“憲法淵源”意味著什么？
——基于法理論的思考

文/雷磊

憲法學(xué)界的討論現(xiàn)狀

當(dāng)下憲法學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法淵源就是憲法的“表現(xiàn)形式”。一種觀點(diǎn)認(rèn)為憲法淵源的本意指的是憲法的效力來源，而憲法形式指憲法的外部表現(xiàn)形式，它包括憲法的淵源形式與憲法的結(jié)構(gòu)形式，前者是指憲法基于不同的效力來源所形成的外部表現(xiàn)形式。另一種觀點(diǎn)將憲法淵源視為一國主權(quán)范圍內(nèi)現(xiàn)實(shí)的具有憲法法律效力的各種法現(xiàn)象，即“現(xiàn)實(shí)憲法的存在方式”。亦有學(xué)者嚴(yán)格區(qū)分了“憲法的形式”和“憲法的淵源”，但這種主張并不反對(duì)主流觀點(diǎn)，而只是認(rèn)為憲法淵源不僅包括憲法的表現(xiàn)形式，也包括憲法的內(nèi)容來源。

在中國憲法淵源的類型上，通說一般會(huì)列舉憲法典及憲法修正案、憲法性法律、憲法慣例、憲法解釋、國際條約。除通說外，其他學(xué)說可被分為兩類。一類在通說所列舉的淵源之外，增添別的憲法表現(xiàn)形式。例如，有學(xué)者單列了憲法性文件作為憲法淵源之一。另一類將通說所列的某些表現(xiàn)形式（憲法性法律、憲法慣例、憲法解釋、國際條約）排除在憲法淵源之外。有的僅排除了上述淵源中的一個(gè)，有的排除掉了數(shù)個(gè)。更為徹底的做法是排除了所有這四個(gè)淵源，而主張我國憲法的淵源僅包括憲法典和憲法修正案。憲法學(xué)者們沒有去探討一個(gè)更深層的根源性問題：我們依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定憲法淵源包括哪些規(guī)范材料？與此相關(guān)的是：“憲法淵源”與“憲法”究竟是何關(guān)系？

法的淵源的性質(zhì)與分類：法理論考察

在一定程度上，憲法學(xué)界理解上的混亂要由法理學(xué)界來負(fù)責(zé)。“法的淵源”可謂迄今為止法學(xué)理論中最復(fù)雜的概念之一。在眾多法源學(xué)說中，我們大體上可以區(qū)分出兩大類研究視角：本體論的視角與認(rèn)識(shí)論的視角。本體論視角聚焦于法的本源問題，試圖通過回答“法來源于哪里”的問題，來探尋“法是什么”或“法的本質(zhì)為何”等問題的答案。如果持此立場(chǎng)，“法的淵源”概念就是冗余的，因?yàn)闆]有必要在“法”或“法的本質(zhì)”之外獨(dú)設(shè)這一概念。認(rèn)識(shí)論的視角聚焦于法的形成或發(fā)現(xiàn)，又可將其分為法的創(chuàng)制的視角與法的適用的視角。在法的創(chuàng)制的立場(chǎng)看來，法的淵源就是有待立法選擇以創(chuàng)制法的素材。這種理論盡管大體可以自圓其說，但不具備理論意義和實(shí)踐價(jià)值。它會(huì)使得“法的淵源”成為空洞的描述性概念。因?yàn)榱⒎ú牧系膩碓纯赡苁嵌喾N多樣的，立法的內(nèi)容來源于哪些質(zhì)料，無法作一般性的理論限定。

在法的適用視角下，法源學(xué)說要回答的問題是，法官在進(jìn)行裁判發(fā)現(xiàn)時(shí)必須適用哪些條款，并根據(jù)其來源對(duì)這些條款進(jìn)行體系化。它又可以有廣義和狹義兩種理解。在廣義上，一切影響司法裁判的真實(shí)因素都可被稱為的法的淵源，但它們屬于社會(huì)學(xué)或心理學(xué)意義上的法源。這種理解缺乏法律上的規(guī)范性意義和足夠的區(qū)分度。狹義上的法的淵源屬于真正法學(xué)意義上的法的淵源。據(jù)此，只有對(duì)于法律適用者具有法律拘束力的規(guī)定才是法的淵源。它認(rèn)為，法源理論的研究重心在于為對(duì)司法裁判具有法律拘束力的規(guī)范基礎(chǔ)提供理論證成，并將法的淵源與其他影響裁判的因素區(qū)分開來。這屬于法理論意義上的法源。在法理論的層面上，法源理論以法的適用為視角，致力于尋找和證成對(duì)司法裁判具有法律拘束力之規(guī)范基礎(chǔ)。“具有法律拘束力的規(guī)范基礎(chǔ)”就是裁判依據(jù)。

