淺析非法言辭證據的防范
——以犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解為對象

三明市人民檢察院 福建三明 365000

1 關于“刑訊逼供等非法方法”的認定

現階段，在何種類型及程度的犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解應予以排除的規定上，兩高一部各自的規定和《刑事訴訟法》中的表述均為“刑訊逼供等非法方法”、“刑訊逼供等非法手段”，何為“非法方法”？結合《人民檢察院刑事訴訟規則》（以下簡稱《訴訟規則》）、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》）以及兩高三部之前頒布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》及《關于辦理刑事案件排除非法證據若干法律問題的規定》，筆者認為，“非法方法”應指以刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他嚴重侵犯被告人人身權利的方式。具體而言，包括以下幾種方式：第一，毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段；第二，暴力或者嚴重損害本人及其近親屬合法權益等進行威脅的方法；第三，非法拘禁等非法限制人身自由的方法；第四，以非法利益進行引誘或者以嚴重違背社會公德的方式進行欺騙的方法；第五，違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、脅迫相當而迫使其違背意愿供述的方法。

2 現有非法證據排除規則關于“刑訊逼供等非法方法”取得的供述與辯解的規定還不完善

2.1 概念模糊，主觀成分多，在實踐中難以準確界定和適用

現有司法解釋雖然有意對非法取證的方式不斷擴大，并通過列舉的方式明晰具體的應有之義，避免適用中的差別。但根據目前的規定，非法取證行為的程度必須達到使被告人“肉體上或精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦，迫使被告人違背意愿供述的”才能予以排除。單就如何認定“肉體上或精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦，迫使被告人違背意愿供述的”就會存在尺度上的不一，例如，面對身材魁梧的犯罪嫌疑人，可能一般的暴力行為不足以使其“遭受到劇烈疼痛或者痛苦”，而面對身材弱小的犯罪嫌疑人可能輕微的暴力行為足以使其“痛苦”，又或者輕微的暴力又足以使身材魁梧的犯罪嫌疑人“痛苦”。因此，如何界定“痛苦”的程度，進而使犯罪嫌疑人“違背意愿供述”，都需要經過承辦人主觀上的判斷。承辦人主觀認定的不一致，勢必會導致對證據取舍上的差異，影響到對犯罪嫌疑人是否有罪的認定。

2.2 未對“引誘、欺騙”等方式取得的供述如何認定作出規定

《刑事訴訟法》第五十條、《訴訟規則》第一百八十七條均規定“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據”，但又未規定排除以“引誘、欺騙”的方式取得的供述，造成實踐中對是否需要排除“引誘、欺騙”方式取得的供述存在爭議。一種觀點認為不應當排除。因法律并未將采用引誘、欺騙方法取得的供述納入應當排除的非法證據范圍，而且引誘、欺騙與訊問技巧難以截然區分，對引誘、欺騙取得的供述是否應當排除，關鍵看犯罪嫌疑人是否系虛假供述。另一種意見則認為，應當予以排除。主要理由是：第一，既然《刑事訴訟法》嚴禁以威脅、引誘、欺騙的方法收集證據，如果不予以排除以此方法收集的供述，這種缺乏制裁后果的規定在實踐中便會難以落實，法律的規定有名無實；第二，通過對筆錄的嚴格審查，能夠將引誘、欺騙的范圍與合法訊問策略區分開來；第三，引導偵查人員在取證時將重心向其他證據轉移，弱化對犯罪嫌疑人有罪供述的依賴，防止對權力的濫用。筆者認為，根據案件的具體情況，對程度嚴重的“引供、誘供”取得的供述應予以排除。

2.3 排除非法證據的手段簡單，且存在制度漏洞

《訴訟規則》和《解釋》均規定了非法程序的排除規則，但是手段單一，無非是詢問辦案人員、調取出入所身體體檢單、調取同步錄音錄像三個基本方式。而在實踐中，上述三種方式并不能很好的解決非法證據的認定問題。首先，偵查人員通常會否認非法取證的行為；其次，出入所身體體檢單并不在案件卷宗中，即便是調取了體檢單，受公安機關檢查入所前的程序、條件和看守所檢查的條件的限制，體檢表也不具有相應的證明力，而且僅能證明沒有被刑訊逼供，不能證實被威脅等非法取證行為；最后，根據《刑事訴訟法》的規定，并非所有的案件都需要制作同步錄音錄像。可見，通過已有的規定進行操作，非法證據被排除的可能性非常渺小。能夠順利排除非法證據的路徑看似暢通，實則會走進“死胡同”——非法證據被合理排除的難度很大。

