跨境電子數(shù)據(jù)取證的困境與出路*

王志剛，張 雪

(重慶郵電大學 網(wǎng)絡空間安全與信息法學院，重慶 400065)

一、引 言

2020年7月1日，公安部公布了近期打擊跨境賭博犯罪十起典型案例，其中，廣西百色與越南警方于2020年4月26日合作偵破的一起跨境網(wǎng)絡賭博案(1)2020年1月，廣西壯族自治區(qū)百色市公安局接到群眾舉報，有人利用“正視娛樂APP”組織參賭人員進行網(wǎng)絡賭博活動，立即成立專案組開展偵查。經(jīng)查，自2019年4月起，犯罪嫌疑人黃某等利用網(wǎng)絡進行線上賭博，雇傭操作員在越南某地遠程操作賭博平臺，組織參賭人員通過微信、支付寶充值及銀行卡轉(zhuǎn)賬等方式參賭，涉案資金流水高達3.5億元。2020年4月26日，廣西警方開展統(tǒng)一抓捕行動，并啟動國際警務協(xié)作機制，抓獲違法犯罪嫌疑人100余名，其中，越南警方協(xié)助抓獲移交8人。展示了國際警務協(xié)作機制的重要性。該案件表明，近年來跨境網(wǎng)絡犯罪呈現(xiàn)出增長的趨勢，我國刑事偵查機關在打擊跨境網(wǎng)絡犯罪中需要收集存儲于境外的電子數(shù)據(jù)，以此獲得案件得以偵破的證據(jù)。例如，在跨境網(wǎng)絡賭博案件中，由于跨境網(wǎng)絡賭博犯罪具有涉賭人員、涉案地區(qū)分布廣，賭博形態(tài)隱蔽性、流動性強，網(wǎng)絡賭博技術(shù)提供者境外操縱等特性，因此，相關的電子數(shù)據(jù)將會在境外的服務器中儲存，而境外儲存的數(shù)據(jù)不在我國管轄范圍內(nèi)。為了獲取境外網(wǎng)絡賭博服務器中的電子證據(jù)，可以采取以下方式：一是通過傳統(tǒng)的司法協(xié)助方式；二是直接利用包含技術(shù)偵查的遠程勘驗取證措施；三是直接通過掌握該賭博服務器的企業(yè)根據(jù)數(shù)據(jù)披露的形式獲取電子證據(jù)。

然而，以上方式會給跨境電子數(shù)據(jù)取證帶來困境：其一，境內(nèi)外法律制度的分歧導致刑事司法協(xié)助的難度加大，如果賭博網(wǎng)站的服務器位于網(wǎng)絡賭博合法化的國家，對其是否構(gòu)成犯罪很難達成一致意見，國家司法協(xié)助一般很難完成。其二，單邊跨境電子數(shù)據(jù)取證涉及侵犯國家主權(quán)。數(shù)據(jù)主權(quán)是網(wǎng)絡主權(quán)的表現(xiàn)形式，而國家主權(quán)包括網(wǎng)絡主權(quán)，即電子數(shù)據(jù)主權(quán)屬于國家主權(quán)。利用網(wǎng)絡遠程勘驗、網(wǎng)絡在線提取、數(shù)據(jù)披露等直接的和具有強制性的單邊刑事取證方式不利于各國對數(shù)據(jù)主權(quán)的保護，進而導致國家主權(quán)受到侵犯。其三，刑事偵查權(quán)的行使可能會使嫌疑人的權(quán)利得不到應有的保障，兩者間的沖突或平衡是一個永恒的話題，因此，采取跨境電子數(shù)據(jù)取證的方式可能會對嫌疑人的權(quán)利造成更大的威脅[1]。由于單邊跨境電子數(shù)據(jù)取證方式的直接性和強制性，還可能會引發(fā)權(quán)利人的隱私權(quán)、知情權(quán)等個人權(quán)利被侵害的風險。

二、跨境電子數(shù)據(jù)取證的實踐狀況

案例一(2)參見《今日說法》20200426跨境追蹤：http://tv.cctv.com/2020/04/26/VIDE5vvVccqOfDxT8ZLRL8Nr200426.shtml。：2018年4月，重慶警方抓獲犯罪嫌疑人161名，插口電腦60多臺，手機300多部，凍結(jié)418張涉案銀行卡，合計金額1 780余萬元。2018年1月3日，重慶市武隆區(qū)公安局來了一個20多歲的年輕女孩張月(化名)，她稱遭到了電信詐騙。武隆公安局分析：這是一起由電信詐騙集團假借網(wǎng)上貸款實施詐騙的犯罪活動。隨著偵查的深入進行，發(fā)現(xiàn)受害者眾多。2018年3月7日，公安部批示該案為部督案件，隨后成立了“2018·1·3專案組”。

2018年3月17日，在偵查人員實施抓捕的前一天，該團伙的主要犯罪嫌疑人黃龍(化名)帶著大部分人越過邊境，抵達了越南老街，繼續(xù)對國內(nèi)的民眾實施詐騙。由于該案偵辦的難度大、戰(zhàn)線長、跨度大，出境抓捕難，所以，重慶警方立即向公安部請求支援。2018年4月19日，在公安部的統(tǒng)一協(xié)調(diào)下，我國和越南在邊境處開展了聯(lián)合執(zhí)法，越南邊檢抓獲了一名犯罪嫌疑人，并移交給我國邊檢。

