沖突的“靈活用工”模式

蔣秋霞

新冠疫情對企業日常經營發生重大挑戰，進而影響到用工方式，產生了“靈活用工”這樣的全新概念。

但是，從去年至今，伴隨“靈活用工”之熱，作為其中的關鍵一環，國內外人力資源服務商由于各自積累，在不同賽道競跑，形成各具特色競爭格局。在此風潮之下，也衍生了一些如虛增發票、拖欠薪資的亂象。因此，不該一味盲目跟風式“靈活用工”。首先，不管對用工單位、用人單位還是從業者來說，厘清概念，清晰權責是第一步;其次，針對三方立場的不同，針對各自需求，尋求合規、合適的用工方式合作才是正途。

厘清概念

事實上，法律層面上的“靈活用工”，尚未有明確定義，學術及實務操作中也沒有形成統一的行業標準。因此，不同年份、不同公司口徑中的靈活用工，可能其內涵與外延并不相同。

本文擷取艾瑞咨詢在《中國靈活用工市場發展研究報告（2021年）》定義：“靈活用工”是從企業雇主角度而言，是對勞動者不同于標準雇傭模式的用工的靈活調配和使用，靈活的工作模式相對于傳統的工作模式而言，在勞動時間、收入報酬、工作場地、保險福利、勞動關系等方面相對靈活，受限較小。

如右圖表所示，相對于勞動法完全適用的標準勞動關系，廣義的“靈活用工”涵蓋非標準勞動關系和非勞動關系兩種，其中非標準勞動關系部分適用于勞動法調整，非勞動關系是勞動法標準之外的用工關系，屬于民事法律調整。靈活用工形式有較為明顯的靈活性，可有效幫助企業進行用工成本控制和提升用工效益。

由于日常中，很容易將“勞務派遣”與“靈活用工”混淆，特此做區分。勞務派遣，簡單厘清其關系本質，主要涉及勞務派遣機構、用人單位、派遣員工，派遣員工與派遣機構簽訂勞動合同，由其將員工派至需求方用人單位，這種服務多見于清潔工、保安等臨時性、輔助性或者替代性的崗位上。《中國靈活用工發展報告（2021）》藍皮書①顯示，2020年國內采用“靈活用工”的企業占比已達到55.68%。其中，文旅酒店餐飲服務業是“靈活用工”的主要市場之一，占總人數的10%以上。

但是，“靈活用工”的概念更寬泛，與企業的相互合作而言，其更接近“借用員工”的概念，比如新冠疫情期間，由盒馬掀起的從線下其他餐飲等服務行業借調員工就業的形式，也稱為“共享用工”;于個人而言，其更貼近零工、兼職、退休返聘、實習見習、眾包、其他等非勞動關系（不適用勞動法的用工關系）。在前者的概念中，企業之間會簽署合作協議，約定借調員工的數量、期限以及管理等各項規定，并就借調合作達成一致的服務費，是有明確的合作及法律效力的;但是，在后者的非勞動關系中，由于涵蓋的合作形式更為豐富，管理也更復雜，并且在執行細則上也大有不同。對個人來說，“靈活用工”現階段還存在工作不穩定、缺乏保障以及薪資不透明等問題，并且一旦在執行工作中遭遇意外、工傷等，用人公司到底應不應當承擔法律責任，又應當承受多大的法律風險，這都容易滋生用工矛盾。

矛與盾

客觀來看，“靈活用工”對企業的勞動力關系管理是否真的有益呢？

政策方面，政府鼓勵“靈活用工”和“共享用工”。從2020年《政府工作報告》到今年7月16日人力資源社會保障部、國家發展改革委等八部門聯合印發《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》（簡稱：《新就業指導意見》），初步統計至少有八個文件、報告、意見等都分別明確對此表示支持。

政策的出發點，“從社會整體發展的角度看，靈活用工利用分散的勞動力有利于填平供需的缺口與不均衡，提升社會運行效率，降低企業風險，創造出更多彈性就業機會。”尤其在新冠的后疫情時代下，“靈活用工”“共享用工”在一定程度上能夠激活供需市場，進一步平衡企業招人難、個人就業難的矛盾。

個人方面，量力而行，尋求合法方式來保障權益。其實，早在“靈活用工”的概念出現前，比如零工、兼職等眾多形式已經成為許多人賺取外快的方式。這在都市白領中尤為盛行。

艾瑞咨詢也在報告中提出，“圍繞城市建設、企業發展及人民生活服務，各行業誕生出不同類型的崗位，這些崗位需求靈活，用工量大、用工時間不固定，易標準化培訓上崗。靈活用工有效解決企業用工需求不確定等問題。目前，靈活用工市場涉及到的崗位主要聚焦在生活類、職能類和專業類，服務業崗位居多，涵蓋的人群按照勞動群體金字塔模型可劃分為藍領群體和白領群體。其中藍領群體體量更大，主要是因為在近年來城市服務業快速發展，圍繞消費者生活起居、衣食住行等崗位的用工需求增加，同時，在企業發展過程中，對專業類人才如律師、IT人才的需求也在增加。因此，靈活用工自藍領生活服務業向白領服務業逐漸滲透。”這已經成為“靈活用工”的現狀。

