妥善應對美國傳票威脅

文/劉相文 王德昌 王濤 蔣孟菲 編輯/吳夢晗

近年來，我國一些企業遭遇到了美國行政部門或司法機關的調查或起訴。其中，傳票（subpoena）往往成為美國政府獲取信息和證據、推進行政調查或司法程序的“開路先鋒”。如2021年3月17日，美國商務部向我國多家通信公司發出傳票，要求提交信息和材料，以確定這些公司是否對美國公司、員工和國家安全構成威脅。由于提交證據有可能自證其罪，且可能違反國內法的相關規定；而拒絕執行傳票又可能會面臨美國的高額罰款，從而往往使收到美國傳票的中國企業陷于進退維谷的境地。美國傳票是什么？中國企業執行美國傳票需要考慮哪些因素？如何穩妥地解除美國傳票的威脅？本文擬以中國企業常遇的行政傳票（administrative subpoena）和大陪審團傳票（grand jury subpoena）為例，結合實務經驗，圍繞上述問題進行分析，助力中國企業破解美國傳票的困局。

美國傳票的類別

作為美國行政機關和檢方常用的調查取證工具，各類傳票大同小異，一般主要包括以下要素：傳票的簽發主體、傳票的接收對象、傳喚作證的證人身份、證人作證的時間地點、證據材料的提交范圍、證據材料的提交時間/地點和對象、不同介質證據的提交要求等。在類別上，美國傳票通常可按照要求事項和發出機構加以區分。

從要求事項上分類

從要求事項上，傳票可分為作證傳票和提交書面文件傳票。作證傳票（subpoena ad testificandum）要求實體或者個人在行政機關或者大陪審團面前提供證人證言；而提交書面文件的傳票（subpoena duces tecum）則要求傳票接收對象向美國檢方或者行政機關提交文件、記錄或者其他有形證據材料。

從發出機構分類

從發出機構看，傳票又可分為行政傳票和大陪審團傳票。

行政傳票是由美國財政部、商務部、環保署等行政機關發出的傳票。例如，美國《愛國者法案》規定，美國財政部長或者司法部長有權向任何在美國有代理賬戶的外國銀行簽發傳票，并要求提供與該代理賬戶相關的記錄，包括保存在美國以外的與存入該外國銀行的資金相關記錄。此外，美國商務部也曾經在出口管制領域向中國企業簽發過行政傳票，要求提供相關證據和信息。需要注意的是，行政傳票獲得的證據如果指向犯罪行為，那么將存在美國行政機關將相關證據轉交美國檢方用于刑事指控的客觀風險。

大陪審團傳票是由美國檢方填寫、以大陪審團名義發出的傳票。大陪審團在檢方的監督下審閱證據并聽取證言，以決定是否提起刑事指控。檢方利用大陪審團傳票搜集提起指控所需證人證言和書面證據材料。該傳票雖被冠以“大陪審團”之名，但實際上則是由美國檢方主導。大陪審團傳票的接收對象通常可分為三類：證人（witness）、主體（subject）和目標（target）。根據美國檢方的認定，“證人”掌握有比較重要的案件證據和信息，但尚無犯罪行為；“目標”則是有大量證據表明其進行了犯罪行為，檢方準備對其提起刑事指控；“主體”則介于證人和目標之間，其行為可疑，存在從事非法活動的一定風險，在檢方的調查范圍之內。值得注意的是，檢方只是基于其暫時掌握的信息和證據，將特定主體歸類為證人、主體和目標；隨著調查的深入，檢方可能根據最新掌握的信息，調整歸類：單純的證人可能滑向主體，甚至成為目標；而目標和主體也可能被排除嫌疑，重新歸類為證人。

中國企業執行美國傳票的利弊分析

在應對美國傳票時，中國企業需要高度重視、審慎處理：既要考慮美國法，又要兼顧中國法；既要滿足時間要求，又要履行保密義務；既要考慮法律后果，又要兼顧政治、外交、輿論影響；既要忖度己之得失，又要權衡其他中國企業和國家的利益。現將中國企業執行美國傳票的利弊分析如下。

