國際私法中法律規避問題的法理思辨

摘要：法律規避問題在國際私法領域占有重要地位，但在法律規避的構成要件、效力和與其他制度的區別上，國際私法學界一直爭論不休，各國的法律在此問題上規定也不盡相同，這導致在實踐中的同一案件的判決結果不同的混亂現象。本文從法律規避的源頭出發，簡要論述了學界關于法律規避構成要件的不同主張以及法律規避的效力問題，分析了我國目前國際私法上關于法律規避的立法和司法狀況，并對我國在立法和司法方面如何正確對待法律規避問題提出了相應的建議。

關鍵詞：國際私法;法律規避;構成要件;效力

自1878年法國最高法院對鮑富萊蒙訴比貝斯哥案作出判決以來，隨著國際私法學界對法律規避問題的深入研究，理論界和實務界對法律規避的對象、構成要件、法律規避制度與公共秩序保留制度的關系甚至此項制度是否應該存在的爭論也越來越激烈。為保證國際民商事交往的順利發展，完善我國國際私法法律體系，分析各國對此問題的理論觀點和司法實踐中的具體操作，根據我國具體國情借鑒世界各國針對此問題的有利經驗顯得尤為重要。

一、思辨，從法律規避的概念開始

國際私法上的法律規避制度一般被認為始于1878年法國最高法院對鮑富萊蒙訴比貝斯哥案（BauffremontVS.Bibesco），該案基本案情如下：該案原告為法國的鮑富萊蒙王子，其配偶鮑富萊蒙王妃原為比利時人，因與鮑富萊蒙王子結婚而取得法國國籍，鮑富萊蒙王妃為達到與一位羅馬尼亞王子結婚的目的而打算與鮑富萊蒙王子離婚。但當時的法國法律禁止離婚，只允許“別局”，而德國法律則允許離婚。于是王妃首先于1874年在法國取得了“別居”的判決，而后只身移居德國并取得德國國籍，隨即在德國獲得離婚判決，之后在柏林與羅馬尼亞的比貝斯哥王子結婚，婚后她又以德國公民的身份回到法國。鮑富萊蒙王子在法國法院提起訴訟，要求法院宣告她在德國的入籍、離婚以及再婚無效。依據當時法國沖突規范的規定，離婚應適用當事人的本國法，這時該王妃已經取得德國國籍，即該案應依據德國法律來判斷王妃在德國與鮑富萊蒙的離婚是否有效。但法國最高法院認為王妃取得德國國籍的行為顯然是為了逃避法國禁止離婚的法律規定，主觀上具有欺詐的惡意，性質上屬于逃法行為。最終法國最高法院判決王妃在德國的離婚和再婚都屬無效。法國法院根據這一判例確立了一項原則，即在國際私法上，用規避法國法的方法而完成的行為是無效的。[1]此案被認為是最早確立法律規避的典型案例，自此案作出判決以來，法律規避問題便引起了國際私法學界的廣泛關注和較為深入的研究。

通說認為，法律規避（evasion of law），又稱法律欺詐，是指涉外民商事法律關系的當事人為了實現利己的目的，故意制造（改變）某種連接點，以避開本應適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。[2]各國法律由于歷史、政治、經濟、國情等原因對同一法律事實的規定不盡相同。出于本能，人民趨利避害，選擇對自身最有利的法律也無可厚非。這就導致了現如今，法律規避現象在世界各國屢見不鮮。

二、法律規避基本問題的厘清

（一）法律規避的構成要件分析

法律規避的構成要件問題是甄別哪些行為是法律規避的基礎，因此確定一個合理明確的構成要件標準是十分必要的。基于對鮑富萊蒙訴比貝斯哥案的分析，人們對法律規避行為的構成要件進行了不同的歸納，對于法律規避行為的構成要件主要有以下三種主張。

1.“四要素說”。該學說被大多數學者所認同，為學界通說：（1） 從主觀上講，當事人規避某種法律是出于故意。（2） 從規避的對象上講，當事人規避的是本應適用的強行法。若規避的是任意性法律規范，則不構成法律規避（3） 從行為方式上講，當事人采用的規避手段是變更或制造某種連結點 （4） 從客觀結果上講，當事人規避法律的目的已經達到，為既遂。[3]