企業方面，不鼓勵隸屬非勞動關系的“靈活用工”。總體來看，除了在服務型、互聯網平臺型等存在大量靈活性、輔助性、替代性崗位企業適當采用“靈活用工”，其他企業一律不支持和鼓勵企業大肆推廣非勞動關系的“靈活用工”，這主要基于：

一是從企業運營管理整體來看，合同制員工掌握著一家企業的核心崗位，未來也將長期占據主要地位。“靈活用工”或許能解一時的燃眉之急，卻并非長遠之計。而在政策越來越完善、監管越來越嚴格的前提下，目前“靈活用工”尤其是非勞動關系的“靈活用工”綜合成本優勢將大大降低。

法律視角下的用工關系劃分與靈活用工范圍界定

今年八部門印發的《新就業指導意見》中明確提出：“強化職業傷害保障，以出行、外賣、即時配送、同城貨運等行業的平臺企業為重點，組織開展平臺靈活就業人員職業傷害保障試點，平臺企業應當按規定參加。采取政府主導、信息化引領和社會力量承辦相結合的方式，建立健全職業傷害保障管理服務規范和運行機制。鼓勵平臺企業通過購買人身意外、雇主責任等商業保險，提升平臺靈活就業人員保障水平。”

此外，還在建立適合新就業形態勞動者的職業技能培訓模式，加快城市綜合服務網點建設，保障符合條件的新就業形態勞動者子女在常住地平等接受義務教育的權利，加強勞動爭議辦案指導等多個方面提出了具體意見。

二是存在用工管理不可控與員工歸屬感等痛點。相比傳統用工，企業降低了用工成本，輕過程管控，但在勞動力質量、工作積極性、工作保密度等方面存在不可控因素，看得見的用人成本的降低還是看不見的用工質量潛在風險，是企業成本的博弈。另外，面對外包員工及兼職員工，企業是否有相應的激勵機制;企業文化建設是否需要靈活用工員工相符的價值觀;是否能夠為靈活用工員工帶來歸屬感與企業認同感，也是一大難題。

三是“靈活用工”也衍生了一些亂象，加劇企業用工風險，亟待規范。比如有不少企業打著這樣的幌子開展虛增發票、規避稅收（偷稅漏稅）、拖欠薪資等非法、違法業務。2020年多家靈活用工平臺的委托代征資質被終止、多個省份稅局均暫停發放委托代征資質。再加上，八部門此次聯合印發指導意見的動作來看，今年甚至接下來的一兩年內，政策監管的力度會越來越大。

毋庸置疑的是，非標準勞動關系在長年累月中已經成為企業用工制度中非常重要的一環。我國“靈活用工”的需求現階段聚焦在以互聯網為代表的行業中，并且互聯網、制造業、零售業居于前三。這也是當下的現狀和特點之一。比如在華為、騰訊、阿里、百度等知名的超大型企業中，外包、勞務派遣在其人力資源管理制度中占據很大部分比例。

非勞動關系的“靈活用工”與非標準勞動關系的“靈活用工”最大的區別在于，勞動法的約束力度。而從當前的發展態勢來看，伴隨“靈活用工”的大熱，政府也及時出手，從靈活用工平臺規范、靈活就業者稅收及權益保障、用工單位權責界定等種種方面加以指導，未來“靈活用工”的界限和法律權限、義務將更加分明，或許能夠重塑企業、人力資源服務商、從業者三方的關系。

2012年，愛爾蘭管理作家查爾斯·漢迪Charles?Handy在其出版的《非理性時代》一書中提出“三葉草組織形態”，即以管理者和專業員工為核心，以外部合同人員（外包）和兼職人員為補充的一種組織形式。并且，他認為，三分之一的員工是核心員工，會陪伴公司一起成長，三分之二的員工以外包、顧問、自由職業者的形式存在，未來這樣的公司才是一個健康的公司。

“三葉草”組織形態是否就是健康企業未來的選擇呢？這還需要繼續跟蹤觀察。但是，目前，“靈活用工”不應當成為企業擺脫人力成本、尤其是逃避賦稅義務的擋箭牌。運用更為靈活的勞動力關系管理方式，優化企業組織形態，提升企業人力資源管理和運行的效率，發揮員工的更大優勢，創造更大更多的價值，才是企業的核心命題。

① 2020年12月18日，該報告由中國人民大學勞動人事學院、人瑞人才科技集團有限公司與社會科學文獻出版社在北京共同發布。

附文：

案例

2020年11月11日，煙臺市公安局在公安部經偵局數據導偵（煙臺）戰略中心，對一起虛開增值稅專用發票案進行全國集中收網。該案系“營改增”稅制改革后，全國首例利用互聯網共享經濟服務平臺虛開發票案件，涉嫌虛開增值稅專用發票金額高達13億余元。涉案的共享經濟服務平臺系北京布角科技有限公司，擁有多個城市地區的稅務委托代征資格。委托代征又稱“代征代繳”，指稅務機關對稅源零星分散、難以派出專人管理的地區，委托當地鄉、村政府、村民組織或其他單位、個人，依法代征稅款并定期向稅務機關報繳的一種稅收征收方法。由此，它拉開我國規范靈活用工尤其是利用互聯網共享經濟服務平臺委托代征業務規范的序幕。