“優良家風”入法:性質、意涵和適用

石 雷

(西南政法大學,重慶 401120)

2021年1月1日起,《民法典》正式實施。作為中國特色法治體系的一部具有基礎性地位的法律,如何在司法中準確適用《民法典》是一項重要議題。這既關系著堅持以人民為中心的發展思想,也關系著人民群眾對公平正義的直觀感受。最高人民法院在2020年歲末密集出臺了一系列司法解釋,旨在為基層人民法院準確適用《民法典》提供指導。但從司法解釋看,這些新的司法解釋尚未涉及《民法典》的部分新增條款,探討這些新增條款如何適用,有一定的價值和意義。

《民法典》婚姻家庭編與人民群眾生活十分密切,人民群眾感受最為直接。本編在編首一般規定中新增了第1043條第一款:“家庭應當樹立優良家風,弘揚家庭美德,重視家庭文明建設。”對于這一“優良家風”①為行文方便,以下用“優良家風”指代《民法典》第1043條第1款的內容。條款,有學者認為這是一條倡導性規定。對此,本文擬從“優良家風”條款的立法背景、性質辨析、如何理解與適用的角度展開討論,由此論證“優良家風”條款的價值及其在司法中如何適用的問題。

一、立法背景

在一定歷史時期,我國婚姻家庭領域主要表現出以下幾個特點:

(一)價值多元化對價值主體行為選擇的影響更趨復雜

“隨著生產力不斷提高,人自由發展的內在要求變得更為寬廣。”①陳雪琴:《社會主義核心價值觀的深耕與要構》,載《華僑大學學報(哲學社會科學版)》2015年第6期,第62-67頁。民眾在婚姻家庭領域的價值選擇也表現出超出以往的復雜局面。一方面,社會個體更強調追求個人幸福;另一方面,個體的婚姻家庭形態選項更趨多元。

(二)不正當目的滲入婚姻家庭領域

少數人受個人主義觀念影響“在擇偶時對理性因素的考量占比……大幅提升”。②唐凱麟、王燕:《當代婚姻家庭矛盾及其對策的實證研究》,載《倫理學研究》2019年第6期,第130頁。由于父母資助子女購房增多,這加劇了兩性在處理婚姻關系上強調物質利益的傾向。也有少數人將婚姻看作斂財的手段和工具,假借婚姻自由,用結婚或離婚謀利。可以說,近年來我國離婚率持續上升與婚姻關系、物質化不無關系。這反映出少數人婚姻觀念淡漠和家庭道德滑坡的狀況。③南鋼:《家庭治理:現代社會治理的重要基石》,載《中國浦東干部學院學報》2015年第3期,第130頁。子女對維系新生代父母婚姻的作用力有所減弱。④蔣月娥、關穎、張紅:《家庭建設的瓶頸分析與對策思考》,載《中國婦運》2015年第9期,第29頁。

(三)婚姻家庭法回歸民法后的財產法化趨勢明顯

1986 年《民法通則》的頒布實施“標志著我國婚姻法開始重新回歸于民法”。⑤鄭曉劍:《從形式回歸走向實質回歸——對婚姻法與民法關系的再思考》,載《河南財經政法大學學報》2012年第3期,第164頁。近年來,學界對婚姻家庭法回歸民法也有基本認識⑥賀劍:《論婚姻法回歸民法的基本思路——以法定夫妻財產制為重點》,載《中外法學》2014年第6期,第1500-1521頁。也有學者就此發表了不同的意見(巫若枝:《三十年來中國婚姻法“回歸民法”的反思》,載《法制與社會發展》2009年第4期)。,但婚姻家庭立法“過于抽象、概括,原則性強,司法適用性較差”⑦蔣月:《中國改革開放三十年婚姻家庭立法的變革與思考》,載《浙江學刊》2009年第3期,第188-193頁。,立法的這種困境影響司法實務中法官適法的效果。在婚姻家庭法回歸民法的大趨勢下,法官在婚姻家庭法沒有規定時,適用物權法以及合同法等規定解決婚姻家庭中的財產糾紛,滿足了司法實踐的需要。⑧比如:夫妻間贈與可以適用《合同法》中有關贈與合同的規定,理由是婚姻家庭領域的協議常常涉及到財產權屬的條款,此類協議的訂立、生效、撤銷、變更等并不排斥合同法的適用(杜萬華、程新文、吳曉芳:《關于適用婚姻法若干問題的解釋(三)〈的理解與適用》,載《人民司法》2011年第17期,第22-29頁);又如采用法律關系理論分析忠誠協議的效力問題(隋彭生:《夫妻忠誠協議分析——以法律關系為重心》,載《法學雜志》2011年第2期)。這一方面是因為婚姻法從屬于民法,與調整平等主體的民法基本制度具有較高的趨同性;另一方面,這也與婚姻法和民法的各自發展緊密相關:早期婚姻法“以簡明、通俗為特征”[1]的立法技術在2001年修法時得到了保留并一直延續至今,但婚姻家庭法學的發展在推動婚姻家庭法的立法發展上仍有進一步完善的空間;改革開放后“自制定合同法以來,民法理論研究廣泛……與中國的現實生活緊密結合”⑨楊立新:《改革開放四十年民法的發展與展望》,載《人民檢察》2018年第22期,第10-16頁。,形成了具有鮮明特色的民法理論。在民法理論支持下,物權法、合同法等財產法制度不斷豐富,形成了具有中國特色的財產法制度體系。在婚姻家庭法自身規則體系不完善時,借助財產法規則以彌補不足,導致婚姻家庭法規則財產法化的趨勢較為明顯。⑩有學者對婚姻家庭法規則財產法化從倫理和制度兩個角度做了深入分析(李洪祥:《親屬法規則財產法化趨向論》,載《求是學刊》2016 年第 4 期)。

