數字經濟反壟斷監管的幾點思考

文/王曉曄

數字經濟也被稱為互聯網經濟或者平臺經濟。當前中國網民數量接近10億，數字經濟在GDP中所占比重超過36%，這說明數字經濟已成為中國經濟發展和財富增長的重要源頭。國家市場監管總局于2021年2月7日發布了《平臺經濟領域反壟斷指南》（以下簡稱《指南》），提出了中國數字經濟領域強化反壟斷執法的措施。本文論述數字經濟領域反壟斷監管的必要性，評述歐盟和美國數字經濟反壟斷監管的措施，并探討強化中國數字經濟反壟斷監管的主要問題及其解決措施。

數字經濟需要反壟斷監管

從一般消費者的角度看，數字經濟的大眾化服務主要有搜索引擎、電子商務和社交網絡三大類。這些服務有四個顯著特點。第一，數字大企業都是通過互聯網平臺開展經營活動，即平臺兩邊為不同用戶提供不同的服務。第二，互聯網平臺存在直接和間接網絡效應。前者指用戶從平臺獲得的收益隨著平臺用戶數量的增加而增加，后者是指平臺一邊用戶數量的增加可提高另一邊用戶的經濟效益。第三，具有規模經濟特性。在平臺成本結構中，固定成本比較高，可變成本比較低。平臺企業的邊際成本比較低，甚至等于零。第四，零價格服務。平臺經營者一般是通過用一邊用戶的收益去“補貼”另一邊用戶，其結果就是消費者一般可得到“零價格”服務。因為互聯網平臺明顯存在直接和間接網絡效應，其經營模式是基于數據的收集、分析和評估，大數據是平臺經營者提供服務的前提條件，因此數字市場就存在進入壁壘。這也說明，平臺經濟一方面給社會和消費者帶來巨大的福利，但另一方面也會引發各種風險。特別是數字領域的成功企業往往占具壟斷或者市場支配地位，這為后來者留下的競爭空間越來越小，因此全球各國對數字經濟領域的反壟斷呼聲越來越高漲。

數字經濟存在壟斷和寡頭壟斷趨勢，但這個領域仍然存在抵消集中度的兩種力量：第一種抵制力量來自差異性的用戶；第二種抵制力量來自平臺的多歸屬性。與提供搜索信息和電子商務的平臺相比，社交平臺具有很強的直接網絡效應，即用戶數量直接關系到平臺的效率。即便數字經濟明顯存在壟斷性，但諸如谷歌、臉書、阿里、騰訊，為維護其在相關市場的領導地位，必須不斷地應對市場創新和潛在進入者。數字企業的壟斷地位或者市場支配地位是在市場競爭中產生的，對數字巨頭不應當以市場之外的方式即將其作為公用事業企業進行監管，甚至對其進行“國有化”或“公有化”。一百多年來的經驗證明，反壟斷法有很大的靈活性，有足夠大的能力來處理不斷出現的新經濟和新案情。

歐美數字經濟領域反壟斷監管的現狀和問題

全球數字經濟反壟斷監管最早且力度和影響最大的司法轄區當屬歐洲聯盟。蘋果、谷歌、亞馬遜、臉書等數字巨頭均在歐盟遭到反壟斷調查。2017至2019年，盡管歐盟委員會連續三年對谷歌的罰金總額超過80億歐元，但很多歐洲人仍批評委員會對谷歌采取的反壟斷措施不力，特別是競爭法無法干預數字市場的結構性反競爭問題。在這種情況下，歐盟委員會于2020年12月15日公布了《數字服務法草案》和《數字市場法草案》。《數字服務法草案》規范歐盟境內的數字服務，目的是強化數字服務企業的責任，確保平臺上沒有違法的內容。《數字市場法草案》是對數字“守門人”進行事先監管的規定，即核心平臺服務商一旦達到“守門人”標準，就得承擔特殊的義務和責任。對“守門人”的最高罰金可達其全球收入或營業額的10%。在“守門人”出現系統性違法的情況下，除了行為性救濟，歐盟委員會還可采用結構性救濟，即拆分企業或剝離其某些業務。《數字市場法草案》沒有明確哪些核心平臺服務商可被視為數字“守門人”。因為“守門人”的標準是公開和透明的，其中肯定包括臉書、谷歌、蘋果、亞馬遜和微軟等數字巨頭。

