企業破產管理人考評之淺析

吳 堯，吳 杰

(1.南通大學，江蘇 南通226019；2.泰州市鳳凰街道，江蘇 泰州225306)

一、引言

管理人是(企業)破產程序的主要推動者和破產事務的具體執行者。管理人的能力和素質不僅影響破產審判工作的質量，還關系到破產企業的命運與未來發展。①參見《全國法院破產審判工作會議紀要》，法發〔2018〕53號，2018年3月4日。加強對破產管理人的考評，必將在推進破產管理、提升破產質效、優化營商環境、助力經濟發展等方面發揮積極作用。

二、考評動機

(一)考評是破產管理人貫徹法律的需要

全國性法律、部門規章、最高法院紀要、地方法院實施方案都明確了加強對企業破產管理人考評的內容，把考評管理人上升到法定高度。企業破產法第一百三十條規定: “管理人未依照本法規定勤勉盡責、忠實執行職務的，人民法院可以依法處以罰款；給債權人、債務人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任。”②參見《中華人民共和國企業破產法》，2006年8月27日十屆全國人大常委會第23次會議通過。該法條規定了履職不力的否定后果。如果不考評，便沒有充分的法定依據，要求管理人承擔責任。發改委等四部門意見明確: “管理人未勤勉盡責、忠實履職的，要依法追究相應責任。”③參見《關于推動和保障管理人在破產程序中依法履職進一步優化營商環境的意見》，發改財金規〔2021〕274號，2021年2月25日印發。最高人民法院出臺的會議紀要規定: “強化對管理人……有效監督，為改善企業經營、優化產業結構提供有力制度保障。”①泰州市中級人民法院專項行動實施意見規定: “促進破產管理人科學履職、規范管理，提高破產案件辦理質效。”④參見江蘇省泰州市中級人民法院《關于印發〈關于在全市法院開展破產案件辦理 “抓重整、執轉破、清積案‘三板斧’” 專項行動的實施意見〉的通知》，泰中法〔2020〕27號，2020年5月28日印發。上述意見、紀要、方案都明確了依法考評管理人的內在要求，是貫徹執行國家破產法的再強調、再細化。

(二)考評是破產管理人履行職責的需要

無論是法律法規還是專家學者，都把破產管理人履職情況如何列為加強對管理人考評的重要因素之一。企業破產法第二十七條規定: “管理人應當勤勉盡責，忠實執行職務。”①見《中華人民共和國企業破產法》，2006年8月27日十屆全國人大常委會第23次會議通過。發改委等四部門意見規定: “管理人應當勤勉盡責，忠實履職。”②參見《關于推動和保障管理人在破產程序中依法履職進一步優化營商環境的意見》，發改財金規〔2021〕274號，2021年2月25日印發。此外，有專家學者認為 “破產案件處置是綜合性很強的社會工作，其涉及的利益主體多、協調事項多” “管理人如何接管、如何確保接管有序開展，避免因接管不當產生不必要的風險和責任呢” “對管理人的履職能力和工作業績進行常規化考核是督促管理人盡職盡責的重要手段和方法” 。這些表述充分說明，加強對破產管理人考評，是管理人履職的需要。

(三)考評是破產管理人優勝劣汰的需要

物競天擇、適者生存，只有加強對管理人的考評，才能不斷提升管理人整體隊伍素質。法院系統內部倡導優勝劣汰。全國法院破產審判工作會議要求: “對管理人實行分級管理、定期考評。”③參見《全國法院破產審判工作會議紀要》，法發〔2018〕53號，2018年3月4日。泰州市中級人民法院要求: “推動完善破產管理人管理制度。試行破產管理人分級管理模式。”④參見江蘇省泰州市中級人民法院《關于印發〈關于在全市法院開展破產案件辦理 “抓重整、執轉破、清積案‘三板斧’” 專項行動的實施意見〉的通知》，泰中法〔2020〕27號，2020年5月28日印發。一些專家學者也要求加強考核評價實行優勝劣汰。楊悅認為: “對管理人的日常動態考核非常必要，直接關系到對管理人的評價和分級管理。” 他要求: “按照考評業績對中介機構進行等級維持、下降或上升的確定。把那些評價不好的中介機構列入‘黑名單’，經過一段時間的整改后，如仍不能達到相應要求，即將其從管理人名冊中剔除。”