2.“三要件說”。該學說認為構成法律規避應具備的要件包括：（1）必須有行為人逃避某種法律的故意;（2）被逃避的法律必須是依沖突規則本可適用的法律，但系行為人通過虛構或新設一個連結點的手段而達到的;（3）被規避的法律屬于強行的范疇。”[4]與四要素說相比，三要素說省去了上述第四個要素，不強調行為的客觀結果，不要求行為具有既遂性質。[5]

3.“六要件說”。該學說認為法律規避必須具備六個要件：（1）法律規避必須有當事人逃避某種法律的行為;（2）當事人主觀上有逃避某種法律規定的動機;（3）被規避的法律必須是依法院地國沖突規范本應適用的實體法，并且必須是這個法律中的強制性規范;（4）法律規避必須是通過改變構成沖突規范連結點的具體事實來實現的;（5）法律規避必須是既遂的;（6）受訴國必須是其法律被規避的國家。六要素說中，主要是對上述各要素進行了不同的組合，實質上只增加了一個要件，即“受訴國必須是其法律被規避的國家”，也就是說，法院只有在當事人規避法院地法時，才援引法律規避制度。[6]

相較而言，筆者更傾向于大多數學者所認同的四要素說，即肯定被規避法律必須為既遂狀態，以及無需把受訴國限定在其法律被規避的國家中。主要理由如下：首先法律規避應是一種可以明確辨明的結果，從客觀結果上來講，當事人已經因該規避行為達到了對自己適用有利的法律的目的，而不應該只是一種主觀目的，若把法律規避的未遂狀態也囊括其中，那么如何判斷某種行為是否為法律規避行為則極為困難，而且未遂狀態的法律規避也不具有危害性，故把法律規避行為限定為既遂狀態是十分必要的。其次，上述六要件說的第六項“受訴國必須是其法律被規避的國家”，這種構成要件的界定排除了規避外國法的情形，但是在司法實踐中規避外國法卻是極為常見的一種情形，筆者認為規避外國法是法律規避問題的重要組成部分，也是我們需要探討的，故應當排除“受訴國必須是其法律被規避的國家”這一要件。綜上所述，筆者認為采四要素的構成要件更為科學合理，所以下文對法律規避相關問題的討論也將按照四要素學說進行。

（二）法律規避行為的效力

一般我們認為，法律規避的對象既包括內國法也包括外國法。不包括沖突規范，而只包括實體法。

1.規避內國法的效力分析

第一、認為規避內國法無效。在理論和司法實踐中，各國對于規避內國法無效的原因方面也持有不同主張，主要分為兩派。一派認為，各國是為了維護本國公共秩序的穩定，保證本國法律的權威，普遍把規避本國法這種與內國公共秩序相抵觸的行為視為違法行為，故認為這種規避不發生法律效力。另一派主張禁止規避內國法是由于法律規避是一種欺詐行為，而基于“欺詐使一切歸于無效” （fraus omnia corrumpit）的原則，這種欺詐行為不能產生任何法律后果，而只能適用本應適用的法律。

第二、認為規避內國法有效。這種主張主要存在于英美法系國家，一些英美法系的學者認為，既然沖突規范給予當事人選擇法律的可能，則當事人為了達到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時，就不應歸咎于當事人;如果要防止沖突規范被人利用，就應該由立法者在沖突規范中有所規定。[7]以英國為例，19世紀中葉英格蘭的未婚男女為了規避當時英格蘭婚姻法中要求16至21歲的年輕人結婚需征得父母同意的規定，曾經常私奔到蘇格蘭締結婚姻，英格蘭后來將成年年齡降低到18歲，此類法律規避行為便逐漸銷聲匿跡。此類英國的實踐表明，立法者及時修訂不合時宜的規定或填補法律漏洞，方為應對法律規避行為的治本良策。綜上所述，此主張認為當事人規避內國法是一種選法行為，是意思自治原則的體現，可以產生規避本應適用的本國法的法律效力。