概言之,隨著我國社會經濟發展,價值多元化及個人主義等非正當目的給我國婚姻家庭帶來了某種沖擊;另一方面,由于民法是“調整市場經濟的基本規則”①王利明:《我國民法的基本性質探討》,載《浙江社會科學》2004年第1期,第104-111頁。民法典編纂中,這一點也不斷被強調(謝鴻飛:《〈民法典〉是市場經濟的基本法》,載《經濟參考報》2020年5月19日)。申衛星、劉云:《民法典是社會主義市場經濟的基本法》,載《光明日報》2020年5月20日)。,婚姻家庭法財產法化導致婚姻家庭法維護家庭倫理的功能有弱化之虞。在此立法背景下,《民法典》新增“優良家風”條款,強調優良家風和家庭美德,有助于增強婚姻家庭法維護家庭倫理的功能。

二、“優良家風”條款的性質辨析

對于“優良家風”條款的性質,學界大體有兩種觀點:一種認為是一條倡導性的規定。②劉云生:《民法典家風條款如何發揮作用》,載《深圳特區報》2020年8月11日,第B3版。第二種認為是我國婚姻家庭法中的一個新原則。③房紹坤、范李瑛、張洪波編:《婚姻家庭繼承法》(第6版),中國人民大學出版社2020年版,第15頁。對“優良家風”條款應如何定性,這直接關系“優良家風”條款的理解與適用,有必要對此展開理論分析。

首先需要厘清倡導性規范和法律原則的概念以及二者的區別。倡導性規范④有學者稱之為“提倡性規范”(漆多俊:《經濟法基礎理論》,武漢大學出版社,2000年版,第180頁)。還有學者稱之為“鼓勵性規范”(沈宗靈:《法理學》,北京大學出版社,1999年版,第38頁)。也有學者稱之為“指導性規范”(張文顯主編:《法理學》(第3版),高等教育出版社、北京大學出版社,2007年版,第120頁)。是進入21世紀以來學者提出的一個概念,指“提倡和誘導當事人采用特定行為模式的法律規范”。⑤王軼:《論倡導性規范》,載《清華法學》2007年第4期,第66頁。有學者從法律規范的強制性出發,將倡導性規范界定為強制性規范和任意性規范之外的第三種法律規范。⑥王軼:《民法典的規范類型及其配置關系》,載《清華法學》2014年第6期,第54-63頁。也有學者從行為模式角度出發,將倡導性規范作為授權性規范、義務性規范、禁止性規范之外的第四種法律規范。⑦楊仕兵:《論提倡性法律規范》,載《齊魯學刊》2011年第5期,第98-101頁。不論學者選取哪一個視角,只要認同倡導性規范的獨立價值⑧也有學者認為,倡導性規范類型在法律適用中并無實質意義(朱慶育:《民法總論》,北京大學出版社2016年版,第54頁)。,大都認為此類規范有如下幾個特點:一是倡導性規范不具有可訴性;二是不具有強制性;三是此類規范旨在指引行為;四是倡導性規范不具有裁判規范的功能。值得注意的是,上述類型化方法考查的對象皆為法律規則⑨對法律規則的更多分類,參見雷磊:《法理學》,中國政法大學出版社,2019年版,第40-43頁。,而非法律原則。“法律原則是宣示法律理念、目的、利益或法律價值的規范。”⑩舒國瀅:《法哲學沉思錄》,北京大學出版社,2010年版,第139頁。與法律規則不同,法律原則規范的是“事態”(state of affairs),“說明什么樣的行為……是應當達到的。”?舒國瀅:《法哲學沉思錄》,北京大學出版社,2010年版,第139頁。法律原則是“指導法律規則的創制以及在法律的具體適用中作為法律解釋與法律推理依據的原則”。?周尚君主編:《法理學入門筆記》,法律出版社,2018年版,第76頁。由此可見,倡導性規范著眼于法律規則,研究某一規范的倡導性?甚至有學者認為這類規范,既沒有法律上的拘束力,也沒有合同上的拘束力(張輝:《倡導性規范與上市公司公司治理》,載《證券市場導報》2010年第11期,第25-29頁)。以及“風險提示”?王軼:《民法典的規范類型及其配置關系》,載《清華法學》2014年第6期,第54-63頁。作用。法律原則定位于二階法律規范,是法律理念、目的、利益或法律價值的映射,對具體法律規則具有解釋來源和推理根據的基礎性地位。法律原則具有不可訴性、指引行為等特點。與倡導性規范不同的是,法律原則體現法律的某一重要價值,在一定情形中,可以作為裁判規范得以適用。①法律原則的適用主要有以下幾個準則:窮盡法律規則后,才可適用法律原則;只有在為了實現個案正義時,才能徑行適用法律原則;若無更強理由,不適用法律原則(舒國瀅:《法律原則適用中的難題何在》,載《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2004年第6期,第18-20頁)。