三、考評對象

(一)法律規定的考評對象

我國法律法規盡管對管理人的認識不盡相同，考評對象不盡相同，歸根到底還是管理人名冊中的社會機構、社會機構具有執業資格的人員以及自然人。企業破產法①第二十四條第一款規定: “管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。” 第二款規定: “人民法院指定該機構具備相關專業知識并取得執業資格的人員擔任管理人。” 這兩款把社會中介機構和社會中介機構中的相關人員納入企業破產管理人的范圍，也就納入法律規定的考評范疇。最高法院管理人規定第十七條: “對于事實清楚，債權債務關系簡單、債務人財產相對集中的企業破產案件，人民法院可以指定管理人名冊中的個人為管理人。”⑤參見《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》，法釋〔2007〕8號，2007年4月4日最高人民法院審判委員會第1422次會議通過。這一規定把自然人納入了破產管理人范疇，也就納入考評范圍。當然，發改委等四部門意見僅明確 “管理人是在破產程序中依法接管破產企業財產、管理破產事務的專門機構” ，②實際上是對社會機構管理人的強調，并非排斥甚至否定其他管理人、其他考評對象。

(二)學者眼中的考評對象

上海交通大學韓長印教授認為: “破產管理人是指依照破產法規定，在破產重整、破產和解和破產清算程序中負責債務人財產管理和其他事項的機構或個人。” 江蘇路韜律師事務所顧悅新律師認為: “管理人是指依照破產法的規定，在人民法院受理破產申請時由人民法院指定并在人民法院、債權人會議等相關主體的監督下，在破產程序中專門負責管理債務人財產、處理相關事務、履行法定職責的權利義務主體。” 上述兩種說法中， “機構和個人” 可以包含 “機構、機構中的個人以及個人” 三層含義， “權利義務主體” 也可以包含 “機構、機構中的個人以及個人” 三層含義，所以說，兩者盡管表述不同，實質相同，無論是 “機構或個人” 還是 “權利義務主體” 都指的是 “機構、機構中的個人以及個人” 三個方面，都是考評所指向的對象主體。

(三)實踐活動的考評對象

從理論上來看，考評對象分別是社會機構、社會機構相關人員以及個人。現實中對破產管理人的考評究竟是否緊扣這三類人群展開，還要看法律法規規定和專家學者意見建議在實踐過程中是否得以原汁原味地轉化、得到執行。從泰州市破產管理人名冊上可以看出，全市共有破產管理人社會機構33個，社會機構中的個人作為破產管理人的沒有，非社會機構中的自然人申請成為破產管理人的也沒有，也就是說，該市僅對也只能對社會機構破產管理人進行考評，而不涉及自然人破產管理人考評，也不涉及對社會機構中的個人破產管理人的考評。

四、考評主管

(一)誰選任誰考評

最高法院管理人規定⑤從兩個方面，就破產管理人的選任做出規定。該法第二條規定: “人民法院應當分別編制社會中介機構管理人名冊和個人管理人名冊。” 第五條規定: “人民法院應當通過本轄區有影響的媒體就編制管理人名冊的有關事項進行公告。” 第四條規定: “社會中介機構及個人申請編入管理人名冊的，應當向所在地區編制管理人名冊的人民法院提出，由該人民法院予以審定。” 按照 “誰選任誰考評” 的邏輯，由編制破產管理人名冊的人民法院對其所屬的破產管理人進行考評具有來源的正當性。

(二)誰使用誰考評

最高法院管理人規定就破產管理人的使用進行了規范。該法第十三條規定: “人民法院裁定受理破產申請的，應當同時指定管理人。” 第二十二條規定: “管理人由人民法院指定。” 同時該法從破產管理人接管破產企業、開展重整、和解以及破產清算等各項工作必須向人民法院報告、接受人民法院的指導著手，把人民法院對破產管理人的使用滲透到破產管理人履行職責的方方面面。該法第一百三十條規定: “管理人未依照本法規定勤勉盡責、忠實執行職務的，人民法院可以依法處以罰款；給債權人、債務人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任。” 這一規定使人民法院對破產管理人的使用形成了閉環。按照 “誰使用誰考評” 的慣例，使用破產管理人的人民法院對其使用的破產管理人考評理所當然。企業破產法①參見《中華人民共和國企業破產法》，2006年8月27日十屆全國人大常委會第23次會議通過。第二十二條第二款規定: “債權人會議認為管理人不能依法、公正執行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換。” 按照誰使用誰考評的原則，也應賦予債權人會議一定的考評權。