2.規避外國法的效力考量

現如今，幾乎所有國家都規定當事人規避內國法律無效。而對規避外國法律的行為，各國在理論和實踐中對這一問題存在著嚴重的分歧。多數國家并未對此種情況在立法上予以明確規定。

第一、認為規避外國法無效。若規避內國法無效的原因是由于欺詐，那么基于“欺詐使一切歸于無效”的原則，法律規避行為具有實質上的違法性，且根據國際私法上的平等原則，內國法與外國法地位相同，那規避外國法也當然無效。正如法國學者巴迪福爾所指出：“合法的目的不能使非法的行為合法，目的不能為手段辯護。但是，非法的目的卻使本質上合法的行為無效。”[8]阿根廷民法典第1207、1208條規定：“在國外締結的以規避阿根廷的法律為目的的契約是無效的，雖然該契約依締約地法是有效的。”“在阿根廷締結的以規避外國法為目的的契約是無效的。”該條文肯定了規避內外國法均無效。

第二、認為規避外國法有效。此種觀點認為法律規避是當事人意思自治的一種表現，應當認定為合法有效。以國際私法之父薩維尼（Savigny）為代表，不認為法律規避行為是一種無效的法律行為，而將其視為是一種選法行為，他們認為沖突規范的性質決定了其允許當事人改變連接點，人們有權選擇對自己最為有利的法律。由于法律的設立有可能跟不上時代發展的腳步，不可避免的具有局限性，一概否定規避外國法的效力會助長法律固有的缺陷。其與意思自治原則相違背，不利于各國法律的交流和當事人權利的實現。反之，承認規避外國法律的效力，能夠促進立法者及時更新陳舊的法律，借鑒他國法律的精華部分，優化世界各國法律系統，從而有助于促進國際經濟和社會的發展。

第三、原則上規避外國法律無效，但規避的外國法與本國公共秩序相抵觸時有效。這種主張的理論基礎不應為規避內國法無效的出發點是欺詐，而應是內國公共秩序。因為依據欺詐使一切歸于無效的原則，無論規避內外國法律都應無效，與此學說矛盾。反之，若為維護內國公共秩序，規定規避內國法律無效，而規避與內國公共秩序相抵觸的法律有效則有理可依。但這種學說難以付諸實踐，原因在于，各國因政治、經濟、國情、宗教等原因對同一法律事實的規定有很大差別，法官對待每一條被規避的法律時都要考察該強行法的內容及其適用結果，判斷與本國公共秩序是否相符沒有一個確定的標準且極大的增加了法官的工作量。除此之外，這種帶有評判意義的審查有違國家主權原則。

世界各國大多贊同規避內國法無效的規定，根據國際私法上平等互利原則，和古老的“欺詐使一切歸于無效”的原則，規避外國法也應無效。故筆者認為規避內外國法均無效的規定更為合理。

（三）法律規避與公共秩序保留制度的關系

討論分析公共秩序保留制度是論述法律規避制度根本無法回避的一個話題，厘清二者之間的關系問題對更好地研習法律規避制度而言更是有著舉足輕重的作用。公共秩序保留制度與法律規避制度均旨在捍衛本國法律的權威，維護本國公共秩序的穩定。所謂公共秩序保留，是指一國法院依其沖突規范本應適用外國法作為準據法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸，為維護本國法律的穩定和社會公共利益而排除外國法適用的一種保留制度。是國家基于主權平等這一國際交往的最高原則，在通過沖突規范調整涉外民商事法律關系過程中以維護統治階級利益的重要工具。[9]