本文認為,“優良家風”條款應為我國婚姻家庭法上的一項原則性規定。理由如下:

首先,“優良家風”條款是《民法典》總則編第一條規定“弘揚社會主義核心價值觀”的立法目的在婚姻家庭制度中的集中體現,體現了我國婚姻家庭法的倫理價值。自古以來,我國婚姻家庭立法都重視家庭在維護社會穩定中的重要作用,注重維護家庭和睦和促進家庭成員互助。②蔣月:《20世紀婚姻家庭法:從傳統到現代化》,中國社會科學出版社2015年版,第104頁。新中國成立后,1950年《婚姻法》、1980年《婚姻法》及其修正案在維護家庭倫理、弘揚家庭美德方面發揮了重要作用。1950年《婚姻法》倡導男女平等,努力推進建立社會主義制度下的家庭新風。1980年《婚姻法》及其修正案則通過對民間道德風尚的提倡來實現社會治理。將建設優良家風、弘揚家庭美德明文寫入實定法,深刻體現了立法者在本次《民法典》編纂過程中,對“保護婚姻家庭關系的價值理念”的強調③《地方人大、中央有關部門和單位以及有關方面對民法典各分編(草案)婚姻家庭編的意見》,載《民法典立法背景與觀點全集》編寫組編:《民法典立法背景與觀點全集》,法律出版社2020年版,第509頁。,對婚姻家庭立法“應重視中國傳統文化、倫理道德、家教家風”建議的贊同和肯定,力求“倡導社會主義核心價值觀以及正確的婚戀觀、家庭觀,全社會形成合力解決家事糾紛”。④《民法典婚姻家庭編山西調研簡報》,載《民法典立法背景與觀點全集》編寫組編:《民法典立法背景與觀點全集》,法律出版社2020年版,第562頁。調整婚姻家庭關系的法律制度,“就要旗幟鮮明地倡導優良家風建設、文明家庭建設,使婚姻家庭道德規范法律化。”⑤黃薇主編:《中華人民共和國民法典婚姻家庭編解讀》,中國法制出版社,2020年版,第20頁。這既是對我國傳統婚姻法律制度的經驗總結,也是我國婚姻家庭法核心價值的高度凝練。

其次,“優良家風”條款對《民法典》涉婚姻家庭制度的部分具體規定⑥這些規定大部分規定在《民法典》婚姻家庭編,也有部分規定在《民法典》的總則編,物權編,繼承編等其他分編中。具有價值統率功能。“樹立優良家風,弘揚家庭美德”強調家庭整體觀,糾正了以往過于強調個體權利的不當傾向,幫助家庭成員完善“適于家庭生活的倫理人格”。⑦肖新喜:《論民法典婚姻家庭編的社會化》,載《中國法學》2019年第3期,第105-122頁。保護家庭中的弱勢群體是“優良家風”條款入法的原因之一。比如,“樹立優良家風、弘揚家庭美德”在結婚制度中自然要求結婚自由,因為雙方自愿建立的婚姻關系是傳承優良家風的物質基礎(第1046、1052、1069條);在家庭關系制度中,“優良家風”條款強調維護平等的夫妻關系(第1054-1058條),夫妻及父母子女應相互撫養、享有相互繼承的權利(第26、1059、1061、1070、1127條),對共同財產有平等的處理權(第1062條),支持一方履行法定扶養義務(第1066條)及道德上的扶養義務(第1129、1131條),為弱勢群體基本生活提供保障(物權編第十四章居住權)等;在離婚制度部分,有充分體現“優良家風”條款精神的離婚救濟制度(第1088、1090、1091條)等。