執行傳票之利

執行美國傳票，將在以下方面對企業產生有利影響。

一是減少傳票執行訟累，避免美國法院罰款和其他不利后果。中國企業收到美國傳票之后，如果拒不執行，可能面臨曠日持久的傳票執行相關的協商、談判和訴訟；一旦對簿公堂，還可能引發一系列次生影響。比如，法院公布的裁判結果可能影響企業的股價、聲譽和國際形象。對于拒不執行美國《愛國者法案》項下傳票的外國銀行，美國政府還有權關閉其在美代理賬戶。

二是贏得監管機關的良好印象，爭取更為有利的和解條件。在對某歐洲銀行經濟制裁案的調查過程中，該銀行直到調查開始近四年后才提交其分行的有效交易信息和材料，而且在調查期間繼續進行違規行為，給美國檢方留下了比較惡劣的印象。最終該銀行和美國檢方簽訂和解協議，繳納了美國歷史上最高額度的89.7億美元罰款。反之，如果企業收到傳票后積極配合，按照監管機關的要求提交證據材料，那么如果能滿足法定的責任減免情節，則日后可以獲得更加有利的和解條件。

執行傳票之弊

執行美國傳票，將在以下方面對企業構成不利影響。

一是自證其罪，暴露更多的違規行為和主體，引發更大范圍的調查與執法。美國憲法第五修正案關于不得強迫自證其罪的規定只適用于自然人，公司不享有該等權利。如果中國企業按照傳票要求向美國檢方提交證據，可能全面暴露自身的違規行為，加重自身的法律責任。同時，提交交易材料還可能牽扯出其他中國商業伙伴，從而幫助美國監管機關擴大打擊面，開展更大范圍的調查和處罰。

二是擅自直接提交證據可能違反中國法關于跨境證據提交和保密法的規定。《中華人民共和國刑事訴訟法》（2018年修正）、《中華人民共和國保守國家秘密法》（2010年修訂）和《中華人民共和國國際刑事司法協助法》《中華人民共和國網絡安全法》《銀行業金融機構反洗錢和反恐怖融資管理辦法》等境內監管規定，均禁止或者嚴格限制中國企業擅自直接向美國政府提交證據。尤其是刑事調查中的證據。相關法律、法規、部門規章和其他規范性文件多達數十種，違反相關規定可能引發民事責任、行政責任和刑事責任（詳見附表）。

我國對跨境證據提交的限制性規定（部分）

三是形成不良先例，助長美國政府對中國企業簽發傳票的積極性。中國企業直接執行傳票有可能給其他企業日后在類似情形下提出抗辯帶來更大的難度。美國行政機關、檢方和法院會根據一國企業過往在類案中的表現，來認定該國其他企業執行傳票的難度。如果部分中國企業直接執行美國傳票，那么可能給美國行政機關、檢方和法院造成中國企業直接執行美國傳票難度不大的印象，從而更加積極地向其他中國企業簽發傳票，強迫其直接向美方提交證據。

四是配合美國政府可能引起一定的輿論壓力和不良影響。中國企業配合美國執行傳票的消息容易被輿論過度解讀，帶來一定的輿論壓力和不良影響，不利于企業的長遠健康發展。

應對美國傳票威脅的建議

第一，積極和美國監管機關溝通，判斷其意圖和事態嚴重程度。如前所述，美國檢方通常根據其對傳票接收者違法性的初步判斷，將傳票接收者分為目標、主體和證人。美國檢方在簽發傳票時，可能會附加相關說明性文字，解釋發出傳票的原因。中國企業可以據此判斷自身定位，也可以直接詢問美國檢方，了解自身目前是被視為證人、主體還是目標，并據此評估事態的嚴重程度。對于行政傳票，也可采取類似的判斷方式。如果是證人，中國企業配合調查的壓力會相對較小；但如果是目標或主體，則需要企業重視和警惕：美國檢方可能已將企業視為調查目標，甚至可能提起刑事指控，企業是否配合提交證據也將變得更加復雜。

