如何規制社區團購中的壟斷行為

尉宇航

(蘭州財經大學法學院，甘肅 蘭州730000)

一、問題的提出

得益于近年來消費者對生鮮食品的需求激增，社區團購這一商業模式很快受到我國資本市場的青睞——僅2019年上半年我國社區團購融資總額就高達36.18億元，2020年上半年我國社區團購融資數為5起，總額為25.35億元。①參見網經社電子商務研究中新2020年12月26日發布的《2020年(上)中國社區團購數據報告》，https://www.100ec.cn/zt/2020ssqtgbg/.值得肯定的是，社區團購能夠在激活鄉村市場、供應鏈革新等方面發揮積極作用，但由新興產業誕生所導致的市場亂象頻發、傳統規則缺位等法律風險同樣不容忽視。面對社區團購產業如火如荼的發展趨勢，國家市場監管總局聯合商務部于2020年12月22日下午組織召開規范社區團購秩序行政指導會，針對社區團購可能存在的不正當競爭風險，會議強調互聯網平臺企業要嚴格規范社區團購經營行為，嚴格遵守 “九個不得” ，其中多項指出社區團購應注意自身壟斷風險。次日，《人民日報》亦發文指出 “社區團購存在低價傾銷，應嚴格遵守‘九個不得’” 。②參見市場監管總局聯合商務部召開規范社區團購秩序行政指導會，http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202012/t20201222_324567.html.

我國反壟斷法通常采取行為主義與結構主義并行的規制模式，然而面對社區團購所處的互聯網經濟，其多邊市場、跨界競爭、網絡外部性等特點結合社區團購特有的商業模式，我國現行《反壟斷法》已難以適用于社區團購中市場支配地位的認定、濫用市場支配地位以及經營者集中等問題。因此，筆者將通過對社區團購商業模式的分析，挖掘出社區團購中可能出現的壟斷行為，進而對我國《反壟斷法》相關規則進行調整、增設，最終使其能夠規制社區團購中可能出現的壟斷行為。

二、社區團購的商業模式

生鮮電商在經歷了新零售模式發展的瓶頸期后，面對近年來消費者對于生鮮到家的需求激增，以 “自提＋次日預售” 為主要運營模式的社區團購應運而生。簡要分析社區團購的商業模式，其是以社區為單位，社區居民將訂單發送至社團團購平臺，平臺以團購訂單向供應鏈上游商家購買商品，商家將商品送至社區團購各級倉庫，再由倉庫配送至各社區中的自提點處，由該自提點 “團長”①團長，在本文中指社區團購中各自提點以及團購社群的負責人。根據訂單通知消費者自提或配送，至此社區團購的全部流程完成。

除此之外，社區團購選擇根據供應鏈的不同環節分別設立中心倉、共享倉、網格倉②中心倉，指在社區團購過程中依照各網格倉所覆蓋區域訂單進行分揀配送的倉庫，是社區團購流程的核心倉；共享倉，指供應商在平臺截單之前提前存儲的倉庫，平臺截單后依照訂單數量配送至中心倉；網格倉，指負責接收中心倉送達的商品并分揀配送到各自提點的倉庫。，首先商家將商品配送至中心倉(或共享倉)，再由中心倉根據區域劃分配送至網格倉中，最終由網格倉將商品配送至各社區自提點的代理團長手中。相比于叮咚買菜等生鮮電商選擇的前置倉③前置倉，指要求每一家門店都擁有中小型的倉儲配送中心的倉儲模式。倉儲模式，社區團購的多級倉儲模式無須建立靠近消費者的大量前置倉，且網格倉一般選擇加盟模式，在其預售模式下社區團購只需通過平臺訂單向上游商家依訂單量購貨，避免了生鮮食品難儲存、過量倉儲的問題，平臺履約成本大幅減少。除此之外，手握大量訂單的社區團購平臺在面對上游商家時擁有強有力的議價能力，因此其同類商品價格通常低于傳統電商平臺。

