531-552.

[16] John Nash. Jr.The Bargaining Problem[J].Econometrica，1950，18（2）：155.

[17] Gregory Sidak.The Meaning of FRAND， Part II： Injunction[J].Journal of Competition Law and Economics，2015，11（1）：206.

[18] Colleen Chien.Holding Up and Holding Out[J].Michigan Telecommunications and Technology Law Review，2014，21（1）：20-25.

[19][21][27] Herbert Hovenkamp.Federal Antitrust Policy： The Law of Competition and Its Practice （5th ed.）[M].United States：West Academic Publishing，2015：4;101-104;100.

[20] Herbert Hovenkamp.Federal Antitrust Policy： The Law of Competition and Its Practice （5th ed.）[M].United States：West Academic Publishing，2015：101-104.

[21] Thomas Krattenmaker & Steven Salop.Anticompetitive Exclusion： Raising Rivals' Costs to Achieve Power Over Price[J].Yale Law Journal，1986，96（2）： 213.

[22] Jonathan Baker. Exclusion As a Core Competition Concern[J].Antitrust Law Journal， 2013，78（3）： 538.

[23] Steven Salop.The Raising Rivals' Cost Foreclosure Paradigm， Conditional Pricing Practices， and the Flawed Incremental Price-Cost Test[J].Antitrust Law Journal，2017，81（2）：372-373.

[24] Jonathan Baker.The Antitrust Paradigm Restoring a Competitive Economy[M].

United States：Harvard University Press，2019：26.

[25] Oliver Williamson.Transaction-Cost Economics： The Governance of Contractual Relations[J].The Journal of Law and Economics，1979，22（2）：233-261.

[26] Herbert Hovenkamp.Federal Antitrust Policy： The Law of Competition and Its Practice （5th ed.）[M].United States：West Academic Publishing，2015：100.

[27] Herbert Hovenkamp.FRAND and Antitrust[J].Cornell Law Review，2020，105（6）： 1685.

[28] 寧度.標準必要專利權利人違反FRAND原則的反壟斷法規制[J].電子知識產權，2020（9）：29.

Criticism on the Intrinsic Correlation between Violation of the FRAND

Principle and That of Anti-monopoly Law

Ning Du

（School of Intellectual Property， East China University of Political Science and Law， Shanghai 201620，

China）

Abstract：Although standard essential patent holder has dominant market position in relevant technology licensing market and the violation of the FRAND principle will lead to "patent hold-up" that harms the economic， there is no intrinsic correlation between violation of the FRAND principle and that of anti-monopoly law since "patent hold-up" itself is not anti-competitive effect. "Patent hold-up" and anti-competitive effect are different in respect of the premise， the impact of economic harmfulness and the harm nature. "patent hold-up" premises on the existence of "lock-in" effect caused by the standard-specific investment made by standard implementer; a single "patent hold-up" can just harm one standard implementer in vertical level， only the widespread "patent hold-ups" may lead to the standard implementers in industrial level making no more standard-specific investments; and the harm nature of "patent hold-up" is production inefficiency. Different from "patent hold-up"， anti-competitive effect doesn't premise on the existence of "lock-in" effect; a single behavior with anti-competitive effect will harm the competition mechanism of the relevant market in horizontal level as a whole; and the harm nature of anticompetitive effect is allocation inefficiency.

Key words： standard essential patent; FRAND; patent hold-up; anti-monopoly law; anti-competitive effect