數字巨頭近年來在歐盟不斷遭遇反壟斷調查，但在美國卻基本沒有受到干預。美國政府對數字巨頭明顯采取了寬容態度，這是受芝加哥學派的影響。該學派以降低價格和提高效率作為反壟斷立法宗旨，強調政府不應干預大企業，因為大企業的市場勢力是其高效率的體現。然而，美國近年來出現了一個“新布蘭代斯學派”，它強調反托拉斯法不但是維護國家經濟自由的手段，更是構建民主社會的重要手段。在這股思潮影響下，美國眾議院司法委員會于2020年10月發布的《數字市場競爭調查報告》指出，今天的美國社會對科技巨頭的互聯網壟斷存在巨大憂慮，這些巨頭們不僅影響了初創企業的競爭，減少了市場創新和消費者選擇，而且損害了美國的政治、文化、新聞自由和個人隱私保護。報告建議，對谷歌、亞馬遜、臉書和蘋果等被稱為GAFA的四大巨頭進行結構性拆分，改革現行反托拉斯法。隨著這個報告的出臺，美國司法部和聯邦貿易委員會分別對谷歌和臉書提起了反托拉斯訴訟。

歐盟對數字“守門人”的建章立法和美國反壟斷執法機關針對谷歌和臉書的反托拉斯訴訟說明，歐盟和美國在數字經濟反壟斷監管問題上達成了一些共識，即認為現行反壟斷法不能解決數字經濟領域的結構性壟斷問題，從而提出拆分數字巨頭，要求它們的互聯網生態系統向競爭對手開放。對數字巨頭加強反壟斷監管毫無疑問是正確的。企業的規模越大，它們越應當承擔更大的法律責任。但是，有些提議的法律道路可能并不平坦，因為人們可能擔心，如果這個領域的反壟斷執法過嚴，可能會扼殺數字企業的創新力和競爭力。歐盟和美國提出的結構性拆分也可能引發人們的擔憂，理由是數字巨頭圍繞其核心平臺通過互補性產品和服務建立了大型的“生態系統”。互聯網巨頭的生態系統不斷擴張，一方面說明數字領域不同產品和服務的整合有助于提高效率，節約成本；另一方面，這些在核心領域有著市場勢力的大平臺可利用其在下游和鄰近市場的優勢地位，實現贏者通吃，由此大大提高新企業進入市場的壁壘。然而，美國很多專家學者認為，結構性拆分不是糾正反競爭行為的好辦法。因為拆分的基本方式是一個綜合性大企業拆分為幾個小企業，但這些拆分的成本很大，好處并不明顯。反托拉斯法著名學者霍溫坎普（Hovenkamp）認為，對高度整合的數字企業進行結構性拆分可能導致嚴重的不利后果。他說，反壟斷救濟的目的是重塑和恢復市場競爭，評價救濟措施只能考慮是否由此可增加產量、降低價格、提高質量和激勵創新。無論如何，反壟斷救濟的目的不是讓企業的規模變小，或者降低其經濟效率使其無利可圖，當然更不是通過提高價格、減少產量或降低質量來損害消費者利益。

數據互操作也是數字經濟發展的一個關鍵問題。數據互操作的基本要求是數據具有可移植性，即數據的自由流動。如果平臺A要對平臺B的用戶數據進行連續和實時訪問，這種數據互操作會損害平臺B繼續收集數據的動力，也即出現了競爭損害。美國聯邦貿易委員會指控臉書“向第三方提供API的前提條件是對方不得開發與臉書相競爭的服務，也不得連接或推廣與其相競爭的社交網絡服務”，但是，考慮到臉書與電力、電信等公用企業不一樣，它不提供普遍服務，而有其自身經濟利益。臉書拒絕第三方進入平臺開發與其相競爭的服務在現行法律制度下有一定合理性。簡言之，不受限制的數據互操作會導致搭便車行為。搭便車一方面會減少企業的創新和投資動力，另一方面也會導致產品或服務的同質化，損害消費者利益。

