如何認(rèn)識(shí)司法審判語(yǔ)境中的事實(shí)與證據(jù)？
——再與陳波教授商榷

文/宋旭光

陳波教授撰文提出，司法審判的原則應(yīng)當(dāng)從“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”改為“以證據(jù)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。舒國(guó)瀅教授和筆者對(duì)此提出了一些不同意見：陳波教授的主張與法律推理的模型不一致；其證據(jù)定義不符合司法實(shí)踐的通常用法；他夸大了事實(shí)“撒謊”的可能，忽視了求真的重要性。陳波教授在回應(yīng)中指出，他與我們所使用的“事實(shí)”與“證據(jù)”的概念并不相同，且他并非主張“客觀真相”不重要，而只是強(qiáng)調(diào)程序正義才是最好的實(shí)現(xiàn)途徑，因而將觀點(diǎn)改為“以審判程序?yàn)橹行模宰C據(jù)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。

我們和陳波教授之間有著許多共識(shí)：事實(shí)概念的用法具有復(fù)雜性；客觀事實(shí)概念在本體論上存在辯護(hù)難題；嚴(yán)格要求“以客觀事實(shí)為根據(jù)”是一個(gè)不能完成的任務(wù)；只有認(rèn)識(shí)論維度上的事實(shí)才能進(jìn)入司法領(lǐng)域。但更值得討論的是共識(shí)背后的那些分歧，這可能包括：客觀事實(shí)是否存在；證據(jù)是材料還是事實(shí)；作為推理前提的事實(shí)的本質(zhì)；追求真相和定分止?fàn)幒握邇?yōu)先；如何才能確定真相所在。

事實(shí)概念的界定

（一）客觀事實(shí)與真之承諾

“客觀事實(shí)”是陳波教授重點(diǎn)批判所在，在他看來(lái)，“這種‘事實(shí)’概念是為了符合目的由真語(yǔ)句投射出去的，是為了說明語(yǔ)句的真而特別創(chuàng)制的”。根本不存在“本體論意義上的事實(shí)”或“客觀事實(shí)”，它們是“實(shí)際發(fā)生的情況”“真實(shí)發(fā)生的情形”“事物的本來(lái)面目”“真實(shí)發(fā)生的情形”“客觀真相”的代名詞。

但在司法審判中，這種符合論的投射卻是有意義的。“客觀事實(shí)”的想象或構(gòu)建是建立在對(duì)案件真實(shí)情況的認(rèn)知之上的，要想認(rèn)識(shí)事實(shí)必須首先預(yù)設(shè)或承諾它的存在。“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”便是這樣一種承諾或規(guī)范性要求：裁判者應(yīng)當(dāng)以真的事實(shí)命題和正確的法律命題為前提進(jìn)行裁判，否則便會(huì)陷入一種施為性矛盾之中。司法實(shí)踐的其他參與者也都會(huì)負(fù)擔(dān)一種規(guī)范性義務(wù)，即承諾其主張為真并給出理由。例如，證人開始敘事時(shí)便已承諾了自己所言的真實(shí)性，證物被呈現(xiàn)于法庭時(shí)便被預(yù)設(shè)是真實(shí)存在的，除非有相反的理由或證據(jù)。

陳波教授的真實(shí)意思似乎是，用“客觀事實(shí)”來(lái)指稱客觀真相是錯(cuò)誤的，因此，他應(yīng)該不會(huì)反對(duì)，認(rèn)識(shí)論事實(shí)必須預(yù)設(shè)或承諾客觀真相的存在。必須承認(rèn)，“客觀事實(shí)是否存在”的問法確實(shí)是有誤導(dǎo)性的：沒有絕對(duì)的證明方法可以驗(yàn)證它的“存在”。正確的問法應(yīng)當(dāng)是，誰(shuí)能證明那是事實(shí)，或者誰(shuí)能使人確信那一行為或事件曾經(jīng)發(fā)生過。也正因此，證明才需要以證據(jù)為依據(jù)。

（二）司法審判中的幾種事實(shí)概念

1.生活事實(shí)，也稱自然事實(shí)，即人類生活中發(fā)生的未經(jīng)法律處理的裸露事實(shí)。例如，甲拿刀捅向乙的腹部，乙死亡。有時(shí)它會(huì)被作本體論理解，即一種存在于客觀世界中的事實(shí)，或者尚未進(jìn)入法律評(píng)價(jià)世界的事實(shí)。