2.4 沒有確立適用非法排除程序后如何認定非法證據的標準

司法機關啟動非法證據排除程序后，僅在《解釋》第一百零二條中規定，“確定或者不能排除存在刑事訴訟法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當排除”。實踐中，最常出現的情況是，通過審查同步錄音錄像，發現偵查人員沒有或者沒有明顯的非法取證的行為。但因偵查機關的偵查時限較長，在這一時限內，因不同偵查機關的條件不同、偵查人員的水平差異等問題，在偵查過程中總有不同程度的疏漏。在上述情況下，如何認定為“不能排除被刑訊逼供的可能性”給司法人員很大的自由裁量權，因此常常出現同樣的情況，不同的司法人員有不同的認定標準的情況出現。

2.5 經審查不認定為非法證據后“口供”的效力問題未予以明確

筆者認為啟動排除非法證據問題如果僅是為了解決被告人的供述是否經合法程序取得的問題，未免太過于大費周章，應當要涉及客觀性的認定，如果確立了該份供述的合法性，又不采信其客觀性，那么直接不予采信該供述即可，又何需啟動非法證據排除程序？被告人提出被非法取證時的初衷意在說明偵查人員采用非法方法取證導致其所作的供述是不屬實的，那么如果司法機關在啟動排除非法證據程序后，確立了被告人并非受到非法取證方式而作了的供述，能否認定其供述的真實性？關于筆者的以上疑問，目前相關法律及司法解釋并未予以明確規定。

3 非法取證長期存在的現實因素

3.1 立法的不完善

雖然《刑事訴訟法》及相關司法解釋逐漸完善了非法證據排除程序，但是我國沒有一部完整的刑事證據法典對證據進行系統的規定，更不要說對非法證據如何認定及排除的系統規定了。現有的關于非法證據排除的規定也是散見于《刑事訴訟法》、《規則》、《解釋》等中，籠統且不成體系，且因作出司法解釋的主體不同而有不同，在司法實踐中造成執行困惑。

3.2 對有罪供述的依賴性因犯罪手法的升級而加深

隨著法制化程度的加深，犯罪分子的反偵查能力也在提升，作案手段呈現出越來越隱蔽化和智能化的發展趨勢。有些案件留下的線索有限，導致偵查人員為了證據上的突破采取非法的手段獲取犯罪嫌疑人的有罪供述，再利用有罪供述去尋找證據，或者用已經掌握的證據“引導”犯罪嫌疑人作出有罪供述。特別是在暴力犯罪、毒品犯罪、受賄犯罪等類型的犯罪中，一旦犯罪嫌疑人不認罪，在言辭證據上就只有一方證據，再加上缺少其他證據與之印證，案件的證據體系就變得非常難以構建。上述種種因素都給偵查人員偵破案件帶來了前所未有的壓力，重壓之下就難免會突破法律的規定采取極端手段。

3.3 “重實體，輕程序”的慣性思維導致違法取證經常被忽視和默許

長期以來，部分辦案機關或偵查人員都是以“重實體、輕程序”這一慣性思維為導向的。即便是程序觀念被喚起，也還是認為我國刑事法制懲治犯罪是首要，而保障被告人權益是次要的。在這種觀念的指導下，即使在辦案中收集的證據存在問題，也都在后續中通過各種方式予以彌補，審查起訴環節補充偵查制度的設置，反而給偵查機關對非法證據進行回爐再造的機會。時過境遷，有些實物證據無法再進行提取，有些犯罪嫌疑人的供述在細節上存在瑕疵無法與其他證據相互印證，都會導致“非法證據”的產生。

3.4 非法證據排除難度大，使得偵查人員對取證環節程序正義的重視度低

回顧個別冤假錯案，就會發現，即便是以刑訊逼供取得的口供，在司法實踐中也很難被排除。其中最為典型的案例是1998 年的杜培武案。在該案一審法庭庭審中，被告人杜培武翻供，指稱在偵查階段所做供述系刑訊所致，請求法庭根據最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61 條的規定認定該供述無效。開庭時，被告人杜培武就向法庭陳述了在偵查過程中遭受刑訊逼供的情況，并將手上、腿上及腳上的傷痕讓合議庭及訴訟參加人過目驗證，以證實其所述慘遭刑訊逼供事實的客觀存在。而且被告人杜培武在與辯護人第一次會見時當即就提交了《控告書》給辯護人，同時告知辯護人，其刑訊逼供的傷情已由駐監檢察官驗證并拍了照片，駐監檢察官還收取了《控告書》。辯護人請求法庭向昆明市第一看守所駐監檢察官提取相關照片和資料。而最終，一審法院以辯護人未能向法庭提供證明刑訊逼供的證據為由，而采納了本屬刑訊逼供應予排除的供述。從本案的庭審過程可知，法庭完全應該啟動非法證據排除程序，被告人的傷情已經足夠引起合議庭對取證過程存在非法性的合理懷疑，但是法庭依然沒有啟動。所以，在法庭對非法證據排除程序啟動如此苛刻的情況下，對偵查人員釋放出的是對“非法證據”包容和忍耐的信號，所起到的警示作用自然有所降低。