案例二(3)參見《今日說法》20190108跨境追蹤：http://tv.cctv.com/2019/01/08/VIDEtiZAtJ5RNcHewVJoy8o5190108.shtml。：2019年8月28日，重慶渝北警方一共押解了200多名犯罪嫌疑人返回重慶。該案是一起大型跨境網(wǎng)絡詐騙案，涉案人數(shù)達200多人，受害人涉及全國幾十個省市，人數(shù)達5 000人以上，涉案金額一億多。這是重慶警方在柬埔寨警方的協(xié)助下偵破的一起大型跨境案件。2019年2月和3月，渝北警方連續(xù)接到兩名女孩的報案，稱自己疑似遭受了電信詐騙。隨后，渝北警方成立了專案組，專案組通過追蹤資金的流向，發(fā)現(xiàn)服務器設在境外，人員窩點盤踞在東南亞國家柬埔寨。

于是，渝北警方立即啟動工作程序，與有關部門展開了充分的溝通協(xié)商，從市公安局到公安部再到柬埔寨大使館，由大使館警務聯(lián)絡官出面和柬埔寨警方對接。2019年5月，渝北警方的第一批偵查員趕到柬埔寨，在柬埔寨警方的配合下，首先摸清了這個團伙的窩點位置。但是，此時還不能對嫌疑人進行抓捕，因為柬埔寨屬于西方的法律體系，柬方必須要渝北警方明確嫌疑人的身份信息，才會讓渝北警方把犯罪嫌疑人帶走。所以，前期渝北警方遇到很大的困難：怎樣明確犯罪嫌疑人身份。在案件偵查階段，渝北警方除了需要適應新的生活環(huán)境和工作環(huán)境，還需要適應柬埔寨的語言和法律體系，這也是非常困難的。

從上述兩個案件可以看出：在實踐中，這類案件的偵破難度非常大，雖然嫌疑人是中國國籍，但卻在境外作案，而抓捕境外犯罪嫌疑人的方式主要為斡旋和協(xié)商，從而在兩國之間達成刑事司法協(xié)助。國際刑事司法協(xié)助程序的一個特征是由國家主管當局進行調(diào)解，以確保跨境獲取電子數(shù)據(jù)的請求符合被請求國的法律和程序要求，這很大程度上取決于相關國家的具體憲法傳統(tǒng)和相關法律框架。在美國，法院在啟動或處理已發(fā)出的司法協(xié)助請求方面不起任何作用，這屬于行政部門的職權(quán)范圍。司法部將來自國外的法律援助請求直接提交給指定的“中央機關”，繼而將司法協(xié)助條約或與委托書有關的資料傳送給適當?shù)姆ㄔ夯蛘畬嶓w。當聯(lián)邦檢察官代表外國在美國地區(qū)法院出庭請求協(xié)助或通知美國政府尋求外國的協(xié)助時，檢察官將按照美國司法部國際事務辦公室(OIA(4)OIA是美國的中央主管機關，也是事實上的職能中心，負責所有有關跨國調(diào)查和訴訟協(xié)助的請求。)的指示行事[2]。而在我國，根據(jù)《國際刑事司法協(xié)助法》第25條(5)《國際刑事司法協(xié)助法》第25條規(guī)定：“辦案機關需要外國就下列事項協(xié)助調(diào)查取證的，應當制作刑事司法協(xié)助請求書并附相關材料，經(jīng)所屬主管機關審核同意后，由對外聯(lián)系機關及時向外國提出請求。”的規(guī)定可以得知，要達成兩國間的刑事司法協(xié)助需經(jīng)歷以下過程：從市局到公安部，再到境外國家的大使館，然后由境外國家的大使館出面與該國的警方進行溝通協(xié)商，達成最終的合作。境內(nèi)外國家刑事司法協(xié)助的過程耗時長、經(jīng)過的審批部門復雜、手續(xù)煩瑣，在實踐中操作比較費力。

對于跨境犯罪嫌疑人的抓捕，證據(jù)的獲取也存在一定困難，原因如下：一是國內(nèi)偵查人員對于境外的案件沒有正當執(zhí)法權(quán)，不能直接進行取證；二是與境外的國家達成司法協(xié)助的過程很艱難、涉及時間較長、程序較為復雜、手續(xù)煩瑣；三是我國的法律體系與其他國家的法律體系存在一定的沖突，相關法律規(guī)定不一致，要達到境外國家相關法律的要求比較困難，這樣，將會錯失對境外犯罪嫌疑人的抓捕和獲取證據(jù)的最佳時機。

三、跨境電子數(shù)據(jù)取證存在的主要問題

(一)境內(nèi)外跨境電子數(shù)據(jù)取證的差異

1.我國關于跨境電子數(shù)據(jù)取證的規(guī)定

互聯(lián)網(wǎng)的無國界性，促使跨境網(wǎng)絡賭博和電信詐騙等網(wǎng)絡犯罪興起，然而，打擊線下賭博詐騙犯罪的傳統(tǒng)手段已不能適應跨境網(wǎng)絡犯罪。我國從2010年開始，在相關法律中能找到對境外電子數(shù)據(jù)獲取的相關規(guī)定。詳細法律規(guī)定見表1。

表1 我國跨境電子數(shù)據(jù)取證的法律規(guī)定

從表1分析可知，首先，2016年前頒布的兩部法律對提取境外電子數(shù)據(jù)僅規(guī)定了取證過程，沒有規(guī)定取證方式；其次，2016年和2018年頒布的兩部法律，均對境外電子數(shù)據(jù)取證的程序進行了嚴格的規(guī)定，其中，2016年頒布的法律還規(guī)定了境外電子數(shù)據(jù)技術(shù)偵查的取證方式，即網(wǎng)絡在線提取與網(wǎng)絡遠程勘驗；最后，2019年頒布的法律規(guī)定采取網(wǎng)絡在線提取方式獲取電子數(shù)據(jù)有條件限制，對于境外的電子數(shù)據(jù)是否適用沒有進行明確授權(quán)。從我國相關的法律法規(guī)可以得知，我國在跨境電子數(shù)據(jù)取證方面的規(guī)定持謹慎態(tài)度，取證的條件和程序的審核越來越嚴格。