2.事實(shí)范型，也稱行為構(gòu)成、行為模式、構(gòu)成要件，即法律規(guī)范中所規(guī)定的抽象的事實(shí)要件，例如，“故意殺人的……”。

3.法律事實(shí)，它有多重涵義：法律規(guī)范中的構(gòu)成要件或事實(shí)范型；造成法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況或現(xiàn)象；生活事實(shí)中為法律所規(guī)范者；作為制度性事實(shí)或社會(huì)事實(shí)的法律。

4.證明事實(shí)，它可以被看作是通過證據(jù)、自認(rèn)和推定等手段所證明的生活事實(shí)，也可以被看作是經(jīng)法定程序認(rèn)定為真的事實(shí)命題。

5.裁判事實(shí)，指經(jīng)過法律評(píng)價(jià)且經(jīng)過證明的事實(shí)。它常常被認(rèn)為是法律推理的小前提，生活事實(shí)的敘事要成為裁判事實(shí)至少還需要經(jīng)過兩層“裁剪”：證明與法律評(píng)價(jià)。

6.案件事實(shí)，有時(shí)籠統(tǒng)地指司法過程中所有的事實(shí)形態(tài)；有時(shí)指作為生活事件的案件事實(shí)；偶爾指生活事實(shí)經(jīng)過法律評(píng)價(jià)后形成的法律事實(shí)；也會(huì)指司法三段論的小前提，即裁判事實(shí)。

7.證據(jù)事實(shí)，是證據(jù)材料的內(nèi)容，它是證明的根據(jù)，是證明推論的起點(diǎn)。證據(jù)事實(shí)是一種可以為事實(shí)認(rèn)定者所直接感知的事實(shí)，而裁判事實(shí)、證明事實(shí)等都是回溯認(rèn)識(shí)的事實(shí)。

證據(jù)的本質(zhì)：材料與事實(shí)是證據(jù)的兩個(gè)面向

（一）三種意義的證據(jù)概念

陳波教授界定了三種意義上的證據(jù)：在法庭上被當(dāng)作“證據(jù)”展示或呈現(xiàn)的“證據(jù)材料”；被法庭認(rèn)可和接受（采信）的證據(jù)材料；在法庭上出示的證據(jù)材料+具有可采性+得到法庭或陪審團(tuán)的接納和認(rèn)可+展開為一組事實(shí)性命題的“法律證據(jù)”。他只承認(rèn)后兩種意義上的“證據(jù)”，因?yàn)榍罢咭廊淮嬖诒慌懦凇白C據(jù)”之外的可能。但如果只有被采信的才是證據(jù)，且采信意味著將其作為定案根據(jù)的話，那么“以證據(jù)為根據(jù)”也就成了“以定案根據(jù)為根據(jù)”。這種同義反復(fù)似乎沒有提出任何要求。

實(shí)際上，凡是可以用來(lái)支持某種事實(shí)主張的東西都能被稱為證據(jù)，它作為證據(jù)的資格并不是由其證明力來(lái)決定的，也不是必然要經(jīng)過法庭的接受和認(rèn)可。例如，為了支持事實(shí)主張——甲欠乙5萬(wàn)元錢到期未還，乙提交了兩份材料：一張兩人的合影；一張有甲簽章的欠條。那么，法庭會(huì)斷定：“合影”不是證據(jù)；“欠條”是證據(jù)。若簽章被認(rèn)定是偽造的，法庭會(huì)斷定“欠條”是偽造的證據(jù)；若“欠條”被查證屬實(shí)，便會(huì)成為定案根據(jù)。由此來(lái)看，非證據(jù)和偽造的證據(jù)不一樣，證據(jù)與定案根據(jù)也不同。陳波教授的界定顯然無(wú)法體現(xiàn)這一點(diǎn)。

（二）證據(jù)的兩個(gè)面向

在司法中，“證據(jù)”概念并不都是在同一種意義上使用的，它有時(shí)候指的是一種材料，當(dāng)談及證物、證人證言以及出示、證據(jù)、隱匿、偽造、毀滅證據(jù)時(shí)；有時(shí)候指的卻是一種命題，當(dāng)談?wù)撟C據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性時(shí)。材料本身不能是真實(shí)的、合法的或有關(guān)聯(lián)的，只有材料所承載的內(nèi)容才能是真實(shí)的、合法的或有關(guān)聯(lián)的。