三、社區團購中的壟斷行為

我國《反壟斷法》雖然未對壟斷作出明確解釋，但可以根據立法內容概括為 “在經濟活動中，任何以協議、濫用市場支配地位、經營者集中以及濫用行政權力等形式構成限制自由競爭的狀態或行為” 。隨著互聯網巨頭企業④本文所論互聯網巨頭企業，是指已在其核心商品市場具有支配地位并能夠通過其核心商品將其支配力輻射延伸至其他領域的互聯網企業。紛紛進駐社區團購，由社區團購自身特有的商業模式結合互聯網經濟多邊市場、跨界競爭、網絡外部性等特點，其誕生出天然的壟斷風險。一方面，互聯網巨頭企業依靠其核心產業不斷增加用戶黏性，隨著用戶時間精力的不斷投入以及網絡外部性⑤網絡外部性是新經濟中的重要概念，是指連接到一個網絡的價值取決于已經連接到該網絡的其他人的數量。的影響下，用戶轉移平臺的成本逐漸增高，對平臺商品價格變動的敏感性降低，最終導致以價格變化為核心的SSNIP測試法逐漸失靈；另一方面，互聯網巨頭企業旗下的社區團購平臺通常選擇輻射性的發展路徑。首先，互聯網巨頭企業致力于將自身核心產業的市場支配力輻射至社區團購所處的其他競爭市場當中，通過自身不同產業間用戶信息、數據流量等市場競爭資源不斷的相互運輸，不僅能使自身社區團購平臺獲得巨大的競爭優勢，還能夠不斷鞏固核心產業的支配地位。基于上述風險，筆者將社區團購中出現的壟斷行為歸納為濫用市場支配地位、經營者集中兩類。

(一)濫用市場支配地位

1.低價傾銷

美國學者邁克爾·波特將購買者的議價能力列為制約產業競爭的五種競爭力量之一，正如前文所論，社區團購憑借其 “預售” “以量定采” 的商業模式在面對上游商家時擁有強大的議價能力，容易獲取低價進購、延長賬期等特權，因此即使其以明顯低于市場的正常價格出售商品，仍可獲得穩定的盈利。以貴陽市白云區市場監管局同龍里縣市場監管局于2020年12月25日對某社區團購平臺可能涉嫌低價傾銷的聯合執法為例⑥參見貴陽市白云區人民政府·政務，白云區市場監管局查處一起網絡團購平臺低價傾銷行為，http://www.gzbaiyun.gov.cn/xwz/zwdt/byyw_5748414/202101/t20210105_66036972.html.，經核查后，該網絡平臺上存在的涉嫌低價傾銷的商品為娃哈哈蘇打水系列商品，檢查查獲該商品541件，且其中182件存在人為破壞批號表示的嫌疑。在規范社區團購秩序行政指導會上提出的社區團購 “九個不得” 中亦明確指出: “不得通過低價傾銷、價格串通、哄抬價格、價格欺詐等方式濫用自主定價權。在依法降價處理鮮活商品、季節性商品、積壓商品等商品外，嚴禁以排擠競爭對手或獨占市場為目的，以低于成本的價格傾銷商品。”

2.限制交易

隨著互聯網企業大量進駐社區團購，社區團購誕生出 “互聯網巨頭龐大的用戶體量＋團購” 的新型商業模式，其中以美團旗下的美團優選、滴滴旗下的橙心優選為代表。互聯網巨頭企業本身擁有龐大的用戶體量，當其推出自身社區團購平臺時只需進行簡單的用戶轉移(如關聯賬號綁定)即可獲得遠超于其他社區團購的用戶人數。用戶人數的天然優勢使其更容易獲得大量的社區訂單，在面對上游商家或消費者時容易產生 “二選一” 等限制交易行為。參考浙江省金華市中級人民法院對 “美團二選一” 案的判決，筆者將該類社區團購可能出現的限制交易行為列舉為 “調整優惠比例，迫使消費者、供應商僅使用該平臺購買商品；迫使上游商家與其簽署只能與該平臺合作的約定；強制下架與其他社區團購平臺合作商家的商品，迫使上游商家只能與其進行合作” 三類。

3.歧視性交易

互聯網企業的歧視性交易(差別對待)通常表現為 “大數據殺熟” 的形式。大數據 “殺熟” 是指商家依據對消費者消費偏好數據的收集、檢索及分析，利用其信息優勢，就同一商品或服務向老用戶收取高于新用戶的價格，并且該售價差別不反映成本差別。雖然我國《消費者權益保護法》第29條、《電子商務法》第18條對商家應合法使用用戶數據信息作出了規定以及《網絡安全法》第42條和《民法典》第1038條都要求信息處理者應當采取必要措施確保個人信息安全，但互聯網巨頭企業旗下的社區團購平臺掌握大量用戶數據信息，結合其自身強大的算法，很容易利用信息不對稱的優勢進行歧視性交易。