2.境外關于跨境電子數(shù)據(jù)取證的規(guī)定

《網(wǎng)絡犯罪公約》承認電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)的屬地管轄原則，規(guī)定了兩種屬地管轄例外的情形：一是不論電子數(shù)據(jù)位于何處，取證國可以在線提取公開資料。許多域外國家傾向于選擇較為嚴格的數(shù)據(jù)本地化存儲政策，詳細法律規(guī)定見表2。二是采取數(shù)據(jù)控制者模式，只要征得數(shù)據(jù)控制者同意，便可直接對電子數(shù)據(jù)進行提取。部分境外國家建立了一種直接的“私人——公共跨境合作”模式，在這種模式下，服務提供商可以接收、評估和直接響應外國執(zhí)法命令提供電子數(shù)據(jù)，即數(shù)據(jù)控制者模式。詳細法律規(guī)定見表3。

表2 境外國家采取數(shù)據(jù)本地化存儲政策的規(guī)定

表3 境外國家采取數(shù)據(jù)控制者模式的規(guī)定

為了更好地維護公共安全，促進全球數(shù)據(jù)的跨境自由流動，授權(quán)司法機構(gòu)或執(zhí)法機構(gòu)調(diào)取國內(nèi)外私營主體的境內(nèi)外數(shù)據(jù)，美國確立了數(shù)據(jù)獲取的“長臂管轄”原則。2018年，美國制定的《澄清合法使用境外數(shù)據(jù)法》(以下簡稱《云法案》)規(guī)定了電子數(shù)據(jù)取證的新規(guī)則，將以“數(shù)據(jù)控制者”理論來擴大管轄范圍，反映出美國對電子數(shù)據(jù)取證將采用“長臂管轄”原則，“數(shù)據(jù)存儲地”模式的屬地管轄原則不再是跨境數(shù)據(jù)取證的單一標準。《云法案》的出臺，對各國現(xiàn)有的跨境電子數(shù)據(jù)取證制度體系帶來了挑戰(zhàn)，不僅造成與采取“數(shù)據(jù)存儲地模式”國家的數(shù)據(jù)管轄權(quán)沖突，而且美國“長臂管轄”原則的擴大適用，也加深了單邊主義的取證方式，可能挑釁他國國家主權(quán)。

根據(jù)目前公開披露的《歐盟電子證據(jù)條例(草案)》(以下簡稱《條例》)第3條第1款規(guī)定：本條例適用于在歐盟境內(nèi)提供服務的服務提供者[3]。該條規(guī)定與美國的“長臂管轄”原則并無本質(zhì)上的差異，這意味著只要我國的互聯(lián)網(wǎng)公司面向歐盟境內(nèi)的某個國家提供服務，則該國就可根據(jù)歐盟的該項規(guī)定要求我國提供電子數(shù)據(jù)。《比利時刑事訴訟法》第88條之三第1款允許調(diào)查法官在某些條件下(如有必要在調(diào)查中查明真相)，只有在搜查令范圍內(nèi)實行的取證措施不恰當或有證據(jù)表明數(shù)據(jù)會丟失的情況下，執(zhí)法部門才能將搜索范圍擴大到計算機系統(tǒng)或系統(tǒng)的一部分，即使該計算機系統(tǒng)的位置位于搜查令范圍以外的其他地方。《新西蘭搜索和監(jiān)視法》允許通過授權(quán)書授權(quán)的“遠程訪問搜索”的方式來訪問數(shù)據(jù)[4]。即比利時和新西蘭的相關法律允許單邊跨境電子數(shù)據(jù)取證。以上均呈現(xiàn)出多元化跨境電子數(shù)據(jù)取證方式的立法傾向。

從我國的《國際刑事司法協(xié)助法》第4條第3款(6)《中華人民共和國國際刑事司法協(xié)助法》第4條第3款規(guī)定：“非經(jīng)中華人民共和國主管機關同意，外國機構(gòu)、組織和個人不得在中華人民共和國境內(nèi)進行本法規(guī)定的刑事訴訟活動，中華人民共和國境內(nèi)的機構(gòu)、組織和個人不得向外國提供證據(jù)材料和本法規(guī)定的協(xié)助。”的規(guī)定可以得知，本條款在客觀上與外國直接要求我國互聯(lián)網(wǎng)公司提供或披露數(shù)據(jù)的規(guī)定進行了“對抗”，即我國互聯(lián)網(wǎng)公司回應外國此類請求具有正當性。2021年6月10日通過的《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》第36條(7)《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》第36條規(guī)定：“中華人民共和國主管機關根據(jù)有關法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定，或者按照平等互惠原則，處理外國司法或者執(zhí)法機構(gòu)關于提供數(shù)據(jù)的請求。非經(jīng)中華人民共和國主管機關批準，境內(nèi)的組織、個人不得向外國司法或者執(zhí)法機構(gòu)提供存儲于中華人民共和國境內(nèi)的數(shù)據(jù)。”的規(guī)定實際上是將這種“對抗”進行了擴大，起到了一種“阻斷”的作用，目的是更好地維護我國的國家主權(quán)。換言之，如果賭博網(wǎng)站的服務器位于網(wǎng)絡賭博合法化的國家，對其是否構(gòu)成犯罪很難達成一致的意見，國家司法協(xié)助一般也很難達成。