如何理解“裁判依據(jù)”？司法裁判要得出恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，必須具備規(guī)范基礎(chǔ)（命題）和事實(shí)基礎(chǔ)（命題）。論證者用來支持規(guī)范命題的方式可分為兩種：一種是通過其內(nèi)容來支持規(guī)范命題，也即提供實(shí)質(zhì)理由；另一種是通過“來源”來支持規(guī)范命題，也即提供權(quán)威理由。法律論證不同于純粹的道德論證活動(dòng)的一個(gè)重要特點(diǎn)，即其具有鮮明的權(quán)威論證色彩。法的淵源在性質(zhì)上就屬于權(quán)威理由，而法的淵源之外的其他材料只能成為實(shí)質(zhì)理由。也可以說，法的淵源為司法裁判提供了裁判依據(jù)，而其他材料至多只能成為裁判理由。裁判依據(jù)是裁判得以作出的效力基礎(chǔ)，是“依法裁判”之“法”的載體；而裁判理由是為了提高裁判結(jié)論的正當(dāng)性和可接受性所運(yùn)用的其他材料。法官有法律義務(wù)按照恰當(dāng)?shù)牟门幸罁?jù)進(jìn)行裁判，否則就將違反法定職責(zé)。但法官?zèng)]有法律義務(wù)運(yùn)用特定的裁判理由進(jìn)行說理，他只會(huì)選擇自己認(rèn)為是對(duì)的或有說服力的那些理由。裁判依據(jù)承載的是裁判的“法律效果”，而裁判理由則承載的是裁判的“社會(huì)效果”。可以說，正是因?yàn)橥ㄟ^法律上的“來源”，規(guī)范命題才被賦予了“法律效力”，具備“法律規(guī)范”的地位。進(jìn)而，將此法律規(guī)范適用于個(gè)案的活動(dòng)才具有“司法”裁判的性質(zhì)。一言以蔽之，在法理論的層面上，“法的淵源”是法律適用過程中裁判依據(jù)的來源，是裁判所要依循的權(quán)威理由。

法的淵源由兩個(gè)部分組成：一個(gè)部分是鑒別裁判依據(jù)之法律效力來源，另一個(gè)部分是鑒別裁判依據(jù)之內(nèi)容的來源。它們既可以合一，也可能分離。前者稱為“效力淵源”，后者稱為“認(rèn)知淵源”。如果某種來源同時(shí)具備獨(dú)立的效力來源和內(nèi)容來源，那么它就是法的效力淵源。相反，假如某個(gè)規(guī)范在效力上不具有獨(dú)立的來源，而是來源于其他的規(guī)范，那么它就不是效力意義上的法源。因?yàn)橐蕾囉谄渌麥Y源才能獲得效力者，本身不可能是效力淵源。認(rèn)知淵源指的是在法律適用活動(dòng)中只能為裁判依據(jù)提供內(nèi)容來源，但卻無法提供效力來源的規(guī)范材料。一方面，認(rèn)知淵源必須獲得制度性權(quán)威的直接或間接的認(rèn)可。制度性權(quán)威最典型的表現(xiàn)就是立法條款。另一方面，認(rèn)知淵源本身只是提供了裁判依據(jù)的內(nèi)容而非效力，所以必須與效力淵源結(jié)合在一起才能提供完整的裁判依據(jù)。故而認(rèn)知淵源在性質(zhì)上是一種須獲得效力淵源（制度性權(quán)威）認(rèn)可且與之相結(jié)合才能發(fā)揮作用的權(quán)威理由。這也說明，效力淵源與認(rèn)知淵源之間存在一種不對(duì)等關(guān)系，其中效力淵源居于主導(dǎo)地位。前者不僅可以限定后者的類型和適用范圍，而且可以限制后者的使用。認(rèn)知淵源的這種界定標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)也劃定了法的淵源與不屬于法源的規(guī)范材料的界限。因?yàn)榉ǖ臏Y源只包括效力淵源（制定法）和得到效力淵源認(rèn)可的認(rèn)知淵源，沒有得到制定法認(rèn)可的其他一切規(guī)范材料都不是法源。這并不意味著這些規(guī)范材料不能被用于司法裁判，而是說它們?cè)谒痉ú门兄胁坏米鳛椴门幸罁?jù)，而最多只能扮演裁判理由的角色。