除此之外，歧視性交易還可能發生在互聯網巨頭企業核心產業與其他社區團購平臺當中。互聯網巨頭企業的核心產業通常為社交平臺、搜索引擎等免費服務，基于其核心產業在自身競爭市場中的支配地位，其在賬號綁定、廣告投入等環節可以輕易削弱與自身社區團購平臺具有競爭關系市場主體的平臺可見度或是直接拒絕競爭平臺使用其核心產業提供的社交、搜索等服務。

4.拒絕交易

根據我國《反壟斷法》的相關規定，筆者將濫用市場支配地位中的拒絕交易總結為: “無正當理由，一方拒絕向下游競爭者提供下游競爭市場所必須且具有不可替代性的商品，從而導致排除限制競爭效果的行為。” 對于社區團購所涉及的上下游競爭者之間，拒絕交易通常發生在跨領域的競爭關系當中，該特定商品一般為平臺的使用數據。筆者所論使用數據，并非指我國《個人信息保護法(草案)》中規定如生物特征、金融賬戶、個人行蹤等可識別自然人的各種信息，而僅代表某一平臺在被用戶使用中獲取的使用數據如頁面點擊率、交易完成率等。如上文所論，互聯網巨頭企業在發展自身的社區團購平臺前，已經擁有了大量的用戶。因此，其旗下的社區團購平臺在與同類平臺的競爭當中可以輕易獲取信息優勢，通過對平臺內數據進行分析可以得出大多用戶的使用偏好，進一步地改進服務，并以此鞏固用戶黏性。而獨立的社區團購平臺因缺少互聯網巨頭企業用戶流量的支持，很難獲取到這部分數據。由此不難看出，在信息時代的經濟市場當中，數據信息成為競爭市場所必需且具有不可替代性的特定 “商品” 。除此之外，我國《數據安全法(草案)》第五條規定直接將 “鼓勵數據依法合理有效利用，保障數據依法有序自由流動” 作為數據安全立法原則之一，由此可見互聯網巨頭企業在處理收集數據時雖需要支付一定 “加工” 成本，但若其在收獲合理利潤后阻礙信息的正常流通、并借此形成市場支配地位，這顯然有悖我國數據安全立法的合理使用原則。因此，若互聯網巨頭企業直接拒絕其他社區團購平臺以適格方式及合理對價獲取這類數據信息，則可能涉嫌濫用市場支配地位的拒絕交易行為。

(二)經營者集中

相較于部分 “各自為政” 的社區團購平臺，互聯網巨頭憑借其龐大的用戶群體，僅需簡單復制社區團購的商業模式，就可以獲得強大的市場競爭力。除此之外，互聯網巨頭并購、投資新興社區團購平臺并不少見，如美團并購小象生鮮后又將服務遷移至美團買菜App、京東并購美家買菜以及京東投資興盛優選等。雖然部分被并購、投資的社區團購平臺未能達到經營者集中事前申報的標準，但這類預防性并購的頻發，直接導致創新型企業喪失了自身獨立發展的空間，創新技術僅被少量互聯網巨頭企業掌握。除此之外，2020年，國家市場監督總局在其發布的《關于平臺經濟的反壟斷指南(征求意見稿)》總則當中直接將 “鼓勵創新” 作為其立法目的之一。結合上述內容不難看出，社區團購產業頻發的經營者集中違背我國反壟斷工作鼓勵創新的宗旨，能夠導致其所處競爭市場中創新力量遭到削減、競爭關系遭到破壞，最終達到排除限制競爭的效果。

社區團購中出現的壟斷行為除以上兩點外，社區團購平臺亦存在同上下游商家簽訂縱向壟斷協議以排除限制競爭的風險，但基于學理上有關縱向壟斷協議與濫用市場支配地位的區分仍存在爭議，文章對此不再贅述。