中國數字經濟反壟斷監管的思考

當前我國數字經濟領域反壟斷監管應當特別關注兩個問題。

（一）強化經營者集中控制。我國數字經濟領域為數眾多的并購案件沒有一起遭遇反壟斷法的挑戰，甚至沒有向執法機關進行過申報，這不能不說中國反壟斷執法在經營者集中控制方面存在著問題。2020年12月，國家市場監督管理總局對“阿里巴巴收購銀泰商業股權”等三起未依法申報的經營者集中作出頂格行政處罰決定，這是中國反壟斷執法機關首次對數字經濟領域的經營者集中交易作出的行政處罰。在數字經濟領域應密切關注數字巨頭并購初創企業的活動。這一方面是因為這個領域的市場高度集中，壟斷性比較強，這些并購活動會進一步加強并購企業的壟斷地位或者市場支配地位；另一方面從并購企業的角度看，這些并購不僅有助于提高其競爭力，而且可以消滅其潛在的競爭對手。數字經濟與傳統經濟一樣，壟斷者從其本能出發，會熱衷于收購一些科技初創企業。因此，反壟斷執法機關應當采取措施，鼓勵有發展前景的初創企業成為獨立的市場主體，積極參與互聯網平臺競爭，而不是讓它們曇花一現，過早地消失在數字大企業的并購巨浪中。

為改進和強化數字經濟領域的經營者集中控制，《指南》結合中國反壟斷實踐，明確涉及VIE（Variable Interest Entity，即可變利益實體）協議控制架構的經營者集中屬反壟斷審查范圍。《指南》關于經營者集中申報還有一個重要規定：“參與集中的一方經營者為初創企業或者新興平臺、參與集中的經營者因采取免費或者低價模式導致營業額較低、相關市場集中度較高、參與競爭者數量較少等類型的平臺經濟領域的經營者集中，對未達到申報標準但具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構將依法進行調查處理。”這個規定吸取了2016年“滴滴并購優步（Uber）”一案的經驗教訓。即經濟體量比較大和市場份額比較高的并購交易即便沒有達到申報標準，反壟斷法執法機關也應當要求這個并購進行申報。

《指南》在數字經濟下經營者集中審查的實體規則方面也有重大發展。根據其第21條，不予禁止的經營者集中除可附加結構性救濟即剝離有形或無形資產外，還可采取行為性救濟，即“開放網絡、數據或者平臺等基礎設施、許可關鍵技術、終止排他性協議、修改平臺規則或者算法、承諾兼容或者不降低互操作性水平等行為性條件”。從國際角度看，數字巨頭的很多并購交易之所以得到了批準，是因為反壟斷法審查經營者集中主要考慮企業市場份額、市場控制力、市場集中度等因素，即考慮并購企業相互是否是競爭對手。其結論往往是并購當事人不存在競爭關系，并購不會嚴重損害競爭。現在人們普遍認為，數字巨頭并購小型初創企業很可能削弱市場動態競爭。美國反托拉斯經濟學家夏皮羅（Shapiro）認為：“美國司法部和聯邦貿易委員會如果當年阻止科技巨頭為鞏固其市場地位而發生的并購，這會大大推動數字經濟的競爭和創新。”但這里的問題是，被并購的小企業即便有可能發展很快，但并購時如果其市場份額非常小，執法機關阻止這樣的并購可能會遇到法律障礙。因為一方面，這種收購可能為科技巨頭的資源整合和改進服務創造了條件；另一方面，如果被收購企業沒有機會成為市場上強大的競爭對手，這種收購對被收購方就可能很有價值。對上述難題，美國有學者認為，鑒于小型初創企業最重要的資產是其知識產權，如果并購方承諾以公平、合理和無歧視條件（簡稱“FRAND”）將并購中所獲得的知識產權許可第三方，即將被并購方知識產權的增長潛力向第三方開放，并購應當被批準。中國商務部附條件批準的“谷歌并購摩托羅拉”和“微軟并購諾基亞”兩個案件，也要求并購當事人將涉案知識產權以FRAND條件許可給第三方。這種救濟一方面可以減少和避免并購產生窒息競爭的后果；另一方面可避免并購成為并購方維護其市場勢力的殺手锏。