陳波教授既主張“證據(jù)”用來(lái)“說明、解釋、確證命題或假說”——這里的“證據(jù)”自然是一種命題，但又承認(rèn)“所謂‘物證’……是物體”，但并沒有對(duì)此給出妥當(dāng)?shù)恼f明。證據(jù)必須能夠?yàn)椴门姓咚兄拍鼙毁|(zhì)證認(rèn)可，因而它必須通過材料的直觀方式展示在法庭之上。但材料本身是不會(huì)說話的，如果它不能被轉(zhuǎn)化成命題的形式在證明推論中展現(xiàn)，就無(wú)法起到證明作用。在這里存在從材料到命題的一個(gè)轉(zhuǎn)化，它們是一種支持關(guān)系，證據(jù)材料所支持的是事實(shí)或事實(shí)命題的真。

單純事實(shí)的認(rèn)定“應(yīng)以個(gè)別的、直接的感知作為確定一切經(jīng)驗(yàn)真實(shí)的最終根據(jù)”。真正“硬邦邦”的并不是案件事實(shí)，而只能是能為我們所感所聞所知的證據(jù)材料。一般而言，要首先查明這些材料所承載的內(nèi)容是不是真的，其次才是它的內(nèi)容與所支持事實(shí)主張之間的推論關(guān)聯(lián)。陳波教授也贊同“是外部世界的東西，使得我們描述這個(gè)世界狀況的命題為真或?yàn)榧佟保坪醪⒉徽J(rèn)為這是作為材料的證據(jù)。

司法證明的根據(jù)與目標(biāo)

（一）裁判事實(shí)與證據(jù)事實(shí)

反對(duì)陳波教授主張的一個(gè)理由是，它不符合司法三段論模型的結(jié)構(gòu)，即小前提是事實(shí)，而非證據(jù)。但在他看來(lái)，這并沒有找到要害，他將作為小前提的“事實(shí)”稱為“法律證據(jù)”或“證據(jù)事實(shí)”。陳波教授在這里顯然混淆了“裁判事實(shí)”與“證據(jù)事實(shí)”的概念，雖然都是裁判者認(rèn)定的事實(shí)，但前者是對(duì)過去時(shí)態(tài)的案件事實(shí)（待證事實(shí)）的認(rèn)定，而后者是現(xiàn)時(shí)事態(tài)的證據(jù)的內(nèi)容。

一方面，如果陳波教授所主張的是以經(jīng)法定程序認(rèn)定的現(xiàn)時(shí)事態(tài)的證據(jù)事實(shí)為根據(jù)，那么它便不能與“與法律為準(zhǔn)繩”并列，因?yàn)樗痉ú门惺菍?duì)過去事態(tài)的行為或事件作出評(píng)價(jià)。例如，一把刀子之所以能夠作為證據(jù)，是因?yàn)檫@把刀子上帶有乙的血跡和甲的指紋（證據(jù)事實(shí)）。據(jù)此可以推論出，甲拿著這把刀子捅了乙，或甲故意殺害了乙（裁判事實(shí)）。陳波教授的主張便成了司法裁判以證據(jù)事實(shí)為根據(jù)，但裁判評(píng)價(jià)的卻是裁判事實(shí)。

另一方面，如果陳波教授所強(qiáng)調(diào)的是以證據(jù)所證明的過去時(shí)態(tài)的案件事實(shí)為根據(jù)，這也有問題，理由如下：根據(jù)表述的偏正結(jié)構(gòu)，還是將之簡(jiǎn)稱為“以事實(shí)為根據(jù)”更妥當(dāng)；不是所有的案件事實(shí)都是以證據(jù)為根據(jù)認(rèn)定的，它還可能通過自認(rèn)或推定的方式確定；從現(xiàn)時(shí)的證據(jù)事實(shí)到歷史的案件事實(shí)的證明推論并不是形式的、必然的，而是需要實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)的；雖然證據(jù)事實(shí)可以作為證明案件事實(shí)的根據(jù)，但呈現(xiàn)在法庭面前的是承載這些事實(shí)的材料。

（二）追求真相與定分止?fàn)?/h3>

關(guān)于司法審判的目標(biāo)，陳波教授認(rèn)為，有些案件以追求真相為目的，而另一些則以定分止?fàn)帪槟繕?biāo)。但我們所主張的，并不是像他總結(jié)的那樣“追求真相始終是司法審判最重要的、永遠(yuǎn)居于第一位的目標(biāo)”，而是客觀真相目標(biāo)的初顯優(yōu)先性：“它可能在與其他理想的沖突中被擊敗，但卻并不能因此被忽視。”