這兩種制度究竟是相互獨立還是有包含關系，國際私法學界一直看法不同，且爭論不休，目前學界主要有兩種代表性觀點。其中一種是以巴蒂福爾、克格爾等學者為代表，他們認為法律規避制度是一個獨立問題，不同于其它制度。目前就學界的主流觀點來看，法律規避一般被視為一個獨立的問題。最主要的原因在于法律規避與公共秩序保留的性質不同，兩者雖然在適用結果上都會導致準據法的排除適用，但法律規避是基于當事人改變連接點的故意行為所引起的，性質是“個人行為”，司法實踐中，一般對規避法律的行為有可能給予制裁，這意味著當事人可能會因此承擔法律上的責任。而公共秩序保留的實施屬于國家機關的司法行為，無任何制裁可言，當事人無須承擔責任。且公共秩序保留保護的只是內國法，法律規避既可以保護本國法，也可以保護外國法。根據此學說的觀點得出結論，法律規避制度與公共秩序保留制度在性質、保護對象和當事人承擔責任上都有所不同，故應把法律規避制度視為一個獨立的問題。而持另外一種觀點的學者則以梅爾希奧、巴丹等為代表，他們認為法律規避屬于公共秩序問題，是公共秩序的一部分，法律規避問題與公共秩序問題保留實質上是一個問題，對法律規避行為效力上的否定在本質上就是公共秩序保留。因為它們都是為了維護本國沖突法的良好運轉，都會導致相應外國法的排除適用。而對于前述法律規避是個人行為，公共秩序保留是國家行為的觀點，提出了相反論證，他們認為法律規避行為與法律規避制度是兩個概念，國家對于法律規避行為這樣的個人行為予以禁止則為法律規避制度，由此可知，法律規避制度與公共秩序保留制度性質相同，都為國家行為。有的學者曾提出這樣一種觀點：“法律規避是公共秩序的特殊情形，其特殊性在于外國法的適用可能導致的‘社會混亂’是由當事人通過欺詐行為引起的。”[10]

筆者更為贊同法律規避問題是一個獨立的問題，與公共秩序保留制度相互獨立的觀點。雖然二者目的都是為了維護本國公共秩序和諧穩定，但二者適用條件不同，性質也不盡相同。前述有些學者認為國家對于法律規避行為予以禁止為法律規避制度，因為其由國家禁止，故性質為國家行為，按照此種推論，世間一切被國家禁止的行為，其性質都為制度，這種說法未免過于牽強。所以應把法律規避行為定性為個人行為不同于公共秩序保留為國家行為更為合理。

三、我國立法和司法實踐中的法律規避及完善建議

在立法上，我國對于法律規避的認定并未作出明確規定，在司法實踐中，法官審理有關法律規避案件時的自由裁量權就會過大，就可能會出現同一案情，不同審判結果的情況。2012年12月 28日公布的《最高人民法院關于適用〈涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第 11 條規定：“一方當事人故意制造涉外民事關系的連結點，規避中華人民共和國法律、行政法規的強制性規定的，人民法院應認定為不發生適用外國法律的效力。”由此可以看出，根據該條文，法律規避制度的構成涵蓋六個方面：（1）法律規避的主體為一方當事人。法律規避一般是一方當事人的行為才能構成，雙方當事人的共同故意不構成規避。（2）法律規避的主觀要素為故意。（3）法律規避的方式為制造連結點。（4）法律規避的對象為我國法律、行政法規的強制性規定，不包括部門規章和地方性法律中的規定。（5）法律規避的后果為法院不適用外國法。（6）法律規避制度的目的是維護我國的社會公共秩序。另外指出，此條文中的“制造涉外民事關系的連結點”是錯誤表述，因為連接點只能改變，不能制造。當事人能夠制造的只是連接點所對應的事實。最高人民法院《關于貫徹中華人民共和國民法通則》若干問題的意見試行》第194條規定：“當事人規避我國強制性或者禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法的效力。”此條表明，我國與大多數國家相同，立法中明文規定規避內國法無效，回避了對于規避外國法的行為的效力。目前我國現行立法還沒有將法律規避問題作為一項法律制度確定下來。但為了保障國際民商事交流順利發展，保護當事人的正當權益，有必要正視法律規避問題，對這一問題加以清晰、明確、全面的規定。