四、規制社區團購中壟斷行為的方案

雖然我國《反壟斷法》對于壟斷行為的類別、認定以及預防與規制均有明確規定，但發端于工業時代的各國《反壟斷法》更加關注于現實商品中的價格、利潤、成品、質量等要素，亦由此衍生出以 “貨幣價值” 為計算要素的SSNIP等測試方法。然而，誕生于信息時代的互聯網平臺，其主營商品多為社交平臺、搜索引擎等免費服務，且互聯網平臺間主要競爭因素多為難以以貨幣價值計量的用戶信息、數據流量，因此導致傳統的壟斷假定測試方法難以適用。除此之外，傳統《反壟斷法》主要的規制對象為在同一競爭市場中出現的排除限制競爭的行為，但基于互聯網經濟多邊市場、跨界競爭的特點，社區團購平臺間跨領域的市場競爭行為頻發，且以單一市場份額推定市場支配力的結構標準在互聯網高技術特性導致的市場份額激烈變化的背景下同樣面臨著適用困境。為了解決傳統規則難以規制社區團購中可能出現的壟斷行為等問題，筆者認為應就市場支配地位認定、濫用市場支配地位的擴張解釋、增設經營者合并的情形三個角度制訂解決方案。

(一)認定市場支配地位方法的革新

通常來說，界定相關市場是認定市場支配定位、判斷濫用市場支配地位的必要前提。以SSNIP測試法為例，該方法主張假定某一組商品或某一區域存在壟斷，隨即確定壟斷主體的商品，通過對目標商品進行非臨時性的價格上漲(5%~10%)，若隨著價格上漲該壟斷主體不能穩定盈利，則在該商品組中添加一組可替代商品，通過不斷重復上述過程，直至該假定壟斷主體在其商品價格上調后能夠持續盈利，以此所得的商品組即為該壟斷主體所處的相關市場。

然而，社區團購平臺間的競爭關系多為跨界競爭，要計算社區團購平臺對于某一市場的支配力，首先要考量社區團購平臺背后的互聯網巨頭企業能夠使其跨領域的市場支配力發揮多少作用。如上文所述，互聯網巨頭企業的核心商品多為社交、搜索等免費服務，且影響其競爭力的主要要素如服務質量、信息數據等均難以以貨幣價值計量，因此SSNIP測試法對商品價格的調整失去意義。除此之外，SSNIP測試法針對單一市場進行測算，而社區團購通常處于雙邊甚至多邊市場當中，不同市場的疊加影響也是該方法無法計算的。雖然有學者在之后提出定量分析法(SSNDQ測試法等)、定性分析法等方法界定互聯網平臺相關市場，但隨后面臨的市場支配地位的認定同樣存在困難。我國《反壟斷法》第十九條將市場份額作為推定市場支配地位的標準，然而在社區團購所處的多邊市場當中，某一邊市場份額的多少取決于其涉及的所有相關市場競爭狀態的綜合作用，以單一邊市場份額無法判斷社區團購平臺是否處于支配地位。除此之外，信息時代下技術革新頻繁，市場中商品不斷地推陳出新導致特定商品的市場份額長期處于動態變化當中，即使在單一市場中也難以計算出穩定的市場份額。因此，筆者選擇以 “反向推演法” 作為認定市場支配地位的標準。

反向推演法是指認定某一市場主體具有市場支配地位，其某一行為為濫用市場支配行為，假定該主體消失或沒有進行特定行為來推演市場中其他競爭者的狀態。我國市場監管總局在《關于平臺經濟領域的反壟斷指南(征求意見稿)》第四條第三款中已對反向推演法作出了規定，雖然在《指南》正式發布后刪除了這部分內容，①《關于平臺經濟領域的反壟斷指南(征求意見稿)》第四條第三款: “在特定個案中，如果直接事實證據充足，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續了相當長時間且損害效果明顯，準確界定相關市場條件不足或非常困難，可以不界定相關市場，直接認定平臺經濟領域經營者實施了壟斷行為。”但當傳統測試方法無法界定相關市場時，反向推演法依舊可用于解決濫用市場支配地位行為的認定困境。因此筆者根據我國《反壟斷法》第十八條有關認定經營者具有市場支配地位的規定以及《中華人民共和國反壟斷法》修訂草案(公開征求意見稿)第二十一條的其他規定將該條解釋為，在社區團購市場當中，若某一互聯網巨頭企業頻繁并購其他社區團購平臺，在獲得信息優勢后拒絕信息共享以及通過其核心服務限制其他平臺的發展等，則假定該企業以及其旗下社區團購平臺在競爭市場中消失，如果該市場中的獨立企業因此獲得更大的發展空間，該市場中的信息流通率抑或是其他平臺的可見度顯著提高等，則可以認定該互聯網巨頭企業及其旗下社區團購平臺在該市場中具有市場支配地位。