第三,在一定情形下,“優良家風”條款也可以承擔法律解釋和法律推理依據的功能。原因有二。首先,從法律解釋的性質出發,“優良家風”條款體現我國婚姻家庭制度的內在價值和法律追求,自應成為處理婚姻家庭案件適用法律進行解釋和說理的依據。由于“優良家風”條款本身具有抽象性,因此,這一條款不能直接在婚姻家庭案件中被法官所適用。這也是部分學者主張該條款是“倡導性條款”的原因。但實際上,在部分復雜案件中,法律規范與案件事實之間出現“鴻溝”時,法官就需要通過法律解釋“架構起一座‘橋梁’,從而實現法律意圖和目的”。①付子堂主編:《法理學進階》(第3版),法律出版社2009年版,第147頁。可見,立法目的在法解釋上具有極重要意義。法律解釋“以已經成為法律基礎的內在價值判斷為依據”。②梁慧星:《民法解釋學》(第4版),法律出版社,2015年版,第205頁。“優良家風”條款體現了我國婚姻家庭法律制度的內在價值和立法目的,可以幫助法官探求法律文本背后蘊含的法律意旨。其次,從法律解釋的方法看,無論是體系解釋還是目的解釋,“優良家風”條款都有得以適用的空間。就體系解釋而言,法律解釋需要從整個法律體系出發進行解釋。體系解釋要求連貫性和融洽性,即:(1)“避免采取會和其他法律規定相矛盾的解釋”;(2)“盡量采取和其他法律規定在價值上相容或相互支持的法律”。③雷磊:《法理學》,中國政法大學出版社2019年版,第172頁。審理婚姻家庭糾紛時的法律適用,考慮具體規定與“優良家風”條款的融洽性是法官進行法律解釋時的題中之義。就目的解釋而言,無論是從立法者的意圖出發④全國人大法工委民法室主任黃薇主編的《中華人民共和國民法典婚姻家庭編解讀》一書中就反映了立法者制定本條款的立法意圖(黃薇主編:《中華人民共和國民法典婚姻家庭編解讀》,中國法制出版社2020年版,第19-20頁)。,抑或從條款文本表述探查立法目的出發,“優良家風”條款都旗幟鮮明地表明我國婚姻家庭法律規范旨在“樹立優良家風,弘揚家庭美德”,力促部分婚姻道德規范通過合理路徑法律化。因此,在需要填補法律漏洞采用目的解釋方法進行法律解釋時,“優良家風”條款就給司法裁判者提供了一條新的路徑。

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三、四維視角下的“優良家風”條款解讀

(一)堅持中華優秀文化,發揚德法共治傳統

中華傳統文化重視家庭人倫關系,家庭倫理道德自漢代入律以來,倫理道德就在我國法文化中占據了重要位置。歷經二千余年發展,倫理道德已經成為“中華法文化的基本內涵”。⑤張晉潘:《中華法文化與中華民族精神》,載《光明日報》2020年10月26日,第15版。道德不但在較大程度上影響法律內容,而且也擔負著價值指引的功能。傳統儒家認為,“法必須體現禮義所倡導的精神,失去了禮義,法就失去了價值。”⑥邵方:《儒家思想與禮制——兼議中國古代傳統法律思想的禮法結合》,載《中國法學》2004年第6期,第155-162頁。換言之,在中國古代,禮義,也即人情倫理道德,指引著法的精神和價值,體現了法的精氣和靈魂。“在家國同構的中國古代社會,家風建設對于……傳承諸子百家文明,維系國家政權穩定,維護社會秩序都起到了積極推動作用。”⑦王淑琴:《家風建設:國家治理能力現代化的有益滋養》,載《中北大學學報(社會科學版)》2017年第2期,第39-45頁。立法機構在《民法典》婚姻家庭編新設立“優良家風”條款,這是對中華優秀傳統文化的承繼和發揚,吸取了中華法文化中家風建設和家庭法律制度并重的優秀傳統經驗,由此,力促婚姻家庭建設和諧發展。