（一）對我國立法方面的建議

首先，明確法律規避制度為一項獨立的法律制度，與公共秩序保留制度相互獨立。具體原因如下：第一，公共秩序保留制度的適用條件較為嚴格，在國際上適用公共秩序保留制度的條件一般是“明顯違反本國公共秩序”，可以看出，公共秩序保留制度是維護本國主權利益的強大武器，但出于保證國際民商事正常交流的需要其也應該是最后的屏障。在國際社會交往中，對各國公共秩序保留制度的實施加以嚴格限制已成為國際社會的普遍要求。為順應國際社會要求，公共秩序保留制度不能濫用，而國際私法上的禁止法律規避的制度與公共秩序保留制度相比可以在更為廣闊的范圍內調整當事人的行為，另一方面，當法律規避制度實在不能外國法的適用時，最后還可利用公共秩序保留制度這一兜底條款加以解決。

第二，法律規避問題在國際民商事領域具有普遍性。隨著現代國際民商事交往的日益增多，法律規避不僅發生在親屬法、婚煙法、契約法方面，而且已經滲透到國際民商法的其他各個領域。例如，一些貪官故意將妻兒移居海外，然后按照當地的法律與妻子離婚，以達到轉移非法所得財產的目的;以及一些國內公司惡意將非法所得轉移至專門設立在海外的分支機構，企圖依當地法律合法取得這些財產的洗錢行為;基于此問題的普遍性，我國不應該只將法律規避問題的規定限于某種或某些民商事法律關系中，更不應只規定于家事法，而應將其視為法律適用的一般制度。

其次，明確法律規避無效的根本原因為“故意”。在法律規避的構成要件中，最重要的一環是當事人主觀上具有規避本應適用的準據法的故意。為保障法律的權威，保證公共秩序的穩定，規避法律的行為應無效。

再次，在立法上明晰規避外國法的效力。由于我國立法還沒有明確規定規避外國法的效力如何，司法實踐中法官審理該類案件的自由裁量權過大。法官完全按照習慣以及實踐經驗做出判決，會導致同一案件在不同地方的審判結果不同，難以保證法律標準的一致性。為適應經濟與法律全球化，明晰規避外國法的效力以保證法律的權威、公正十分必要。筆者認為，規避外國法的法律適用結果應為無效。具體原因如下：第一，國家主權原則為國際私法的基本原則，內國法與外國法理應具有同等的法律地位。既然我國明確規定規避內國法無效，那么規定規避外國法有效，或具體問題具體分析，則與國際私法精神嚴重不符，更會對民商事交產生不利影響。第二，如前所述，法律規避行為無效的根本原因在于“故意”，基于古老的“故意使一切歸于無效”原則，故意規避內外國法都具有欺詐的性質，那么規避內外國法都應一概無效。第三，禁止規避外國法，符合國際發展潮流和趨勢。隨著時代的發展和進步，國際上越來越多的國家開始對規避外國法的行為重視起來。司法實踐中，對規避外國法行為予以制裁的案件結果屢見不鮮。如法律規避的發源地法國，其最早對此問題的態度為允許當事人規避外國法，現今已有了禁止當事人規避外國法的判例。

最后，我國法律除了表明當事人規避內國法的行為不發生適用外國法的效果之外，并未對當事人規避外國法的行為提出制裁。當事人改變連接點所對應的法律事實，其主觀上的惡意和維護法律尊嚴的需要決定了這種行為應該受到法律制裁。

（二）對我國司法實踐方面的建議

第一，提高法官對法律規避的理解認識，正確引用法律規避理論。我國法官對待法律規避普遍存在認識不清的問題。例如，香港中成財務有限公司與香港鴻潤（集團）有限公司、廣東省江門市財政局借款合同糾紛一案：1995年，香港中成財務有限公司與香港鴻潤（集團）有限公司簽訂了《貸款協議書》，且中成公司接受鴻潤集團推薦廣東省江門市財政局為其做擔保人。后因鴻潤集團未能按期償還借款，江門市財政局也被中成公司要求承擔連帶清償責任。該案二審時，廣東省高級人民法院認為，江門市財政局在《不可撤消擔保書》中約定“本擔保書適用香港法律”，明顯是規避內地禁止性法律、法規的規定，根據最高人民法院《關于貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194條的規定，應確認為無效。本案擔保法律關系應適用內地法律來處理。[11]在該案中“本擔保書適用香港法律”是當事人在合同中明確約定排除一項內國的禁止性規定，是雙方當事人的合意。而不是當事人通過故意改變連結點以規避內國準據法，不存在主觀上的惡意。所以該案完全不符合用國際私法上法律規避的理論來解釋的條件。此案說明我國法院應進一步提高對法律規避概念、構成的理解，以便增強解決法律規避問題的能力。