(二)濫用市場支配行為的擴張解釋

雖然我國《反壟斷法》第十七條規定了具有市場支配地位的經營者濫用市場支配地位的具體情形，但僅針對同一競爭市場中經營者行為的規制難以適用于社區團購平臺所處的多邊競爭市場。因此，筆者認為，應將我國反壟斷法的濫用市場支配地位擴張解釋為濫用市場支配地位以及濫用相對市場支配地位。首先，假定某一互聯網巨頭企業旗下的社區團購平臺在社區團購競爭市場中尚不能具備市場支配地位，但利用其他社區團購平臺對其核心服務的高度依賴，實施限制其他社區團購平臺準入或是限縮其他社區團購平臺的可見度等差別對待行為，對于這類行為可以認定為濫用相對市場支配地位行為。其次，結合我國《電子商務法》第三十五條以及我國商務部、發展改革委、公安部、稅務總局、工商總局等五部門聯合頒布的《零售商供應商公平交易管理辦法》中有關濫用相關市場支配行為的規定，在我國《反壟斷法》中增設濫用相對市場支配地位的具體情形，如下:禁止具有相對市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為: “以不公平的高價或不公平的低價與平臺內經營者進行交易或使得平臺內經營者之間的交易價格顯不公平；沒有正當理由，拒絕與平臺內經營者的交易；沒有正當理由，限制平臺內經營者與其他經營者之間的交易；沒有正當理由，對平臺內其他經營者之間的交易附加不合理條件；沒有正當理由，對平臺內經營者收取不合理費用等。”

(三)調整經營者集中的申報標準

我國《反壟斷法》以及國務院于2008年發布的《關于經營者集中申報標準的規定》選擇以高額的營業額度作為經營者集中的申報標準，然而社區團購平臺間經營者集中行為多為預防性的并購行為，被并購的經營者通常為營業額較小的創新型企業。文章認為，不應僅以營業額度作為經營者集中申報的標準，還應增設是否限制創新的相關規定，如 “被并購一方是否為創新型企業” 等。我國《〈反壟斷法〉修訂草案(公開征求意見稿)》將鼓勵創新作為立法目標之一，而預防性并購的頻發必然導致小型創新企業失去獨立發展地位，創新技術僅被少部分互聯網巨頭企業掌握。且以理性經濟人的視角看待此問題，互聯網巨頭企業為了穩定自身商品的市場份額，必將選擇打壓、限制創新。

其次，在我國《反壟斷法》第二十條有關經營者集中的情形中增設 “以數據傳輸的方式對其他經營者實施決定性影響” 。在互聯網經濟下社區團購平臺所處的多邊市場中，用戶的信息數據成為決定社區團購平臺市場競爭力的重要因素。假定某互聯網巨頭企業尚未并購特定社區團購平臺或是未通過股權、合同等方式取得對特定社區團購平臺的控制權，但其通過與特定社區團購平臺進行高頻次的數據信息交換，使得該社區團購平臺獲得顯著的信息優勢，通過對使用數據的分析挖掘決定特定社區平臺的經營策略，進而通過平臺信息回流鞏固自身核心服務的市場支配地位等，文章認為應將上述行為納入經營者集中的特定情形。除此之外，根據我國《消費者權益保護法》第二十九條以及國家市場監督管理總局2021年3月頒布的《網絡交易監督管理辦法》①《網絡交易監督管理辦法》第十三條第三款:網絡交易經營者及其工作人員應當對收集的個人信息嚴格保密，除依法配合監管執法活動外，未經被收集者授權同意，不得向包括關聯方在內的任何第三方提供。第十三條的規定，若企業間傳輸的數據包含生物特征、金融賬戶、個人行蹤等用戶個人信息，在沒有得到用戶本人的授權時，不僅涉嫌構成經營者集中，還應受到以上兩法的規制。

五、結語

將社區團購的商業模式應用于下沉市場當中，能夠迅速激活農村市場，緩解因農村地區交通不便利導致的商品品類匱乏、商品運輸費用昂貴等問題。在合理利用社區團購競爭優勢的同時，通過對我國《反壟斷法》中有關市場支配地位、濫用市場支配地位以及經營者集中部分規則的調整增設，使其能夠有效規制社區團購中可能發生的壟斷行為，最終使得社區團購成為促進我國鄉村振興戰略的積極力量。文章所得結論，僅是結合社區團購發展的現狀對我國現行《反壟斷法》部分規則進行調整增設，對于該結論是否能融入我國現行經濟法體系，文章尚未涉及，期待以后的研究可以解決。