第一,關于未成年人的年齡設置有待商榷。負有特殊照護職責人員性侵罪是比照德日同類罪名設立的,但應該考慮的是,這一年齡上限的設置是否略顯機械,難以實現對已滿十六周歲、未滿十八周歲未成年人的充分保護。而《德國刑法典》在第174條還專門規定:若負有照護職責或工作中有從屬關系的人,濫用教養、教育、照顧等關系,與十八周歲以下未成年人發生性關系的,也能夠成立本罪。日本《刑法》第179條規定的也是“未滿十八周歲者”。考慮到我國此類情形較為常見,應當將十六周歲上調至十八周歲,為針對未成年人的“性剝削”提供更為周全的保護。
第二,關于罪名設置的性別不平等。在平權呼聲愈漲的當下,仍將性侵犯罪的對象界定為女性未成年人是非常令人費解的,前述德日刑法中,均將對象規定為“被監護人”,并未限定性別。
第三,關于負有照護職責人員的范圍界定不宜過于寬泛,如大型教育機構、醫療機構其管理者一職僅具有一定的管理義務,對此類情況適用此罪可能導致懲罰范圍過大,故還是應該秉持限制解釋的立場。德日通說一般將之限制為“在經濟上、精神上持續的存在依存與被依存或者保護與被保護關系,從而可以一般性、持續性地對被監護人的意思決定施加影響”的人員。
本罪的犯罪成立條件并未在手段行為上附加要求,從而可以避免公訴機關對犯罪手段的證明困境,這有助于填補處罰漏洞;而之所以說是“部分地”,是因為這一新罪的成立在行為對象(“已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性”)和行為主體(“特殊職責人員”)上都有明確限制。對于本罪的適用解釋,不應該機械地按照法條的字面含義進行文義解釋,而應該結合本罪保護法益的內容,采取盡可能克制和限縮的態度。
首先,本罪出臺并未經過全面深入的立法調研,而是一定程度上受輿情和媒體影響的產物,其立法科學性不無疑問。其次,在已經有針對幼女性權利進行特殊保護的規定之下,本罪的出臺容易被質疑為“混淆法律與道德的界限”“通過刑法確定某種禁忌”,其法益侵害的內容未必明確而是需要仔細挖掘。第三,本罪如果不當適用,蘊含著侵犯低齡未成年女性本身權利以及將行為人不當入罪的較大風險。最后,立法本身對本罪成立條件和刑罰配置表現得較為謹慎。