(三)誰適配誰考評

人民法院主管考評得到授權、體現便捷、源自公正，彰顯考評正當性、適配性。人民法院主管對破產管理人的考評，符合法律授權原則。在選任和使用都交給人民法院的情況下，由人民法院考評是法律的應有之義，地方法院規范性文件已有規定。浙江辦法②參見《浙江省高級人民法院關于印發〈浙江省破產管理人動態管理辦法(試行)〉的通知》，浙高法〔2020〕95號，2020年7月30日印發。第十二條第二款規定: “中級人民法院會同當地破產管理人協會對轄區內管理人進行年度考核；本院(浙江省高級人民法院)會同省破產管理人協會對省級管理人、備案的省外中介機構在個案評價、中級人民法院初評結果的基礎上進行年度考核。” 該條第四款規定: “管理人對考核結果有異議的，5日內向考核法院申請復核。” 但也有學者認為: “我國目前采取的各地方法院負責本轄區內破產管理人名冊的做法只應是在破產管理人協會缺失情況下的權宜之計。” 這只是一家之言，不符合我國法律相關規定，不予采信。人民法院主管對破產管理人的考評，體現簡便快捷效率，還體現考評與所消耗資源的比例原則。人民法院主管對破產管理人的考評，源自公平公正品質，能夠使得被考評的破產管理人口服心服。

五、考評內容

(一)聚焦執業操守

我國企業破產法第二十四條第三款規定: “有下列情形之一的，不得擔任管理人:①因故意犯罪受過刑事處罰；②曾被吊銷相關專業證書；③參見《全國法院破產審判工作會議紀要》，法發〔2018〕53號，2018年3月4日印發。與本案有利害關系；④參見四川省自貢市中級人民法院《關于破產案件管理人分級管理、考評的工作辦法(試行)》，自中法〔2019〕154號，2019年11月8日印發。人民法院認為不宜擔任管理人的其他情形。” 實際上這款規定也可以作為破產管理人履職過程中考評的內容之一，因為這些規定理應為破產管理人管理破產企業過程中應當遵循的執業操守底線。就故意犯罪受過刑事處罰和吊銷相關專業證書而言，如果突破，就不得繼續開展破產管理，需要被剔除出管理人隊伍。就與本案有利害關系而言，管理人不予以主動回避，則亦應及時予以更換。就人民法院認為不宜擔任管理人的其他情形而言，也有執業操守的考量因素在內。如在企業破產管理的過程中，管理人生病住院，無法在短期內恢復履職能力，通過考評發現之后，應予以更換。如在企業破產管理的過程中，管理人負債累累，通過考評發現之后，亦應予以更換。

(二)聚焦執業能力

最高院會議紀要③規定:要加快完善管理人制度，大力提升管理人職業素養和執業能力，強化對管理人的履職保障和有效監督，為改善企業經營、優化產業結構提供有力制度保障。這一規定，把企業破產管理人的執業能力放到了一個十分重要的位置。要引起注意的是有資格，并不代表有能力。有律師證書、會計師證書、從業資格證書等，只能證明考試過關，并不能證明就具備執業能力，或者說具備了很強的執業能力，就能夠很順利地執業，執業能力還是需要一定時間來培養、來沉淀、來提升，特別是企業破產管理人制度實施時間不長、不少企業破產管理人剛入選管理人名冊，剛接觸企業破產管理，還屬于新人，這種培養、沉淀和提升尤為重要。

(三)聚焦執業成效

執業成效，主要體現在流程推進情況、難題化解情況和各方滿意情況這三個方面。就流程推進方面來看，主要是企業破產法第二十五條規定的企業破產流程履行得怎么樣，即有沒有全面履行、正確履行。就難題化解方面來看，有無群體性上訪事件，是否影響社會穩定；企業核心資產、優質資產有沒有得到保值增值。這些難題化解了，說明企業破產管理卓有成效。就各方滿意情況來看，企業破產管理涉及政府、法院、稅務等相關機構、職工、債權人、債務人等各個方面，只有依法管理破產企業、善意管理破產企業，才能保護各方面的切身利益，得到各方面的認可和點贊。