(二)單邊跨境電子數(shù)據(jù)取證方式的增強

習近平總書記在第三屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會上強調(diào)：“網(wǎng)絡主權(quán)是國家主權(quán)在網(wǎng)絡上的表現(xiàn)與延伸。”2015年頒布的《國家安全法》第25條(8)《中華人民共和國國家安全法》第25條規(guī)定：“國家建設網(wǎng)絡與信息安全保障體系，提升網(wǎng)絡與信息安全保護能力，加強網(wǎng)絡和信息技術(shù)的創(chuàng)新研究和開發(fā)應用，實現(xiàn)網(wǎng)絡和信息核心技術(shù)、關鍵基礎設施和重要領域信息系統(tǒng)及數(shù)據(jù)的安全可控；加強網(wǎng)絡管理，防范、制止和依法懲治網(wǎng)絡攻擊、網(wǎng)絡入侵、網(wǎng)絡竊密、散布違法有害信息等網(wǎng)絡違法犯罪行為，維護國家網(wǎng)絡空間主權(quán)、安全和發(fā)展利益。”首次將“國家網(wǎng)絡空間主權(quán)”納入法律的規(guī)定范圍之內(nèi)，2016年頒布的《網(wǎng)絡安全法》第1條(9)《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》第1條規(guī)定：“為了保障網(wǎng)絡安全，維護網(wǎng)絡空間主權(quán)和國家安全、社會公共利益，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，促進經(jīng)濟社會信息化健康發(fā)展，制定本法。”表明網(wǎng)絡空間主權(quán)與國家安全處于同等地位。由此可見，我國對網(wǎng)絡空間主權(quán)秉持堅決維護的態(tài)度。電子數(shù)據(jù)是網(wǎng)絡空間的表現(xiàn)形式，有學者根據(jù)網(wǎng)絡空間的技術(shù)特征，將網(wǎng)絡主權(quán)分為“網(wǎng)絡物理層主權(quán)”“網(wǎng)絡邏輯層主權(quán)”和“網(wǎng)絡數(shù)據(jù)主權(quán)”[5]。齊愛民教授認為，在跨境電子數(shù)據(jù)取證問題上，網(wǎng)絡空間中只有數(shù)據(jù)存在，故網(wǎng)絡主權(quán)與數(shù)據(jù)主權(quán)具有一致性[6]。換言之，數(shù)據(jù)主權(quán)體現(xiàn)為能夠不受干預地自主獨立控制、占有和處分本國數(shù)據(jù)，具有排他性。

目前，我國對單邊跨境電子數(shù)據(jù)取證主要有三種方式：一是網(wǎng)絡在線提取(10)《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子證據(jù)若干問題的規(guī)定》第9條第2款規(guī)定：“對于原始存儲介質(zhì)位于境外或者遠程計算機信息系統(tǒng)上的電子數(shù)據(jù)，可以通過網(wǎng)絡在線提取。”。提取的一般是境外公開的數(shù)據(jù)。二是網(wǎng)絡遠程勘驗(11)《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子證據(jù)若干問題的規(guī)定》第9條第3款規(guī)定：“為進一步查明有關情況，必要時，可以對遠程計算機信息系統(tǒng)進行網(wǎng)絡遠程勘驗。進行網(wǎng)絡遠程勘驗，需要采取技術(shù)偵查措施的，應當依法經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)。”。劉品新教授認為，遠程勘驗，就是將整個因特網(wǎng)或局域網(wǎng)當成一個完整的犯罪現(xiàn)場，由執(zhí)法人員通過網(wǎng)絡對遠程計算機信息系統(tǒng)實施勘驗，發(fā)現(xiàn)、提取與犯罪有關的電子證據(jù)[7]。實踐中，通常采用輸入用戶名和密碼直接登錄境外的網(wǎng)站進行電子數(shù)據(jù)取證，以及采用勘驗設備或?qū)ｉT軟件提取境外服務器中存儲的數(shù)據(jù)[8]。三是網(wǎng)絡監(jiān)聽。《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》第25條(12)《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》第25條規(guī)定：“通過網(wǎng)絡監(jiān)聽獲取特定主機通信內(nèi)容以提取電子證據(jù)時，應當遵循與遠程勘驗相同的規(guī)定。”的規(guī)定表明可以對跨境電子數(shù)據(jù)進行實時獲取。《網(wǎng)絡犯罪公約》《云法案》以及《條例》等中的相關法律條款均對單邊跨境電子數(shù)據(jù)的取證方式進行了規(guī)定，只要經(jīng)過境外數(shù)據(jù)控制者(主要是指互聯(lián)網(wǎng)企業(yè))的同意，取證國可以直接獲取境外電子數(shù)據(jù)。從上述規(guī)則的發(fā)展變化來看，我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)存儲的電子數(shù)據(jù)很可能會面臨境外單邊取證規(guī)則的風險。

綜上，各國對單邊跨境電子數(shù)據(jù)取證進行了授權(quán)，即執(zhí)行網(wǎng)絡遠程勘驗等偵查措施具有正當性。但是，一國對于存儲于該國境內(nèi)的電子數(shù)據(jù)擁有主權(quán)，如果取證國略過國際司法協(xié)助的方式，依據(jù)其國內(nèi)法對單邊跨境取證的相關規(guī)定，直接對境外的電子數(shù)據(jù)進行提取，很可能被他國視為一種敵對行為，還可能引發(fā)外交風險。