(二)貫通《民法典》篇章結構,填補家庭制度漏洞

首先,從《民法典》整個體系觀察,“優良家風”條款作為婚姻家庭編的一項原則性規定,與《民法典》總則編的基本原則有密切聯系。《民法典》編纂過程中采用了“提取公因式”的方法。立法者在總則編制定基本原則基礎上,仍保留婚姻家庭編基本原則的規定,反映出立法者“確認婚姻家庭編基本原則相對于總則編基本原則的獨立性”。①申晨:《民法典婚姻家庭編的回歸與革新》,載《比較法研究》2020年第5期,第109-121頁。比較《民法典》總則編規定的基本原則和婚姻法規定的基本原則,可以發現婚姻家庭編中的基本原則既是民法基本原則在婚姻家庭法領域的細化,又體現了婚姻家庭法的特殊性。比如:婚姻自由原則是自愿原則的細化,但當事人卻不能據此原則選擇同性結婚;又如:自愿原則指導下的意思自治在婚姻家庭領域也有較大限制,雙方自愿達成的離婚協議須在辦理離婚登記后生效。②有關《民法典》總則編民法基本原則和婚姻家庭編基本原則之間關系的詳細論述,參見申晨:《民法典婚姻家庭編的回歸與革新》,載《比較法研究》2020年第5期,第109-121頁。就“優良家風”條款而言,其與誠信原則和公序良俗原則關系密切。對于誠信原則和公序良俗原則二者間的區別,學者認為:“個案涉及公序良俗的,司法者有義務主動進行審查……。對個案應否適用誠信原則,司法者并不受很強的約束,畢竟誠信原則調整的主要是當事人的利益,追求的是‘至善’,而不是公序良俗追求的‘除惡’。”③謝鴻飛:《公序良俗原則的功能及其展開》,載《探索與爭鳴》2020年第5期,第29-31頁。考察“優良家風”條款與這兩個原則的關系,“優良家風”條款關涉家庭,也在一定程度上與社會關聯,因此,其與公序良俗原則更具有質的相關性。④梁慧星教授對違反公序良俗原則的行為所做的類型化劃分中,就包括危害家庭關系行為類型和違反性道德行為類型兩類。而這兩類也明顯與“優良家風”條款有關。參見:梁慧星:《民法總論》,法律出版社2001年版,第52頁。可以說,這一條款是公序良俗原則在婚姻家庭法領域的細化規定,體現了婚姻家庭法領域對家庭道德倫理的基本要求。但另一方面,就個人而言,誠信對家庭文明建設也有積極促進作用。因此,“優良家風”條款也在一定程度上折射出誠信原則在婚姻家庭領域的細致要求。概言之,婚姻家庭的社會現實要求在總則公序良俗以及誠信原則基礎上設立“優良家風”條款,這就進一步體現了婚姻家庭制度在維護婚姻家庭方面的獨特品性,既要“除惡”,也要鼓勵向善。

其次,在婚姻家庭編內考察,“優良家風”條款是國家對現有調整婚姻家庭糾紛制度供給的補充規定。在調整婚姻家庭糾紛具體法律制度供給相對不足的現實下,這一條款為維護社會認可的家庭道德提供了一個有效路徑。⑤楊遂全:《民法婚姻家庭親屬編立法研究》,法律出版社2018年版,第70-73頁。這在一定程度上,可以彌補現有制度框架下婚姻家庭具體法律制度供給的不足,進而避免當事人鉆法律漏洞,或以損害社會道德的方式謀一己私利。

(三)把握家庭社會學規律,平衡家庭個人權利

從家庭社會學考察,“優良家風”條款符合處理家庭關系的社會學規律,有利于保護當代社會的家庭關系。在社會學看來,家庭關系不同于一般的社會關系,屬于以直接情感交往為基礎的初級社會關系,表現出“經濟利益的高度統一;頻繁、直接、全面的人際互動;一定的利他主義傾向”。⑥朱強:《家庭社會學》,華中科技大學出版社2012年版,第122頁。家庭關系中隱藏著兒童、老年、病弱殘疾者不可避免地“依賴”和“衍生性的依賴”,即照顧上述弱勢群體的照顧者自身對經濟資源的依賴①部分學者對身份財產行為的討論中,對第二種“衍生性依賴關系”的認識尚有不到位之處。,由于照顧的無償性以及職場期望與依賴者需求之間的矛盾,導致照顧者對家庭的付出會影響照顧者的有償勞動。②[美]法曼:《自治的神話:依賴理論》,李霞譯,中國政法大學出版社2014年版,第24-25頁。因此,社會必須保護照顧者在婚姻中的脆弱性,否則婚姻契約就會加重弱勢者在進入婚姻時的不平等性。③[美]奧金:《正義、社會性別與家庭》,王新宇譯,中國政法大學出版社2017年版,第257頁。從這個角度看,在婚姻家庭法領域強調個人主義,借用財產法思維,弊端明顯。④20世紀初編纂親屬法時,立法者就注意到中國數千年來慣行家屬制度,因此親屬法立法應堅持家屬主義,并非采用單純的個人主義。參見林秀雄:《親屬法講義》,元照出版社2016年版,第390頁。“優良家風”條款順應了家庭關系的社會學規律,是對過于強調個人權利的一次糾偏,也是對家庭整體觀的重塑和再造,是對家庭雙重依賴關系的保護,強調家庭保護與個人權利間的平衡和良性互動。

