投標中如何判定實質性要求和條件并作出響應

劉英雷 武永清 吳燕 李茜 紀媛媛

摘要：投標人是否對招標文件中的實質性要求和條件進行響應是決定投標是否有效的關鍵因素之一。在招投標實踐中，如何判定哪些內容為實質性要求和條件，進而進行實質性響應是投標人必須要掌握的技能之一。本文試圖結合實踐經驗，分享一些心得和體會。

關鍵詞：判定實質性要求和條件響應

一、對實質性要求和條件先行法規梳理

我國現行法律.法規對實質性要求和條件的規定，是我們判定其范圍的基礎和依據。因此，有必要對這些法律.法規進行梳理和歸納。

《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招投標法》）第十九條規定∶"招標人應當根據招標項目的特點和需要編制招標文件。招標文件應當包括招標項目的技術要求.對投標人資格審查的標準.投標報價要求和評標標準等所有實質性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款"。第二十七條規定，"投標人應當按照招標文件的要求編制投標文件。投標文件應當對招標文件提出的實質性要求和條件作出響應"。

2021年正式生效實施的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第六百四十四條規定∶"招標投標買賣的當事人的權利和義務以及招標投標程序等，依照有關法律.行政法規的規定"。第七百九十條規定∶"建設工程的招標投標活動，應當依照有關法律的規定公開.公平.公正進行。"

《評標委員會和評標辦法暫行規定》第二十三條規定∶"評標委員會應當審查每一投標文件是否對招標文件提出的所有實質性要求和條件作出響應。未能在實質上響應的投標，應當予以否決"。

《標準施工招標文件》第3.7條規定∶"投標文件應當對招標文件有關工期.投標有效期.質量要求.技術標準和要求.招標范圍等實質性內容作出響應"。

通過對我國現行法律.法規以及相關主管部門發布的指導文件來看，哪些內容屬于招標文件中的"實質性要求和條件"并沒有明確的規定，或者說現行相關規定規范的都比較模糊。這一方面為招標人在招標實踐中提供了很大的操作空間，容易使得招標人惡意或者錯誤利用實質性要求和條件排除部分投標人，另一方面這也容易讓投標人產生模糊，對招標文件中哪些應該是實質性要求和條件無法作出判斷，更不要提作出響應了。

二、實質性要求和條件的范圍分析

《招標投標法》以及《中國人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱《招投標法實施條例》）作為規范招投標行為的特別法律.法規，是我們研究招投標中實質性要求和條件的最根本的法律淵源。

1. 《招標投標法》第十九條規定，招標文件應當包括招標項目的技術要求.對投標人資格審查的標準.投標報價要求和評標標準等所有實質性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款。

《招標投標法實施條例》第五十一條規定∶有下列情形之一的，評標委員會應當否決其投標∶

（一）投標文件未經投標單位蓋章和單位負責人簽字：（二）投標聯合體沒有提交共同投標協議：（三）投標人不符合國家或者招標文件規定的資格條件：

（四）同一投標人提交兩個以上不同的投標文件或者投標報價，但招標文件要求提交備選投標的除外：

（五）投標報價低于成本或者高于招標文件設定的最高投標限價：（六）投標文件沒有對招標文件的實質性要求和條件作出響應：（七）投標人有串通投標.弄虛作假.行賄等違法行為。

通過對以上兩個法條條文的對比，我們不難發現資格條件.投標報價

要求和評標標準都不應當列人實質性要求和條件的范圍內。主要理由為∶其一.如果資格條件.投標報價要求和評標標準也屬于實質性要求和

條件的范圍的話，這樣《招標投標法實施條例》第五十一條規定的就有些重復了。很明顯，立法者并沒有把資格條件列人實質性要求和條件的范圍。

其二.《招標投標法實施條例》是在《招標投標法》頒布之后，為了便于招投標實踐而制定并出臺的，就其目的來講是對《招標投標法》的進一步明確和細化。根據"新法優于舊法"的效力原則，《招標投標法實施條例》有關實質性要求和條件的規定更加具有說服力。

2. 招投標行為從本質上來講就是市場主體的一種交易模型。無論是服務采購還是貨物.工程采購，招標人都是希望"買"來物美價廉的"商品"。根據《民法典》第四百八十八條之規定∶承諾的內容應當與要約的內容一致。有關合同標的.數量.質量.價款或者報酬.履行期限.履行地點和方式.違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。這也就是說雙方一旦對實質性要求和條件達成合意后就不能再隨意進行變更，一旦變更就偏離了實質性的要求和條件。

因此，筆者認為招標文件中有關標的.數量.質量.價款或者報酬.履行期限.履行地點和方式.違約責任和解決爭議方法等內容才是招投標法中的實質性要求和條件。

三、投標中如何去對實質性要求和條件作出響應

1. 筆者認為在投標實踐中如何去對招標人提出的實質性要求和條件作出響應，避免因響應不足而被廢標。我們應當圍繞招標人的采購目的去開展投標文件的準備工作。招標人的采購目的更多地是體現在技術要求上，尤其是技術要求中的星號要求，這是必須要滿足的，否則很難逃脫被廢標的命運。這也就提醒我們，在投標中首先要對招標文件進行認真閱讀和理解，有必要的話，要把星號條件單獨羅列出來，以免由于投標文件的龐雜而疏忽了對星號條款的響應。

2. 除了星號條件外，我們需要對招標人有關"標的.數量.質量.價款或者報酬.履行期限.履行地點和方式.違約責任和解決爭議方法等"描述條款進行認真分析，明確招標文件對這些條件是否允許投標人提出偏離，以及對提出偏離項數量的限制。如果招標文件中明確列明對上述要求不允許進行任何偏離，則也就意味著投標人只能全部滿足招標人的條件和要求：如果允許進行便宜，但對偏離項數有要求，這就需要投標人做好在允許數量的前期下對哪些項提出偏離的策略和分析。

3. 對于有些招標人放大利用"實質性要求和條件"的范圍，任性把無關緊要的條件也列人"實質性要求和條件"的范圍，筆者認為在投標準備期間可以向招標人發出澄清異議或者向政府招投標管理部門提出監督申請，去督促招標人改正自身的不當行為。

結束語

在招投標實踐中，招標人要根據招標的目的，合理地限制實質性要求和條件的范圍。對于投標人而言，要認真閱讀理解招標文件的內容，尤其是有關實質性要求和條件的條款并根據招標文件的要求采用不同的應對措施。只有招標人和投標人更加合法.合理地發揮實質性要求和條件的真正作用，才有利于實現招投標的目的，最終實現雙贏。