（二）禁止惡意排他行為。排他行為是市場上的普遍現象。當企業占據壟斷或市場支配地位，不合理的排他行為就會嚴重限制競爭。反壟斷法都有禁止濫用市場支配地位的規定。在中國當前的數字經濟領域，涉及排他行為的熱點問題有兩個。一個熱點問題是平臺的進入和屏蔽，如抖音向法院起訴騰訊，理由是騰訊的微信和QQ限制用戶分享抖音的內容。但是前面指出過，數據互操作涉及數據信息在不同平臺之間的自由流動，也會涉及所有權保護、知識產權保護、個人數據保護、信息安全、平臺服務質量等諸多法律問題。這即是說，開放平臺、推動競爭是問題的一個方面，但不能由此說其他問題不重要。因此這里需要執法機關就具體案件進行具體分析，而不能把拒絕開放一概視為不合理的“拒絕交易”。《指南》指出：“分析是否構成拒絕交易，可以考慮控制平臺經濟領域必需設施的經營者拒絕與交易相對人以合理條件進行交易。”“必需設施”概念來自美國反托拉斯法，但是其已經不再適用這個理論。美國權威學者阿列達（Areeda）說：“‘必需設施理論’一開始就是錯誤的，它妨礙了企業向重要資產進行投資，而這些投資對消費者來說具有高價值，對所有權人是高成本，否則不會貼上‘必需設施’的標簽。不受限制的‘必需設施理論’對現代市場創新有極大損害，一方面會損害權利人的投資動力，另一方面從長遠看也會損害消費者的福利。即便存在強制分享的案件，也應當是極例外的情況。”考慮到包括美國和歐盟在內的全球數字經濟領域迄今尚無一個案件適用過“必需設施理論”，《指南》提出這個概念的適用應當極為慎重。

另一熱點問題是電子商務平臺的“二選一”，即有的平臺要求商戶只能在自己的平臺銷售，而不能再進入其他平臺銷售。電子商務平臺明顯具有多歸屬性，即供貨商和消費者可同時進入多個平臺銷售或者購買產品。對大多數商戶來說，多平臺銷售不僅可以擴大銷售范圍、降低風險，而且多平臺交易有助于它們獲得公平合理的交易條件。從長遠看，多個平臺競爭還有利于消費者，因為競爭有助于改善平臺服務質量，提高平臺經營者的創新力。“二選一”存在的更嚴重問題是損害平臺間的公平競爭。因為互聯網平臺明顯存在網絡外部效應，平臺一邊的商戶越多，另一邊的消費者也越多，平臺價值就越大；相反，平臺一邊商戶的數量越少，另一邊消費者的數量也會減少，平臺的價值就會降低。我國網民近10億，電商平臺僅有天貓、京東、拼多多等不多幾家。在這種情勢下，大平臺強迫商戶在平臺之間進行的“二選一”勢必直接威脅小平臺的生死存亡。反壟斷執法機關已開始關注平臺之間的排他行為和惡性競爭。

結語

當前國內外針對數字巨頭都強化了反壟斷監管，歐美甚至提出拆分企業和數據互操作等激進措施。有些措施在學術界和實務界尚存在很大爭議，因為它們一方面可能與現存的法律制度相沖突，另一方面一定程度上會導致政府全面的經濟管制。但是，無論如何，反壟斷執法必須認真應對數字經濟的各種挑戰，要使科技巨頭認識到，它們不得憑借其向社會提供所謂的“零價格”服務就可以肆無忌憚地采取反競爭行為，甚至在國家經濟和社會的其他方面滲透其市場勢力。反壟斷法以事實和案件為導向。鑒于數字巨頭熱衷于并購初創企業，經營者集中申報標準和實體規則應當與時俱進。鑒于數字巨頭本能地單方面排除限制競爭，這些案件應放在反壟斷執法的優先地位。數據互操作在數字經濟領域非常重要，但應當考慮將各種法律風險控制在最小范圍。鑒于數字經濟反壟斷監管已成為一個全球化的問題，中國反壟斷執法機關在這方面不僅應當考慮國情，而且應當借鑒國際經驗，與世界各國一道共同為數字經濟領域的反壟斷監管尋求科學合理的解決方案，進一步完善我國反壟斷法，更好地推動我國數字經濟高質量和可持續發展。