第二，保存下發證據的通知，及時收集和保存證據。收到美國傳票后，無論最終是否提交證據以及以何種形式提交證據，中國企業都有必要及時開展證據的收集和保存工作。根據美國聯邦刑法規定，偽造、篡改、毀損、隱匿相關證據，可能構成妨害司法罪。對此，建議企業向所有可能接觸、保管傳票所列文件的員工發送文件保存通知，要求停止刪除、妥善保留所有案涉文件、記錄等材料。發放證據保存通知的范圍既不能太大（易導致泄密，對企業的股價、聲譽等造成不利影響），也不能過小（通知不到位可能導致部分證據材料未能被及時妥善保存）。

第三，向美國監管機關爭取時間，開展全面的內部調查。在決定是否配合以及如何配合之前，企業應先通過內部調查全面、深入地了解相關交易的實際情況。具體而言，可由企業高層授權，由法務部門牽頭，在外部律師的協助下，收集、保存并審閱案涉書面文件，并通過現場訪談、實地考察等方式進一步了解案涉交易情況、商業模式和合規體系，必要時可延伸到商業伙伴和其他關聯第三方。根據案件的復雜程度和交易材料的多寡，完成內部調查所需的時間也不一樣。中國企業可以向美國監管機關解釋疫情影響、案件復雜等緣由，盡量為內部調查和后續應對策略的制定爭取足夠的時間。

第四，評估法律風險，制定應對策略。建議中國企業在分析內部調查收集的證據與待證事實之間的關系的基礎上，評估其是否能夠證明待證違規事實。如果現有證據確實能夠證明企業被調查行為構成違規，那么企業應當在評估自身是否能夠承受相應法律責任的基礎上，決定是否向美國監管機關提交。反之，如果現有證據表明違規事實不存在，那么企業則可以考慮在滿足國內法要求的前提下提交相關證據材料，配合調查以證清白。另外，收集到的現有內部自查證據有可能與待證事實之間存在模糊不清、無法確認的關系，對此，中國企業應結合個案情況，合理安排提交證據的時間、順序、方式和范圍，靈活運用抗辯理由，盡量減免自身所要承擔的法律責任。在此過程中，中國企業應遵循的基本原則是，增強自身可信度，以爭取美國監管機關的信任。

第五，研判傳票的合理性，視情況提出抗辯理由。美國法項下存在一些約束或者限制傳票范圍的例外情形，中國企業可以分析收到的傳票是否滿足這些情形，并結合實際情況向法院申請撤銷或者修改傳票。比如，美國《聯邦刑事程序規則》第十七條規定，如果傳票不合理或者具有壓迫性，那么法院可以根據迅速提出的動議，撤銷或者修改傳票。傳票不合理或者具有壓迫性的具體情形包括但不限于：所要求提交的材料與正在調查的案件無關；所要求提交材料的范圍不夠具體明確；配合執行該傳票需要付出不合理的努力等。

第六，積極與中美監管機關溝通，尋求替代性證據提交方式。面對中美兩國關于跨境證據提交的法律沖突，收到傳票的中國企業可向中國監管機關說明美國關于傳票執行的規定和要求、向美國監管機關解釋中國關于跨境證據提交的限制性規定和保密規定，讓兩國監管部門充分理解企業的困難處境，尋求一種能夠為各方接受的問題處理方式。比如，在對擬提交證據進行脫密處理后，通過中美刑事司法協助的渠道將相關證據提交美方。

第七，對擬提交證據進行國內法篩查，確保提交內容和提交形式合法合規。鑒于跨境證據提交，尤其是刑事調查證據提交的敏感性，如果確實需要向美國政府提交證據，那么應當事先由境內律師根據國內法對證據材料進行逐項篩查，并全程參與和指導證據提交工作，以確保跨境證據提交滿足國內法定條件、提交內容不含涉敏涉密內容、提交形式合法合規等，以避免跨境證據提交違反國內法的規定，引起國內法律責任。