六、考評方式

(一)個案考評與全案考評并重

個案考評是指對一起企業破產案件的管理進行考評。全案考評是指對所管理的全部企業破產案件進行逐一考評。個案考評比較普遍，是各地通常做法。自貢市破產案件管理人考評工作辦法第十條規定: “評審小組負責對管理人辦結的破產案件進行個案考評。” ④這一規定指明了對個案的考評。靖江市人民法院就個案考評專門設計了考評表，對管理人內部管理、日常性工作等各個環節細化分解，客觀評價，形成個案考評分值。⑤參見靖江市人民法院《關于印發〈靖江市人民法院企業破產案件管理人選任和管理的工作規范〉的通知》，靖法〔2020〕46號，2020年6月16日印發。做好每個案件考評，也就意味著對每一個管理人進入管理人名冊以來所管理的每一起企業破產案件進行全面系統考評，這就是全案考評。全案考評的目的主要是考評每一個破產管理人，考評每一起企業破產案件的管理，看管理人管理水平是否提升，看法院對管理人的培訓是否精準、指導是否有力。

(二)日常考評與年度考評并重

日常考評意味著考評及時、全面。理論和實踐都已經證明日常考評的重要性。楊悅認為: “對管理人的日常動態考核非常必要，直接關系到對管理人的評價和分級管理。” 靖江市法院認為: “要實行對破產管理人的日常工作考核和周報工作機制。”①參見靖江市人民法院《關于印發〈靖江市人民法院企業破產案件管理人選任和管理的工作規范〉的通知》，靖法〔2020〕46號，2020年6月16日印發。需要引起關注的是如何看待 “日常考評” ，這個時間節點必須厘清，應就管理情況而定，只要管理人進行了日常管理，就應該可供考評。最高院會議紀要專門要求對管理人實行分級管理、定期考評。②參見《全國法院破產審判工作會議紀要》，法發〔2018〕53號，2018年3月4日印發。會議紀要沒有進一步明確， “定期” 是多久，實踐中各地對此都有所細化。自貢市破產案件管理人考評工作辦法第十一條專門規定: “本院對管理人開展年度考評。” 這一規定，把定期細化為一年，把定期考評細化為年度考評，為會議紀要做了很好的詮釋。充分利用年度考評結果，把它 “作為管理人晉級、降級和淘汰的重要依據” ，甄別各管理人管理成效，實行管理人優勝劣汰。

(三)傳統考評與現代考評并重

傳統的考評方式主要有三項，分別是自查自評、各相關當事人評價、法院評價，并且把考核結果與報酬掛鉤。四川省自貢市中級人民法院要求管理人: “個案考評在辦結破產案件10日內，填寫《管理人辦理案件個案考評表》并附相關證明材料，年度考評提交年度書面履職報告和《管理人年度綜合評價表》。” 楊悅曾說: “考評可以……采取征詢相關法院意見、向債權人等當事人問卷調查等方式進行。” 四川省自貢市中級人民法院 “設立評審委員會和評審小組” ， “評審委員會由本院民三庭、司法技術部門、紀檢部門及其他相關人員組成，人數不少于7人” “評審小組由本院民三庭員額法官組成” 。海陵區人民法院通過對管理人工作各環節的評價，最終以得分情況確定報酬比例。③參見泰州市人大常委會調研全市法院破產審判工作座談會海陵區法院匯報材料，2021年3月31日。這些傳統方式都是從實踐中總結出來、管用的辦法，仍有繼續使用的必要性、可行性和現實性。與傳統考評辦法相對應的是現代化考評辦法、智慧化考評辦法。現代化首先是智能化，這就需要開發一個考評系統，把考評的對象、內容、標準等都納入系統中來；其次是網絡化，就是向法院、管理人、債權人、債務人、職工、相應國家機關等所有有關方面開放考評系統的終端，有關各方、相關人員均可通過終端，輸入相應數據，記錄管理情況，發表考評意見，提出改進措施；最后是實時化，就是系統及時消化輸入的各類數據，通過計算，得出相應結論，并實時顯示，供各有關方面參考。這方面，浙江省高級人民法院出臺涵蓋考評的管理辦法，并展開探索，可以予以借鑒，并因地制宜地健全完善。④參見《浙江省高級人民法院關于印發〈浙江省破產管理人動態管理辦法(試行)〉的通知》，浙高法〔2020〕95號，2020年7月30日印發。要推動傳統考評與現代考評的深度結合，實現考評過程的動態化、考評結果的準確性。

管理人制度的建立是企業破產中的一件大事，是學習借鑒國外先進管理經驗的結晶。管理人的考評是管理人制度的重要內容，是發揮管理人作用的重要抓手。只有開展扎實考評，才能讓管理人真正重視起來，把企業破產這項工作管理好，才能真正提升管理人管理的水平，把優秀的管理人留住。要始終堅持考評公開透明、實事求是，堅決扼殺考評中的不正之風，防止弄虛作假、暗箱操作，切實維護法律的權威性、法院的公正性。