(三)取證中權(quán)利人相關權(quán)利的限制

許多國家依據(jù)國內(nèi)法直接施行單邊跨境取證，使得單邊跨境電子數(shù)據(jù)取證方式得以強化，令刑事偵查權(quán)得以擴大，這不利于犯罪嫌疑人權(quán)利的保障。而刑事偵查權(quán)與犯罪嫌疑人權(quán)利保障的沖突及平衡是整個刑事訴訟程序運行中的重要問題。

1.跨境遠程取證可能侵犯權(quán)利人的隱私權(quán)、知情權(quán)等相關權(quán)利

跨境遠程取證所采取的技術(shù)偵查措施可能會對隱私權(quán)、知情權(quán)等相關權(quán)利造成侵犯。首先，采取該項措施時，偵查人員往往采用秘密偵查的方式進行，利用訊問獲取的賬號密碼等信息直接登錄境外服務器獲取證據(jù)，并未告知權(quán)利人，也未經(jīng)其同意。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第130條(13)《刑事訴訟法》第130條規(guī)定：“偵查人員執(zhí)行勘驗、檢查，必須持有人民檢察院或者公安機關的證明文件。”的規(guī)定，在進行遠程勘驗等偵查措施時，只需要偵查人員持有相關證明文件，對于權(quán)利人是否同意并未規(guī)定。取證國單方面直接獲取電子數(shù)據(jù)，會使權(quán)利人的知情權(quán)受到侵犯。其次，各國對隱私的定義存在差異，在對他國存儲的電子數(shù)據(jù)進行提取時，是否要按照他國的國內(nèi)法對隱私內(nèi)容的規(guī)定進行提取，這些均沒有在相關法律規(guī)定中有所體現(xiàn)。最后，開展技術(shù)偵查措施表現(xiàn)出秘密性，是否有獨立的監(jiān)督機制來保障該技術(shù)偵查的實施，在法條中并未明確。技術(shù)偵查措施往往具有強制性，由于缺乏相互制約，容易造成偵查權(quán)的擴大和濫用。

2.強制跨境數(shù)據(jù)披露制度會增大權(quán)利受到侵犯的可能

歐盟成員國當前在面向服務提供者進行跨境數(shù)據(jù)披露時，網(wǎng)絡服務提供者的配合乃是出于自愿，形式上不具有強制性。《條例》第9條第1項(14)《歐盟電子證據(jù)條例(草案)》第9條第1項規(guī)定：“接收者應當在收到EPOC之日起10日內(nèi)將被請求數(shù)據(jù)直接傳送給簽發(fā)機構(gòu)或者執(zhí)行機構(gòu)，除非簽發(fā)機構(gòu)表明提前披露數(shù)據(jù)的原因。”規(guī)定了歐盟成員國的服務提供者具有提供電子數(shù)據(jù)的法定義務，賦予了數(shù)據(jù)披露制度的強制屬性，無論該數(shù)據(jù)位于境內(nèi)還是境外，服務提供者都必須履行數(shù)據(jù)披露的義務，否則將會受到該《條例》第13條(15)《歐盟電子證據(jù)條例(草案)》第13條規(guī)定：“在不影響本國法關于刑事制裁規(guī)定的情況下，會員國應當制定適用于違反本條例第9、10和11條義務的罰金規(guī)則，并采取一切必要措施確保其實施。罰金規(guī)則應當具有有效性、比例性和勸誡性。成員國應當立即通知這些規(guī)則和措施的制定機關以及影響其實施的后續(xù)修正案制定機關。”的懲罰，即罰金規(guī)則。換言之，服務提供者提供電子數(shù)據(jù)具有實質(zhì)強制性。該《條例》第15條至16條規(guī)定，當?shù)谌龂J為履行歐洲數(shù)據(jù)生成令的義務會與第三國保護公民基本權(quán)利以及國家利益的禁止數(shù)據(jù)披露的國內(nèi)法規(guī)定產(chǎn)生沖突時，可以拒絕履行，作出拒絕履行的決定時，必須滿足拒絕履行的條件，但該條件過于嚴苛。該《條例》第16條第5項(16)《歐盟電子證據(jù)條例(草案)》第16條第5項規(guī)定：“如果主管法院認為不存在第1段和第4段所指的相關義務沖突，則應當維持命令。如果主管法院確認第三國法律在適用于具體案件時具有禁止相關數(shù)據(jù)披露的規(guī)定，應當根據(jù)下列因素決定是否維持或者撤回命令:(a)受到第三國相關法律保護的利益，比如防止數(shù)據(jù)披露。(b)該刑事案件與任一司法管轄區(qū)之間的關聯(lián)程度，該關聯(lián)度可通過數(shù)據(jù)主體和受害者的地理位置、國籍、住所以及犯罪發(fā)生地來判斷。(c)服務提供者與相關第三國之間的關聯(lián)程度。在此情況下，數(shù)據(jù)存儲位置本身不足以構(gòu)成實質(zhì)性連接。(d)調(diào)查國在獲取有關證據(jù)時所獲利益，可綜合考慮犯罪的嚴重性和迅速獲取證據(jù)的重要性。(e)接收者或服務提供者履行歐洲數(shù)據(jù)生成令可能產(chǎn)生的后果，包括可能面臨的制裁。”規(guī)定了是否維持與撤回數(shù)據(jù)披露的命令是由主管法院根據(jù)《條例》所列舉的五種情形來判斷，即《條例》不僅賦予了歐盟成員國內(nèi)部強制數(shù)據(jù)的披露義務，也對除成員國以外的第三國具有強制履行數(shù)據(jù)披露的立法傾向。此外，由于跨境數(shù)據(jù)披露的范圍已經(jīng)擴展到內(nèi)容數(shù)據(jù)，內(nèi)容數(shù)據(jù)所涵蓋的范圍極廣，包括任何以數(shù)字格式形式存儲的數(shù)據(jù)，比如，除用戶數(shù)據(jù)、訪問數(shù)據(jù)、交易數(shù)據(jù)之外的文本、語音、視頻、圖像和聲音等。偵查人員對電子數(shù)據(jù)的獲取具有完全性，一旦該偵查措施被非法適用或不當適用，將會造成較之以往更大的消極影響：國家主權(quán)被侵犯以及權(quán)利人相關權(quán)利受到侵害。

