行政處罰的概念構(gòu)造

文/熊樟林

（作者系東南大學(xué)法學(xué)院教授；摘自《中外法學(xué)》2021年第5期；原題為《行政處罰的概念構(gòu)造——新行政處罰法 第2條解釋》）

增設(shè)概念條款的緣由

2021年1月22日，《行政處罰法》修訂獲得通過。新法第2條增設(shè)了行政處罰的概念條款。這是對(duì)1996年《行政處罰法》（以下簡(jiǎn)稱“舊法”）的重大補(bǔ)充，舊法“并未概括地規(guī)定具備何種特性的行政措施可被歸入行政處罰的行列”，也沒有外加一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)予以統(tǒng)領(lǐng)。在既往實(shí)踐中，這造成了如下兩個(gè)突出問題：

第一，舊的制裁方式無法被解釋。在舊法頒布實(shí)施之前，實(shí)踐中已有大量的行政制裁手段。對(duì)此，舊法的設(shè)想是“除舊換新”。但是，由于舊法列舉的8個(gè)處罰種類僅具有“特指”意義，無法通過擴(kuò)大解釋獲得變通，造成大量法律效果相同且限制同類權(quán)益的制裁措施，無法被解釋成行政處罰。典型如“批評(píng)教育”和“通報(bào)批評(píng)”，二者盡管與“警告”類似，卻無法被解釋成“警告”。

第二，新的制裁方式無法被認(rèn)可。舊法導(dǎo)致的另一問題是，一些新型制裁手段無法獲得舊法認(rèn)可，如“違法事實(shí)公布”“黑名單”等。舊法高傲地認(rèn)為，這些制裁手段根本配不上行政處罰的概念標(biāo)準(zhǔn)，只能被理解為“法外行為”。但是，這恰恰中了執(zhí)法實(shí)踐者的下懷。實(shí)踐中，不被認(rèn)定為行政處罰，正是地方政府喜聞樂見的，因?yàn)檫@意味著它們無需接受舊法嚴(yán)格的實(shí)體和程序約束，可以隨心所欲地施加。因此，舊法認(rèn)可與否，并不會(huì)妨礙地方政府的熱情。近年來，從數(shù)量上來看，“其他行政處罰”的數(shù)量遠(yuǎn)大于“本行政處罰”的量，規(guī)則與實(shí)踐之間的矛盾愈演愈烈。……