效力淵源與認(rèn)知淵源的二分法為厘清“法的淵源”與“法”這兩個(gè)范疇的區(qū)分與聯(lián)系提供了可能。一方面，法的效力淵源就是法。所以，制定法、判例法、習(xí)慣法既是法（法的類型），也是法的效力淵源。另一方面，法的認(rèn)知淵源并不是法，但卻可依托于法而成為有效的裁判依據(jù)。所以，從法學(xué)方法論的角度而言，“法源”不完全等同于“法”。前者的外延大于后者，多出來的那部分就是認(rèn)知淵源。概言之，法必然是法源，但法源未必都是法，法源是一個(gè)在外延上比法更寬泛的概念。相應(yīng)地，法的表現(xiàn)形式只限于法的效力淵源的諸種形式，既包括上述三種法的類型，也包括制定法內(nèi)部的諸類型（憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等）。它們是“法”（效力淵源）的識(shí)別依據(jù)。而對(duì)于認(rèn)知淵源（如習(xí)慣），很難稱之為“法”的表現(xiàn)形式，即便它們得到了效力淵源的認(rèn)可。

憲法淵源的含義及其“出場(chǎng)”

根據(jù)法理論考察的結(jié)論，我們可以將憲法淵源暫時(shí)界定為“憲法適用過程中適用依據(jù)的來源”。但是，與普通法律及其適用相比，憲法及其適用有自己的特征。一方面，憲法及其適用具有“政治”與“法律”的雙重面向，而憲法淵源的概念展現(xiàn)的是其法律面向。不同于普通法律，憲法具有（建構(gòu)）政治統(tǒng)一體與（創(chuàng)制）法秩序的雙重任務(wù)。在中國，憲法長(zhǎng)久以來依靠政治化方式實(shí)施，主要依靠的是依據(jù)憲法的授權(quán)進(jìn)行的政治立法，以及執(zhí)政黨進(jìn)行的與憲法有關(guān)的廣泛政治動(dòng)員。但伴隨著法治的進(jìn)程，中國的憲法實(shí)施逐漸由單一依靠政治化實(shí)施，過渡到政治化實(shí)施與法律化實(shí)施同步推進(jìn)、相互影響的雙軌制格局。尤其是改革開放以來，從“憲法監(jiān)督”到“合憲性審查”的制度演進(jìn)，以及建構(gòu)“合憲性法秩序”的學(xué)理預(yù)備，為以“合憲性審查時(shí)代”為表征的法律化實(shí)施時(shí)代的到來確立了條件。憲法的法律化適用其實(shí)就是一種對(duì)普通法律及其適用的合憲性判斷活動(dòng)，憲法淵源的概念更多展現(xiàn)的是憲法的法律面向及其法律化適用的層面。另一方面，憲法的法律化適用方式具有多樣性，因而憲法淵源不能限于“司法裁判”的語境。憲法的法律化適用的主體和形式是多樣的，既可以由專門或普通的司法機(jī)關(guān)來進(jìn)行，也可以由非司法機(jī)關(guān)來進(jìn)行；既可以是通過裁判來對(duì)普通法律進(jìn)行的具體的合憲性判斷活動(dòng)，也可以是通過立法程序的專門環(huán)節(jié)或?qū)ｉT的審查程序來進(jìn)行的對(duì)普通法律的抽象的合憲性判斷活動(dòng)。西方國家主要以司法渠道為主，而中國并沒有在形式上建立憲法的“司法”審查機(jī)制，合憲性審查主要由立法機(jī)關(guān)來負(fù)責(zé)。由于憲法的主要法律功能就是作為對(duì)普通法律進(jìn)行合憲性判斷的依據(jù)，所以可以將憲法淵源界定為“合憲性判斷依據(jù)的來源”。總之，憲法淵源指的就是憲法的法律化適用過程中合憲性判斷依據(jù)的來源。