綜上，目前針對單邊跨境電子數(shù)據(jù)取證的立法動向具有強制性，偵查機關在采取單邊跨境電子數(shù)據(jù)取證前，應該經(jīng)過嚴格的程序進行授權(quán)。由于各國對于該項偵查措施的法律規(guī)定存在差異，導致偵查措施的行使具有剛性，不利于人權(quán)的保障以及尊重他國的國家主權(quán)。

四、跨境電子數(shù)據(jù)取證的制度設計思路

(一)加強境內(nèi)外的刑事司法協(xié)助

跨境電子數(shù)據(jù)的獲取需要刑事司法協(xié)助的規(guī)制，如何在各國的不同立法中尋求國際司法協(xié)助的平衡以加強境內(nèi)外的刑事司法協(xié)助，是互聯(lián)網(wǎng)時代電子數(shù)據(jù)取證的關鍵所在。世界各國在治理跨國網(wǎng)絡犯罪的問題上需達成一致意見，在作出雙邊或多邊國際司法協(xié)助的決定之前，要在打擊犯罪與本國利益之間進行權(quán)衡，是否進行權(quán)利讓渡，應當達成國際共識。劉品新教授指出，如果一個國家在獲取域外電子證據(jù)上，只是期望他國提供協(xié)助而自己不愿意給予他國協(xié)助，或者只是期望依托先進的技術(shù)手段或國內(nèi)法許可的方式進行自行取證，就不可能有效地化解風險(17)2017年9月11日至9月14日，在北京召開的國際檢察官聯(lián)合會第二十二屆年會暨會員代表大會上，電子證據(jù)保存項目作為會議專題，劉品新教授作了相關的專題報告。(參見：https://www.sohu.com/a/195607844_99923255)。有學者認為，在刑事司法領域?qū)崿F(xiàn)電子數(shù)據(jù)的有效流動，根據(jù)雙邊或多邊條約簽訂電子數(shù)據(jù)取證條約至少應該考慮兩個問題：一是簽約國國內(nèi)是否有相對完善的數(shù)據(jù)隱私、安全規(guī)制及跨境電子數(shù)據(jù)取證法律依據(jù)(18)包括是否有隱私法、個人信息保護法及數(shù)據(jù)安全的法律規(guī)定，能夠以此為依據(jù)對跨境數(shù)據(jù)流動進行限制；是否有相對明確的電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則、執(zhí)法機構(gòu)獲取電子證據(jù)的途徑和程序，以保障數(shù)據(jù)的真實性和合法性；是否有相關立法授權(quán)適格政府可就跨境獲取數(shù)據(jù)簽訂雙邊執(zhí)法協(xié)議的機制等。，二是國家間在跨境電子數(shù)據(jù)取證過程中能否實現(xiàn)電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則的有效銜接[9]。因此，不同國家應當共同商定關于跨境電子數(shù)據(jù)取證的國際協(xié)作范圍、程序、規(guī)則等內(nèi)容。

從我國的《國際刑事司法協(xié)助法》來看，我國公安司法機關基于雙邊條約或協(xié)定的刑事跨境取證的程序比較復雜、耗時過長，大大降低了收集與犯罪相關的電子證據(jù)的效率，不利于刑事偵查活動的順利開展，影響對跨境網(wǎng)絡犯罪的打擊速度。可以從以下三個方面加強境內(nèi)外的刑事司法協(xié)助。其一，簡化國際司法協(xié)助的程序。上文提到，我國與越南、柬埔寨警方展開了國際警務合作，以此來打擊跨境網(wǎng)絡賭博犯罪和電信詐騙犯罪。面對境外電子數(shù)據(jù)取證時，可以基于雙邊條約派出取證國的取證人員進行取證，提高取證效率。我國公安機關派遣相關人員到境外現(xiàn)場協(xié)助或遠程視頻協(xié)助以此來固定、提取電子證據(jù)，并允許被請求國執(zhí)法人員在場見證，全程錄音錄像[10]。其二，搭建跨境電子數(shù)據(jù)取證的共享平臺。2019年9月28日，“中柬執(zhí)法合作協(xié)調(diào)辦公室”在金邊正式成立[11]，雙方執(zhí)法部門將各選派數(shù)名工作人員和警務專家聯(lián)合辦公，深化電子數(shù)據(jù)取證的共享機制，共同打擊網(wǎng)絡賭博、電信詐騙、涉黑涉惡等犯罪。其三，提倡互惠原則。基于互惠原則，兩國之間沒有簽訂相關雙邊、多邊國際刑事司法協(xié)助時，被取證國在個案中可以同意為取證國提供協(xié)助，與此同時，取證國也要作出相應的承諾。從我國《國際刑事司法協(xié)助法》第13條第2款(19)《國際刑事司法協(xié)助法》第13條第2款規(guī)定：“在沒有刑事司法協(xié)助條約的情況下,請求國應當作出互惠的承諾。”的規(guī)定也可看出，我國提倡在跨境電子數(shù)據(jù)取證時適用互惠原則。