(四)完善國家治理體系,家風建設固本強基

在制度層面,不但需要通過懲治利用影響力受賄罪、對有影響力的人行賄罪等刑法加強社會治理,需要在民法體系中通過“優良家風”條款進行引導。從這個意義上講,“優良家風”條款是固本強基、涵養道德的重要手段,是社會多元治理的重要一環。“家庭不僅是婚姻關系、血緣關系的呈現,也是道德踐履的平臺、品德養成的起點。”⑤石羚:《做守家庭美德的好成員》,載《人民日報》2019年10月31日。轉引自《精神文明導刊》2019年第12期,第3頁。在培養塑造社會公德意識和社會主義核心價值觀,養成規則意識等方面,優良家風建設都有著不可替代的作用。⑥更詳細的討論參見:王淑琴:《家風建設:國家治理能力現代化的有益滋養》,《中北大學學報(社會科學版)》,2017年第2期,第39-45頁。李活力:《家風家教能促進法治建設》,《光明日報》,2014年2月28日第4版。“優良家風”條款的這一特點要求,在婚姻家庭糾紛的調解及審判工作中,應遵循“優良家風”條款的指引,借助“優良家風”條款進行說理,肯定踐履家庭美德的行為,否定道德失格、傷風敗俗的行為。通過法律的提倡,案例的指引,讓家庭承擔起樹立優良家風,傳承家庭美德的任務。這是加強社會多元治理的重要途徑,也是減輕司法實務部門處理婚姻家庭案件負擔的基礎性工作,尤其需要我們加以重視。

四、“優良家風”條款的適用

如前所述,“優良家風”條款作為一項新的基本原則,屬于二階法律規范。因此“優良家風”條款的適用須具備一定的適用條件,以下將分情況討論“優良家風”條款的具體適用規則。

(一)《民法典》中沒有明確規則可以適用時

在《民法典》中沒有明確規則可以適用時,應當適用“優良家風”條款填補法律漏洞。“在疑難案件中,法庭必須尋求可得到辯護的判決”,“法律干涉的最好根據是道德主義的——無論法律可做其他的什么事情,它應該防止不道德的行為”。⑦[美]萊昂斯:《倫理學與法治》,葛四友譯,商務印書館2016年版,第192頁。顯然,作為公序良俗原則以及誠信原則在婚姻家庭編的具體化,“優良家風”條款在填補法律漏洞方面有發揮作用的空間。“法庭對立法的詮釋是基于這樣的調整性原則:只要有可能,立法應被設想為獲得某些合情理目標的合情理手段。”⑧[美]萊昂斯:《倫理學與法治》,葛四友譯,商務印書館2016年版,第108頁。比如:在父母離婚后,祖父母或外祖父母對孫子女或外孫子女的探望問題,雖然《民法典》最終未能將探望權的權利主體擴展至祖父母或外祖父母群體,但《民法典》實施后,法官就可以根據具體案件的情況判斷祖父母或外祖父母對孫子女或外孫子女的探望是否有助于促進優良家風,涵養家庭美德。根據這一原則,當探望符合兒童最大利益原則,能夠充分保護祖孫親情,有利于尊老愛幼家庭美德傳承時,法律就應當支持;相反,當探望對孫子女的生活學習造成不當干擾,破壞孫子女和與其共同生活一方的父母一方的家庭關系,有違家庭美德的,法律可以不予支持。