第一，必須區(qū)分司法裁判（訴訟問題）和事實(shí)認(rèn)定（證明問題）：司法裁判的目標(biāo)是多元的，追求真相不是唯一目標(biāo)（或最優(yōu)目標(biāo)）；但事實(shí)認(rèn)定的初顯優(yōu)先目標(biāo)必然是求真。

第二，必須區(qū)分當(dāng)事人視角和裁判者視角：當(dāng)事人關(guān)注的更多是自身的利益、糾紛的解決，其目標(biāo)在于求勝，但制度角色賦予了裁判者求真的義務(wù)。

第三，必須區(qū)分實(shí)質(zhì)真相和形式真相：當(dāng)我們說p是真的，p指的是實(shí)質(zhì)真相；當(dāng)我們說p被證明了，p指的是形式真相，即法律程序所認(rèn)可的案件真相。前者是事實(shí)認(rèn)定的目標(biāo)，而后者是事實(shí)認(rèn)定的結(jié)果，二者不能混淆。

（三）程序主義與客觀真相

陳波教授也強(qiáng)調(diào)他并非不關(guān)注“客觀真相”，而是更加關(guān)注其實(shí)現(xiàn)路徑。但這一點(diǎn)并不能支持“以證據(jù)為根據(jù)”的主張。陳波教授可能認(rèn)為，客觀真相難以查明，不宜以它們?yōu)橹苯幽繕?biāo)，反而應(yīng)更多地考慮程序正義。他把“事前防錯(cuò)”和“事后糾錯(cuò)”的可操作機(jī)制當(dāng)作保證正義之程序的重要部分。關(guān)鍵的問題就在于什么是“錯(cuò)”。這里顯然不是違反程序的“錯(cuò)”，而是不符合真相的“錯(cuò)”。這說明，不追求客觀真相的行為是要通過程序設(shè)置被防止或糾正的。證據(jù)法所要保障的并不是“讓控方和辯方出于自身利益……相互抗辯”，而是要依靠這種論辯查明真相。這與“以證據(jù)為依據(jù)”沒有必然關(guān)系。

總之，支持“以證據(jù)為根據(jù)”的正確策略不應(yīng)當(dāng)是對(duì)求真的重要性進(jìn)行反駁。以求真為目標(biāo)并不意味著求真的過程不受限制，況且僅僅依靠程序未必能夠?qū)崿F(xiàn)程序正義，如果事實(shí)認(rèn)定者不以追求真相為目的，也許任何一種程序都無(wú)法對(duì)其構(gòu)成有效的約束。

再看事實(shí)認(rèn)定的過程

（一）事實(shí)認(rèn)定的根據(jù)與方式

多數(shù)情況下，事實(shí)的認(rèn)定都是以證據(jù)為根據(jù)。但有些事實(shí)的認(rèn)定并不以證據(jù)為根據(jù)，而是來(lái)自推定。例如，由于事實(shí)主張之證明責(zé)任的負(fù)擔(dān)所在，或者眾所周知或訴訟各方都無(wú)爭(zhēng)議，法律程序有時(shí)會(huì)推定某些事實(shí)主張的真實(shí)性，而不要求有其他證據(jù)的支持。在許多領(lǐng)域，證明還依賴于司法認(rèn)知。如果按照陳波教授所言，這里所認(rèn)定之后的事實(shí)都是證據(jù)，那么，這些“證據(jù)”又是以什么為根據(jù)進(jìn)行認(rèn)定的，僅僅是“法定程序”嗎？

對(duì)于事實(shí)的認(rèn)定，首先，必須區(qū)分描述性認(rèn)定與評(píng)價(jià)性認(rèn)定。“事實(shí)F在某時(shí)某地存在”是描述性認(rèn)定，主要通過經(jīng)驗(yàn)法則及其推論。評(píng)價(jià)性認(rèn)定不僅要依賴于經(jīng)驗(yàn)法則，也依賴于法律規(guī)范、法教義學(xué)命題、價(jià)值評(píng)價(jià)，它的模式是“F在某時(shí)某地存在”且“F擁有價(jià)值V”，諸如包含“疏忽大意”“惡意串通”“顯失公平”等一系列帶有評(píng)價(jià)因素的事實(shí)之認(rèn)定。其次，必須區(qū)分以簡(jiǎn)單的方式認(rèn)定事實(shí)與以關(guān)系的方式認(rèn)定事實(shí)，前者指的是直接斷言事實(shí)命題的存在，而不需要考慮它與規(guī)范之間的關(guān)系，而以關(guān)系的方式認(rèn)定事實(shí)是在與法律規(guī)范的關(guān)系脈絡(luò)中對(duì)于事實(shí)命題進(jìn)行認(rèn)定，F(xiàn)要與規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成要件相一致。