憲法淵源的上述含義之所以沒有得到澄清，很大程度上是因?yàn)閷W(xué)界沒有很好地區(qū)分“作為根本法的憲法”（以下簡(jiǎn)稱“憲法”）與“憲法部門”這兩個(gè)范疇。而要準(zhǔn)確界分它們，首先就需要在法理論的層面上界分“規(guī)范性法律文件”和“法律部門”。規(guī)范性法律文件是制定法的載體或者形式，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等等。不同規(guī)范性法律文件間的關(guān)系與一國的立法體制聯(lián)系緊密。在一國的立法體制中，不同的立法主體享有不同的立法權(quán)限，因而它們所制定的規(guī)范性法律文件也就具有不同的效力位階，由此就形成了以效力位階高低為序的規(guī)范性法律文件體系。與此不同，法律部門是指根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)一國現(xiàn)行的全部法律規(guī)范進(jìn)行劃分所形成的同類法律規(guī)范的總稱。調(diào)整同一類社會(huì)關(guān)系法律規(guī)范一般被歸為同一法律部門。根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)或原則將一國現(xiàn)行有效的全部法律規(guī)范劃分為若干法律部門所形成的有機(jī)聯(lián)系的整體，就是法律體系。規(guī)范性法律文件屬于法的形式的范疇，而法律部門屬于法的內(nèi)容的范疇。由此可以發(fā)現(xiàn)：憲法指的是在一國的規(guī)范性法律文件體系中具有最高法律效力的那部規(guī)范性法律文件，在我國就是《中華人民共和國憲法》；而憲法部門指的則是調(diào)整一國具有根本重要性之社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和，至于這些規(guī)范除了《中華人民共和國憲法》外還被規(guī)定在哪些規(guī)范性法律文件之中，則在所不問。混淆了憲法與憲法部門就混淆了憲法的形式與內(nèi)容、權(quán)威與實(shí)質(zhì)這兩對(duì)范疇。憲法淵源是一個(gè)與權(quán)威和形式有關(guān)的范疇，而不是一個(gè)與實(shí)質(zhì)和內(nèi)容有關(guān)的范疇，屬于制度的范疇，而非學(xué)理的范疇。

雖然中國沒有建立起憲法司法化制度，但根據(jù)中國現(xiàn)行的制度設(shè)計(jì)和法律實(shí)踐，憲法淵源可以通過兩種方式“出場(chǎng)”：一種是顯性的方式，即立法過程中的合憲性審查；另一種是隱性的方式，即司法過程中的合憲性解釋。

就現(xiàn)有的體制和程序而言，全國人大及其常委會(huì)的合憲性審查可分為“前端”和“后端”兩個(gè)層次。所謂“前端”，是指全國人大及其常委會(huì)在固有的立法權(quán)行使中，在對(duì)法律草案的審議中進(jìn)行合憲性審查；所謂“后端”，是指全國人大及其常委會(huì)的備案審查工作中的合憲性審查。前者是對(duì)法律草案在通過前的合憲性控制，而后者是對(duì)其他規(guī)范性文件的備案審查。從憲法淵源的角度而論，要啟動(dòng)立法過程中的合憲性審查，一個(gè)前提要件就在于明確審查依據(jù)，而只有“適格的”憲法淵源才能為合憲性審查提供有效審查依據(jù)。或者說，憲法淵源問題直接涉及合憲性審查和合法性審查的界分。只有明確了這些前提問題，才能進(jìn)行后續(xù)的合憲性審查。