(二)婚姻家庭編有單個具體規則可以適用時

(三)可能參照適用其他編的具體規則時

司法適用中可能參照適用其他編的具體規則時,“優良家風”條款是甄別最佳的參照適用規則的判斷標準。婚姻法回歸《民法典》后,需要注意婚姻法與其他民法制度之間的關系。從《民法典》總分結構觀察,通常情況下,裁判者找法時將從具體規則開始尋找,逐漸往一般規則過渡。在規范身份關系協議的婚姻家庭編無具體規定的,則可能適用《民法典》總則編有關民事法律行為的一般規定;在適當的情形下,可能根據《合同編》第464條參照適用相關規定。值得注意的是,《民法典》第464條的規定并未改變《合同編》具體規定的性質,也即《合同編》的規定“僅適用于財產民事法律行為而不適用于身份民事法律行為”。即使是《總則編》,也有該編關于民事法律行為的規定主要適用于財產民事法律行為,不能完全適用于身份民事法律行為”的觀點。②原文中主要針對《民法總則》和《合同法》進行的分析。《民法典》修訂時,《總則編》和《合同編》也多以前述兩部法律為依托。郭明瑞:《民法總則通義》,商務印書館2018 年版,第215、216頁。前文論及立法者在《民法典》中保留了《婚姻家庭編》基本原則,也證實了立法者認可婚姻家庭法律制度具有一定程度的獨立性。“身份行為較之于財產行為,有更多倫理色彩。法律行為制度的構建,以財產行為為原型,對于身份關系的適用,多有限制”。③朱慶育:《民法總論》,北京大學出版社2016年版,第139頁。在涉身份關系協議的法律適用中,身份關系背后的身份共同體特點,尤其是家庭成員間的雙重依賴關系,是“運用目的解釋方法時的判斷標準和解釋依歸”。④王雷:《婚姻、收養、監護等有關身份關系協議的法律適用問題——〈合同法〉第2條第2款的解釋論》,載《廣東社會科學》,2017年第6期,第228頁。因此,應特別注意第464條中明確規定的參照適用《合同編》具體規則的標準——“根據其性質”,也即身份關系法律行為的性質與《合同編》規則調整的法律行為性質基本相符時,才能適用《合同編》的具體規則。這需要結合“優良家風”條款予以綜合判斷。一方面,“優良家風”條款強調此類協議的合道德性,違反道德的身份關系協議得不到法律的認可;另一方面,“優良家風”條款強調此類協議的合規律性,這里主要指該行為是否能夠保護家庭成員間的雙重依賴關系。在參照適用其他編的相關規則時,可以采用結果校驗方法。如果某一規則的適用將導致家庭雙重依賴關系中的任一依賴關系受損,應以此為由不予參照適用;相反,如果適用某一規則并不導致家庭依賴關系受損,那么就可以參照適用該規則對身份關系協議進行調整。

以生效離婚協議中雙方約定的子女撫養費違約金條款為例。司法實踐中,對于這樣的條款是否有效存在分歧。《民法典》實施后,是否可依據第464條之規定以及《合同編》中第585條有關違約金的規定,承認此類條款有效呢?如上所述,是否可以參照適用《合同編》的規定,需要判斷離婚協議的性質。離婚協議是包含有解除婚姻這一形成身份行為和財產分割、子女撫養等附隨身份行為的混合法律行為。附隨身份行為以形成身份行為為前提。①許莉:《離婚協議效力探析》,載《華東政法大學學報》2011年第1期,第35-41頁。由是觀之,雙方約定的子女撫養費違約金條款系由撫養子女的身份行為派生而來。因此,有學者提出,即使有《民法典》第464條的規定,約定子女撫養費違約金的條款也因其屬于身份行為的性質排除適用《合同編》的規定。故撫養子女的法定義務不能通過雙方約定違約金的方式由雙方自由調整。本文認為,上述觀點有其合理之處,但應結合“優良家風”條款探查是否可以適用《總則編》,或在《總則編》無具體規則可適用時,參照適用《合同編》的具體規則。首先,雖然撫養子女的法定義務不能通過約定予以免除,但現行婚姻家庭法律制度并未排除雙方就撫養子女的法定義務進行約定;相反,法律允許離婚當事人的意思自治,因此,當事人就子女撫養這一法定義務進行約定本身并非導致約定無效的法律理據。其次,離婚雙方訂立子女撫養費違約金條款的目的在于督促子女撫養費支付方積極履行撫養子女的法定債務;在其怠于履責時進行懲罰。這里的違約金條款仍然承擔著擔保子女撫養費之債的履行,這和《合同編》第585條的規定在制度功能上并無實質差異。②王利明:《合同法研究》(第2卷),中國人民大學出版社2010年版,第701頁。第三,就“優良家風”條款視角觀察,子女撫養費違約金條款可以積極督促支付方按時支付撫養費,這符合兒童利益最大化原則,也符合家庭倫理道德之期許,有利于保護家庭中的雙重依賴關系。對學者提出的“撫養人以違約金從子女撫養費中獲利”的質疑,這一方面忽視了子女撫養費違約金條款得以適用時是子女撫養費支付方違約在先、損害子女利益的事實;另一方面,也未注意到第585條違約金條款中,法官在適當情形下可酌減違約金的變更權。法官可以依職權就違約金的擔保功能、過錯程度以及其給子女及其照顧者帶來的財產利益損失酌減違約金。③王洪亮:《違約金功能定位的反思》,載《法律科學》,2014年第2期,第115-125頁。因此,就生效離婚協議中雙方約定的子女撫養費違約金條款而言,可以參照適用第585條的規定。

(四)適用時需注意的問題

“優良家風”條款作為一項原則性規定,由于其自身所具有的強烈道德色彩,在司法適用時,需要注意三個問題:

首先,“優良家風”條款的立法目的之一就是“使婚姻家庭道德規范法律化”。①《地方人大、中央有關部門和單位以及有關方面對民法典各分編(草案)婚姻家庭編的意見》,載《民法典立法背景與觀點全集》編寫組編:《民法典立法背景與觀點全集》,法律出版社2020年版,第509頁。但不應理解為將婚姻家庭的所有道德都法律化;相反,只是將婚姻家庭道德中的基本道德法律化。為了避免因不同主體對這一原則的認知不同而導致的裁判標準不統一②郭劍平:《關于我國公序良俗原則司法適用的法理思考》,載《河南社會科學》2020年第9期,第80-86頁。,進而影響法的穩定性,應將立法目的中可以法律化的婚姻家庭道德解釋為這一領域的基本道德。

第二,“優良家風”條款的司法適用還需注意對婚姻家庭中的過錯應采用科學的態度。這一方面要求,對違背“優良家風”條款、有違家庭美德的行為的懲戒措施應與當事人的過錯程度相適應;另一方面,應注意增強家庭關系自身的自愈力。在家庭關系中,對一方過錯的寬恕行為有助于構建更和諧的家庭關系。因此,對有違家庭美德的行為應靈活處理。

試以夫妻雙方訂立的忠誠協議為例說明上述問題。對忠誠協議是否有效,需要類型化分析。③有學者認為需要對忠誠協議進行類型化(劉加良:《夫妻忠誠協議的效力之爭與理性應對》,載《法學論壇》2014年第4期。王雷:《論身份關系協議對民法典合同編的參照適用》,載《法學家》2020年第1期,第32-46頁)。本文贊同如下觀點:如當事人雙方系以離婚為目的平等自愿訂立的忠誠協議,其實質為離婚協議,應比照《民法典》第1076條離婚協議的規定處理,自夫妻雙方完成離婚登記后生效。但如雙方訂立忠誠協議的目的在于維護婚姻忠實義務,那么就應考慮該協議背后反映的夫妻對家庭利益的協調及家庭自愈功能。因此,即使這類協議中出現了將個人婚前房產贈與另一方的約定,夫妻間贈與也與一般贈與不同④法國家庭法上的法定財產制為婚后所得共享制,婚姻存續期間,夫妻一方或雙方勞動所得歸夫妻共同共有。這與我國的夫妻法定財產制很相似。但法國法上認為,配偶間對現有財產的贈與不可撤銷,一方配偶將個人特有財產貢獻給婚姻共同體,這一婚姻福利不可撤銷。這樣的制度設計恰恰體現了對婚姻中雙重依賴關系的保護(布拉尹思吉:《法國家庭法精要》,石雷譯,法律出版社2019年版,第152頁)。,具有家庭的屬性。⑤裴樺:《也談夫妻間贈與的法律適用》,載《當代法學》2016年第4期,第92-102頁。“不能孤立看待其中的贈與條款并簡單‘回歸’贈與合同的相關規定,否則就有可能遮蔽忠誠協議中婚姻忠實之維護”這一主要目的⑥王雷:《論身份關系協議對民法典合同編的參照適用》,載《法學家》2020年第1期,第32-46頁。,進而削弱家庭關系自身的自愈力。對于認為部分忠誠協議構成附生效要件的夫妻財產約定的觀點,屬于沒有認識到夫妻雙方在家庭交往中無創設法律關系的意圖。⑦謝鴻飛:《論創設法律關系的意圖:法律介入社會生活的限度》,載《環球法律評論》,2012年第3期,第10頁。出于維護婚姻的目的和增強家庭關系的自愈力要求,不應適用一般民事法律行為理論對這類忠誠協議進行解讀,自然也無適用《總則編》第158條的空間。

第三,從立法技術上看,由于“優良家風”條款本身的抽象性,司法適用中可能出現法官不尋求適用具體規則,以原則代規則,向一般條款“逃逸”的問題。⑧蔡唱:《公序良俗在我國的司法適用研究》,載《中國法學》,2016年第6期,第236-257頁。這需要在司法中不斷總結經驗,通過類型化的歸納總結,通過司法解釋或指導性案例的方式,明確“優良家風”條款的適用條件,以克服司法適用中向“優良家風”條款適用泛化的傾向。

五、結語

《民法典》中的婚姻家庭制度既是對價值多元化背景下價值主體行為選擇的價值指引,又是對婚姻家庭部分制度財產法化傾向的克服。“優良家風”條款在司法適用時,應特別強調其適用的基本準則。由于少數人家庭倫理道德意識淡漠,使家庭成員間相互扶助的色彩淡化,家庭養老育幼的價值不彰,因此,在解釋適用“優良家風”條款時,應始終重視對優良家風、家庭美德的維護,充分實現“優良家風”條款的立法目的。