4 關于實踐中非法排除證據操作性的思考

（1）如何把握刑訊逼供的暴力程度在司法實踐中尚無統一的標準，筆者認為只要實施了文章第一部分中的行為均可認定為非法證據。首先，合法取證是司法機關的基本義務，是公民對司法機關的基本期待，也是人權保障的基本要求，司法機關沒有任何權利和理由在取證活動中實施暴力行為，對上行為零容忍符合法治要求；其次，實踐中，一旦證實了司法機關的人員實施了刑訊行為或暴力行為，無論程度如何，即使是輕微暴力的取證行為，只要被告人提出其所作供述是基于擔心被更嚴重的侵犯人身的行為的辯解，在無法排除被告人被刑訊逼供的合理懷疑均應確認該證據為非法證據；再次，對于刑訊逼供和暴力取證的行為實行零容忍也有利于迫使偵查機關改變以口供為主的偵查模式，運用科技手段提高自身辦案水平，提升案件質量。

（2）以“威脅、引誘、欺騙”等方式取得的供述，在認定和排除時應具有更高的要求。雖然現有法律對以“引誘、欺騙”等方式取得的供述沒有明確規定排除，但是作為《刑事訴訟法》命令禁止的取證方式，如果達到一定程度，仍應予以排除。這就要求案件承辦人審查被告人供述時，在偵查人員存在“引供、誘供”傾向時，就要有所警覺，尤其是在被告人提出是在被“引誘、欺騙、威脅”的情況下才做出供述的辯解時，還可以采取要求偵查人員出庭等方式對被告人的供述進行嚴格審查。即使是啟動了非法證據排除程序，在對證據做取舍決定時，也應該具有更高的要求。

（3）建立在司法機關辦案區內訊問和在看守所內訊問不同的非法證據排除舉證責任標準。在司法機關的辦案區內辦案人員通常可以和被告人直接接觸，更具備非法取證的可能性；在看守所內因辦案人員和被告人已經物理隔離，且看守所出入監區有其法定程序，通常不存在使用暴力和以暴力威脅的現實可能。筆者認為，對于被告人提出在辦案區內被非法取證的，偵查機關、檢察機關應當承擔證明標準；對于被告人提出在看守所內被刑訊逼供的，被告人除提出線索以外，還要提出更具體的內容供核實。

（4）建立嚴格的辦案區內使用全程同步錄音錄像規則。現階段，隨著辦案程序的不斷規范，我國大部分公安機關、檢察機關的辦案區內均裝備了錄音錄像設備。但實踐中，偵查機關往往以未制作或設備損壞等為借口不提供同步錄音錄像。究其原因在于辦案機在對于使用全程同步錄音錄像的規則不嚴格。首先，筆者認為應當確立刑事案件在辦案區內訊問均應全部錄音錄像。雖然該做法會浪費一定的司法資源，但隨著科技的進步，制作同步錄音錄像的過程更加便捷，實施刑事案件辦案區內全程同步錄音錄像全覆蓋符合法治國家的進程。既能在被告人提出非法取證時，能及時提供證據予以反駁，同時對偵查人員也是一種保護；其次，全程同步錄音錄像的制作應嚴格施行辦案區全程錄音錄像，在時間上要始于進入辦案區，終于離開辦案區；再次，適用最嚴格的問責。辦案機關應當設定專門的部門和人員對同步錄音錄像進行監管；最后，適用最嚴厲的采用標準。對于未實行全程錄音錄像的，被告人提出被非法取證，應當予以排除，辦案機關提出因客觀原因未全程的錄音錄像的，應當有證據證明，否則仍應排除。

（5）建立檢察機關提前介入訊問活動制度。《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》第十四條第三款規定，對重大案件，人民檢察院駐看守所檢察人員應當在偵查終結前詢問犯罪嫌疑人，核查是否存在刑訊逼供、非法取證情形，并同步錄音錄像。經核查，確有刑訊逼供、非法取證情形的，偵查機關應當及時排除非法證據，不得作為提請批準逮捕、移送審查起訴的根據。但是經過駐所檢察官的核實談話，仍有可能啟動非法證據排除程序。檢察官應在這一過程中，應該細化具體的詢問內容，確保犯罪嫌疑人對非法取證的規定有所明晰，引導他們去回顧整個訊問過程，從中發現有無非法取證的情況發生，進而找到非法取證的線索。

綜上，通過立法上的逐漸完善，執法過程的不斷規范，已經搭建起訊問場所規范、同步錄音錄像制作、看守所提訊登記、收押體檢機制等預防非法證據出現的框架。在刑事訴訟的整個流程中，要探索建立更加行之有效的程序隔離和權利保障機制，最大限度地壓縮刑訊逼供、非法取證的制度空間，最大限度地減少和避免關鍵證據沒有依法收集的情形，從源頭上確保案件質量和司法公正，公檢法三個部門和每一個辦案人員都任重道遠。