（二）“經(jīng)法定程序認(rèn)定”不是證據(jù)的核心要素

回來(lái)再看陳波教授的這一主張，即證據(jù)是經(jīng)法定程序認(rèn)可的“事實(shí)”。不難看出，“是否經(jīng)法定程序認(rèn)定”與“是否是證據(jù)”并不是一回事情。“經(jīng)法定程序認(rèn)定”是一個(gè)偶然要素，它只是證據(jù)材料能夠作為定案根據(jù)的前提，與證據(jù)以及證明推論本身的質(zhì)量并無(wú)必然關(guān)聯(lián)。如果“認(rèn)定”指的是法官或陪審團(tuán)對(duì)于某一事實(shí)版本或證據(jù)材料的“確信”或“接受”，那么，事實(shí)認(rèn)定就成了一種與信念相關(guān)的心理學(xué)過程。雖然達(dá)至“確信”可以作為證明活動(dòng)的一種目標(biāo)，但它卻和證明的理性并沒有什么關(guān)系，相信或者確信可以不依賴任何理性的正當(dāng)理由。

實(shí)際上，事實(shí)認(rèn)定既有發(fā)現(xiàn)的面向（與偶然的心理學(xué)過程等因素有關(guān)），也有證成的面向（與證據(jù)的證據(jù)力、證明力，以及證明推論的妥當(dāng)性等因素有關(guān)）。無(wú)論是以事實(shí)還是證據(jù)為依據(jù)，其所強(qiáng)調(diào)的都是后者。

總之，我們不能混淆證據(jù)的“可采性”與“被采信”，前者所指的是“一個(gè)證據(jù)被法庭所允許作為證據(jù)加以出示的能力和資格”，“法定程序認(rèn)定”明顯指的是后者，即“被采信并作為定案根據(jù)”。具有可采性的都可以作為證據(jù)，而并不要求必須被法庭采信。“經(jīng)法定程序認(rèn)定”必須作為一個(gè)規(guī)范性要求才有意義，但這依然不能構(gòu)成支持陳波教授之主張的理由。

總結(jié)

在司法審判語(yǔ)境中，有幾組概念是不能混淆的。第一，客觀事實(shí)與事實(shí)主張（命題）：前者是被預(yù)設(shè)或承諾的有關(guān)案件的真實(shí)情況；后者是由訴訟參與者帶有特定認(rèn)知意圖、基于特定目的提出來(lái)參與論證的事實(shí)命題，是一種有關(guān)案件事實(shí)的敘事。事實(shí)認(rèn)定所決定的便是這種敘事是否是符合客觀事實(shí)的。第二，證據(jù)材料與證據(jù)事實(shí)：從法庭調(diào)查的角度看，法庭只能接受某種能為人類所感知的材料，證據(jù)的載體是這些證據(jù)材料；從證明推論的角度來(lái)看，這些材料必須轉(zhuǎn)化為具有內(nèi)容的命題進(jìn)入推論，證據(jù)的內(nèi)容是事實(shí)命題，即證據(jù)事實(shí)。第三，證據(jù)事實(shí)與裁判事實(shí)：事實(shí)認(rèn)定的目標(biāo)在于確定訴訟參與者的事實(shí)主張是不是真實(shí)的，這是作為裁判根據(jù)的事實(shí)命題，即裁判事實(shí)；裁判事實(shí)的認(rèn)定大多需要證據(jù)事實(shí)來(lái)支持，證據(jù)事實(shí)是由證明材料所直接表達(dá)或支持的，它是否能夠作為定案依據(jù)則依賴于對(duì)其真實(shí)性、可靠性的判斷。第四，作為證明根據(jù)的證據(jù)與作為定案根據(jù)的證據(jù)：所有能夠作為證明根據(jù)的材料都是證據(jù)，但不是所有的證據(jù)必然最終都會(huì)成為定案根據(jù)，作為定案根據(jù)的證據(jù)是被法庭采納的即所謂“查證屬實(shí)”的證據(jù)。

總之，陳波教授所提出的方案在許多層面上都具有合理性，但其最終結(jié)論卻不符合法律領(lǐng)域的許多通行用法，反而會(huì)引起一些混淆。