第二，要求法官在認定法律規避行為時謹慎履行職責。主要有兩方面要求：首先，對于法律規避構成要件中“故意”的認定及其相關問題。筆者認為在前述法律規避構成要件之中，無論在哪種觀點里，其核心要件都在于當事人規避法律的主觀因素為故意，這一構成要件是法律規避的根本，也被眾多學者視為判斷一行為是否為法律規避的首要標志。但法律規避的意圖是心理因素，極難判定。司法實踐中，各國法官一般采用推定的判斷方法，根據當事人的行為，依據一般人的心理活動推定其是否有欺詐的故意，但這種推定方法無疑會可能產生錯誤的判定結果，不能準確得出當事人是否是故意規避法律的結論。規避意圖極難認定再加上涉外交往的復雜性要求法官在適用法律規避制度時應高度謹慎。其次，將法律規避制度與公共秩序保留制度相配合。為促進國際交流和順應全球化發展趨勢，當今國際社會普遍對公共秩序保留制度的適用加以嚴格限制。我國應順應這一發展浪潮，將法律規避制度與公共秩序保留制度有機的結合起來，配合使用。例如，當不能使用法律規避制度達到禁止規避外國法的效果時，如果被規避的外國法的適用會產生違反我國公共秩序的結果，則我國法院可根據公共秩序保留制度予以排除適用。最后，法官在援用法律規避理論時，應當詳細闡明適用的理由。同時也應警惕在司法實踐中法官可能因認定標準的模糊而濫用自由裁量權的隱患。

結語

古往今來，法律規避作為一個社會現象客觀地在世界各國存在著。國際私法理論界對該問題的構成要件、效力等方面都有很大爭議。在長期的司法實踐中，世界各國的做法也有較大差異。我國當前正處于社會主義建設和法制建設的關鍵時期，法律規避問題的妥善解決對我國“法治國家”的建立具有重要的意義。本文在列舉國際上關于法律規避的構成要件，效力的不同觀點后，針對我國法律規避方面立法和司法實踐中的問題提出了一定的解決方案，筆者認為應將法律規避問題作為一項獨立的法律制度確立下來，理性的加以運用。在維護本國法的權威和社會利益的前提下，要更好地為國際民商事貿易服務。提高法官的整體素質，避免刻板、混亂地運用法律規避制度。法律規避制度的確立以及合理運用需要與時俱進，需要國家立法、司法部門的努力和配合。只有這樣才能公正合理地解決國際私法上的法律規避問題，促進我國涉外民商事關系的順利發展。

參考文獻：

[1]參見黃進：《國際私法上的法律規避》，載《百科知識》1995 年第10期。

[2]參見劉仁山主編：《國際私法》，中國法制出版社2014年版，第131頁。

[3]參見黃進：《國際私法上的法律規避》，載《百科知識》1995 年第10期。

[4]李雙元：《國際私法》（沖突法篇），武漢大學出版社2001年版，第289頁。

[5]參見李雙元、金彭年、張茂、歐福勇：《中國國際私法通論》，法律出版社2003年版，第189頁。

[6]參見余先予主編：《國（區）際民商事法律適用法》，人民日報出版社1995年版，第95-96頁。

[7]參見黃進：《國際私法上的法律規避》，載《百科知識》，1995年第3期。

[8]亨利·巴迪福爾、保羅·拉加德著：《國際私法總論》，陳洪武等譯，中國對外翻譯出版公司1989年版，第576頁。

[9]參見劉仁山主編：《國際私法》，中國法制出版社2014年版，第140頁。

[10]參見黃進、郭華成：《澳門國際私法中的法律欺許》，載《法學研究》，1997年第2期。

[11]廣東省高級人民法院：《涉外商事案例精選精析》，法律出版社2004年版，第204頁。

作者簡介：王然，女，內蒙古通遼人，廣州工程技術職業學院教師，研究方向：思想政治教育、國際法學。