與合憲性審查相比，合憲性解釋的情形可能會(huì)引發(fā)更大的爭(zhēng)議。這里的問題不在于“合憲性解釋”是否是憲法影響司法的重要途徑，而在于在合憲性解釋的情形中，憲法究竟是作為裁判依據(jù)，還是僅作為裁判理由出場(chǎng)。因?yàn)閺谋砻婵矗诎l(fā)生合憲性解釋的案件中（就如同在未發(fā)生合憲性解釋的案件中一樣），直接的裁判依據(jù)是普通法律規(guī)范。合憲性解釋作為一種解釋方法，其基本功能在于澄清作為直接裁判依據(jù)的普通法律規(guī)范的含義，只不過其解釋的依據(jù)是憲法。所以有學(xué)者將憲法規(guī)范視為普通法律裁判中的裁判理由。但上述觀點(diǎn)誤識(shí)了合憲性解釋的地位與功能。因?yàn)楹蠎椥越忉岆m然往往被與其他解釋方法并列為法律解釋的方法之一，但它并非像文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋那樣純粹屬于學(xué)理上的主張，而是來自法秩序本身的統(tǒng)一性要求。合憲性解釋植根于法秩序整體性的原則之上：為了保證法秩序的整體性，所有根據(jù)基本法被制定出的法律，都必須與憲法協(xié)調(diào)一致地加以解釋。對(duì)于審理案件的法官而言，在解釋法律時(shí)服從憲法的文義和精神，已是他的法律義務(wù)。換言之，憲法已構(gòu)成其司法裁判中解釋活動(dòng)的權(quán)威理由，而不僅是可供他自主選擇的實(shí)質(zhì)理由。如果有兩種法律解釋，法官?zèng)]有選擇那種更符合憲法價(jià)值的解釋，則違背了維護(hù)法秩序統(tǒng)一的義務(wù)，而不僅僅是削弱了裁判文書本身說服力的問題。合憲性解釋是法院在運(yùn)用合憲性解釋過程中對(duì)合憲性審查權(quán)的行使，是另一種形式的、不那么明顯的“合憲性審查”。

當(dāng)代中國憲法“淵源”諸類型

憲法淵源也可分為效力淵源與認(rèn)知淵源，前者指的就是立憲行為及其產(chǎn)物憲法，而后者則是指須得到憲法本身直接或間接認(rèn)可且與之相結(jié)合才能發(fā)揮作用的合憲性判斷的內(nèi)容來源。當(dāng)代中國憲法效力淵源的表現(xiàn)形式只有憲法典及其修正案，只有它們才是法源意義上的“憲法”。但憲法淵源不限于“憲法”，也包括憲法的諸多認(rèn)知淵源，主要判斷標(biāo)準(zhǔn)就在于是否得到憲法文本的直接或間接的認(rèn)可。直接認(rèn)可又分為一般認(rèn)可和特殊認(rèn)可，前者最常見的例子是法源條款（如《中華人民共和國民法典》第10條），后者則仰賴于具體的立法條款。間接認(rèn)可最常見的情況是通過立法賦予某類主體以權(quán)威地位或授予其某項(xiàng)權(quán)力。如此，這類主體基于其權(quán)威地位或依照其授權(quán)所制定、頒布的相關(guān)規(guī)范文本就可成為認(rèn)知淵源。憲法文本的認(rèn)可主要是特殊認(rèn)可和間接認(rèn)可。據(jù)此去考察現(xiàn)行憲法文本可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)代中國憲法認(rèn)知淵源的表現(xiàn)形式有憲法解釋（文件）、合憲性審查成例、國際條約、國家政策與黨的政策、部分黨內(nèi)法規(guī)（黨的領(lǐng)導(dǎo)法規(guī)制度）、（特定情形中的）民族風(fēng)俗習(xí)慣。它們本身不是“憲法”，但卻可以成為憲法的法律化適用過程中合憲性判斷依據(jù)的內(nèi)容來源。至于其余所謂的“淵源”，要么壓根與憲法淵源無關(guān)（如憲法性法律、憲法慣例），要么至多能成為合憲性判斷活動(dòng)中的實(shí)質(zhì)理由（如憲法原則與學(xué)說）。

最后要強(qiáng)調(diào)的是，在特定國家中憲法淵源所指為何，并不是一個(gè)純粹的學(xué)理問題，而是更多取決于該國的憲法規(guī)定及其制度性實(shí)踐。