(二)規(guī)范單邊跨境電子數(shù)據(jù)取證方式

為了避免各國的國家主權(quán)受到侵犯，雙邊、多邊國際刑事司法協(xié)助制度會對跨境電子數(shù)據(jù)取證進行嚴格的限制，導致跨境取證的難度加大。單邊跨境電子數(shù)據(jù)取證方式的出現(xiàn)，降低了跨境取證的難度，該方式能夠繞過國際刑事司法協(xié)助的繁瑣程序，提高取證效率。但基于尊重和維護國家主權(quán)的原則，必須對單邊跨境電子數(shù)據(jù)取證進行嚴格限制。

適用單邊跨境電子數(shù)據(jù)取證的案件范圍主要有電信詐騙、網(wǎng)絡賭博、危害國家安全、實行恐怖主義等針對國際社會均強力打擊的網(wǎng)絡犯罪。上述網(wǎng)絡犯罪所采取的單邊跨境電子數(shù)據(jù)的取證方式包括以下幾種：其一，網(wǎng)絡在線提取的直接性。此處的網(wǎng)絡在線提取是基于境外網(wǎng)站上公開發(fā)布的數(shù)據(jù)，可以通過瀏覽網(wǎng)頁的形式進行，且不會給境外國家的數(shù)據(jù)安全以及國家主權(quán)造成威脅。換言之，采用網(wǎng)絡在線提取方式進行取證不會侵犯數(shù)據(jù)主權(quán)者的隱私，說明偵查機關通過網(wǎng)絡在線提取網(wǎng)絡平臺發(fā)布的信息不具有強制性[12]。其二，網(wǎng)絡遠程勘驗的嚴格性。采取網(wǎng)絡遠程勘驗獲取電子數(shù)據(jù)的過程具有隱蔽性和強制性，可能會被視作敵對行為。因此，此項措施必須是在采用網(wǎng)絡在線提取的取證方式后，仍不能獲取相關犯罪數(shù)據(jù)，且必須是針對重大跨境網(wǎng)絡犯罪案件才能適用。與此同時，偵查人員可通過合法途徑獲得受害人或證人的同意，登陸賬戶遠程提取境外服務器中的用戶數(shù)據(jù)[13]，也可根據(jù)比例原則，將要提取的電子數(shù)據(jù)的類型、采取的偵查措施劃分等級，設置層層遞進的審批程序，緩和偵查措施強制性帶來的沖突。其三，采取“通知”的方式進行取證。在國際法中，雖然可以考慮將禮讓作為各國通知的理由，但是，將跨境偵查措施通知另一個國家的行為當作是特定義務是毫無根據(jù)的。然而，這并不意味著跨境偵查措施在默認情況下是合法的。相反，無論是在搜查之前還是之后，單方面通知都不會影響對跨境偵查措施合法性的評估[14]。但是，一旦向被取證國發(fā)出通知，這樣的行為有利于國家之間的外交關系。其四，嚴格審查單邊跨境電子數(shù)據(jù)的請求。歐盟對于發(fā)布和執(zhí)行電子數(shù)據(jù)境外獲取請求的司法審查較為嚴格。首先，需要獨立司法當局的參與，以核實檢察機關是否要求跨境數(shù)據(jù)由公司以合法方式披露，這是電子數(shù)據(jù)在法庭上作為證據(jù)被接受的先決條件。其次，還需要對外國當局提出的請求進行司法評估，以確定后者在域外行使刑事管轄權(quán)時仍受歐盟主要和次要法律的約束，尊重為刑事司法目的收集和處理數(shù)據(jù)的國家的憲法和刑法。最后，在公開尋求刑事調(diào)查的數(shù)據(jù)之前需進行獨立司法監(jiān)督，這不僅提高了法律的確定性，而且避免了在跨國執(zhí)法行動中涉及受不同憲法和刑法傳統(tǒng)管轄的多個法域(例如，對抗性或?qū)弳柺?時通常出現(xiàn)的法律沖突[15]。因此，可以借鑒歐盟嚴格獨立的司法審查模式，對單邊跨境電子數(shù)據(jù)取證進行限制。

(三)保障權(quán)利人的相關權(quán)利

1.強化權(quán)利保障是簡化程序的基礎

為了提高跨境電子數(shù)據(jù)取證的效率，需要簡化雙邊、多邊國際刑事司法協(xié)助程序，但在簡化上述程序時，需對權(quán)利人相關權(quán)利的保障予以強化，而各國對權(quán)利人相關權(quán)利的保障有著不同的規(guī)定。其一，美國《云法案》要求，與其他國家簽訂獲取電子數(shù)據(jù)行政協(xié)定時，將考慮外國政府是否對公民的隱私權(quán)和其他權(quán)利提供了強有力的實體性和程序性的保障，并審查外國政府在網(wǎng)絡犯罪和電子數(shù)據(jù)取證方面的立法情況等[16]。這一規(guī)定加強了跨境電子數(shù)據(jù)取證中的權(quán)利保障。其二，《條例》第1條第2項(20)《歐盟電子證據(jù)條例(草案)》第1條第2項規(guī)定：“本條例不具有修改尊重TEU第6條所載基本權(quán)利和法律原則的義務的效力，包括當事人在刑事訴訟程序中的辯護權(quán)以及執(zhí)法或司法機關在這方面的現(xiàn)存義務。”規(guī)定了尊重當事人在刑事訴訟程序中的辯護權(quán)以及執(zhí)法或司法機關在這方面的現(xiàn)存義務。該《條例》第17條第1項(21)《歐盟電子證據(jù)條例(草案)》第17條第1項規(guī)定：“被獲取數(shù)據(jù)的犯罪嫌疑人和被告人有權(quán)在簽發(fā)歐洲數(shù)據(jù)生成令的刑事訴訟程序中采取有效的補救措施來避免執(zhí)行，這不影響歐盟第(EU)2016/680號令和歐盟第(EU)2016/679號條例中補救措施的適用。”規(guī)定了被獲取數(shù)據(jù)的犯罪嫌疑人和被告人獲得法律救濟的權(quán)利。其三，適用比例原則保障權(quán)益。單邊跨境電子數(shù)據(jù)取證的不同取證方式應當根據(jù)比例原則進行司法審查，可以采取事前的告知、事中的協(xié)商以及事后的補救方式與被取證國進行溝通，避免對他國國家主權(quán)的侵犯，從而最大程度保障權(quán)利人的合法權(quán)益。

2.增強跨境數(shù)據(jù)流動，完善數(shù)據(jù)披露制度

美國的《云法案》以及歐盟的《條例》均規(guī)定向其境內(nèi)提供網(wǎng)絡服務的服務提供者具有強制數(shù)據(jù)披露義務。歐盟委員會正在考慮建立一個通用的歐盟法律框架，以界定數(shù)據(jù)提供商和服務提供商的類型。由于服務提供商將受到跨境生產(chǎn)訂單或要求的制約，因此，這些數(shù)據(jù)提供商和服務提供商將在歐盟內(nèi)部，甚至是通過歐盟內(nèi)的強制法律代表向第三國提交。該立法還可能涵蓋通過扣押設備直接訪問數(shù)據(jù)，而無需通過服務提供商[17]。我國的《網(wǎng)絡安全法》與《數(shù)據(jù)安全法》對強制數(shù)據(jù)披露制度進行了回應，網(wǎng)絡服務提供者不能直接向境外提供數(shù)據(jù)，必須依照法律規(guī)定的審核同意程序，這不免會限制跨境數(shù)據(jù)的流動。在互聯(lián)網(wǎng)時代，電子數(shù)據(jù)全球化已成為一種趨勢。2019年1月，日本在達沃斯會議上提出了“可信數(shù)據(jù)自由流動”的概念，并在6月底發(fā)布了G20《大阪數(shù)字經(jīng)濟宣言》(22)該宣言簽訂者包括中國、美國、日本和歐盟等24個國家和地區(qū)。，該宣言表明將在尊重國內(nèi)和國際法律框架的基礎上，建立信任和促進數(shù)據(jù)的自由流動[18]。各國應該在保證數(shù)據(jù)自由流動的情形下，完善數(shù)據(jù)披露制度。境內(nèi)外數(shù)據(jù)跨境流動制度存在差異，美國在全球數(shù)據(jù)自由流動基礎上對跨境電子數(shù)據(jù)取證適用“長臂管轄”原則，歐盟則重視對數(shù)據(jù)主體的權(quán)利保障[19]，中國、越南、俄羅斯等國則趨向于選擇數(shù)據(jù)本地化存儲政策，減少數(shù)據(jù)向境外傳輸，這就賦予了網(wǎng)絡服務提供平臺更為嚴格的法律義務。網(wǎng)絡服務提供平臺還要確立允許取證國獲取電子數(shù)據(jù)的類型，例如，將數(shù)據(jù)分為內(nèi)容數(shù)據(jù)、用戶數(shù)據(jù)、訪問數(shù)據(jù)、交易數(shù)據(jù)等，對不同數(shù)據(jù)類別設立對應的數(shù)據(jù)披露條件和程序。在向境外國家提供相關數(shù)據(jù)時，要遵守我國對數(shù)據(jù)跨境傳輸?shù)囊?guī)定，在充分維護我國國家主權(quán)的基礎上，實現(xiàn)數(shù)據(jù)的跨境傳輸。

五、結(jié) 語

當前，跨境電子數(shù)據(jù)取證的首要選擇是基于雙邊、多邊國際刑事司法協(xié)助制度，這需要在尊重和維護他國國家主權(quán)的情形下進行，在國際上也獲得廣泛的認可。單邊跨境電子數(shù)據(jù)取證的方式可以作為國際司法協(xié)助的補充，但是，單邊跨境取證措施的強制性和秘密性可能會造成刑事偵查權(quán)的擴大，從而與國家主權(quán)的維護形成沖突，這就必須在二者間尋求平衡。跨境電子數(shù)據(jù)取證監(jiān)督機制的完善也勢在必行，以防止在適用強制性偵查措施時將將偵查權(quán)進行擴大化，這將不利于跨境電子數(shù)據(jù)的取證。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是主要的網(wǎng)絡服務提供者，掌握著大量的用戶數(shù)據(jù)，而取證國向網(wǎng)絡服務提供者獲取相關數(shù)據(jù)已經(jīng)成為常態(tài)，在進行數(shù)據(jù)披露制度時，要遵循該互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)數(shù)據(jù)提取類型以及提取條件的規(guī)定。不同國家有關數(shù)據(jù)披露制度的規(guī)定不一，因此，要加強與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的協(xié)商，在尊重和維護雙方數(shù)據(jù)主權(quán)、國家主權(quán)的情形下實現(xiàn)合作共贏。