電子訴訟庭審中心主義的程序實現*——以借鑒和反思淘寶ODR經驗為視角

劉鵬飛

一、問題的提出

電子訴訟改革為緩解司法審判“案多人少”、成本高昂等問題提供了新的契機。但若將電子訴訟僅僅理解為訴訟的電子化，完全適用傳統民事訴訟程序規則，則無法體現電子訴訟的技術特色和程序優勢。自2018年起，互聯網法院開始探索錯時異地的交互式異步審理模式(1)涉網案件異步審理是指將涉網案件各審判環節分布在杭州互聯網法院網的訴訟平臺上，法院與原告、被告等訴訟參與人在規定期限內按照各自選擇的時間登錄平臺以非同步方式完成訴訟的審理模式。參見2018年《杭州互聯網法院涉網案件異步審理規程(試行)》第1條和2019年《廣州互聯網法院在線審理規程(試行)》第10章的規定。，其后，該審理模式在江蘇、福建等地的法院中得以推廣適用。電子訴訟異步審理模式下，各審判環節均在網上訴訟平臺非同步實施，當事人在信息對稱情況下按照指引非同步完成訴訟。法院進行異步審理改革，一方面是為當事人提供訴訟便利，另一方面也是為了提高訴訟效率、緩解法官巨大的審判壓力。

異步審理雖然擴展了在線審理的時空范圍，但其可能沖擊直接言詞原則、弱化事實認定，這些隨之而來的新風險亦不容小覷。更為重要的是，在碎片化的異步審理中，雙方當事人不再像傳統訴訟一樣通過庭審集中辯論，這深刻地改變了雙方當事人的對抗形態，進而遷移事實認定的程序重心，邏輯上與“以庭審為中心”的司法改革目標產生緊張關系。甚至有人憂慮，傳統程序法會伴隨電子訴訟異步審理的發育而日益萎縮，電子訴訟中法官的角色職能也會從裁判認定向指引服務轉換。由此引發的思考是，電子訴訟適用異步審理的正當性基礎何在？電子訴訟時代，庭審中心主義的改革目標又如何在電子訴訟中實現？

為尋求答案，在理論分析的同時，研究著眼點也應向既有實踐經驗流轉。在我國，相比電子訴訟而言，互聯網平臺的線上糾紛解決機制ODR(Online Dispute Resolution)具備更深厚的實踐基礎，在民間ODR程序中，早已經開始了異步審理的探索。現階段談及ODR，往往自動代入民間性、自治性的印象，這和我國目前ODR實踐主要存在于電子商務領域的現狀有關。民間ODR發展初期，確實廣泛借鑒了訴訟程序規則，如明確使用了舉證、證明責任、裁決等程序法術語。隨著ODR實踐逐步趨于成熟，以淘寶ODR為代表的非正式、開放性的民間糾紛解決機制，其運行經驗和強大活力不但對實體權利形成良性輻射(2)這種現象在實體規則中最為凸顯。如七天無理由退貨的網絡反悔權在實體店經營過程中的推廣，拓展了消費者權益保護的空間。《消費者權益保護法》及《網絡交易管理辦法》規定，消費者的網購商品到貨日起7日內無理由退貨，此權利僅僅適用于網絡購物領域。2018年3月15日，中國消費者協會啟動倡導線下實體店無理由退貨承諾踐諾活動。在全國范圍內拉開線下實體店無理由退貨承諾的序幕。，也給訴訟程序規則改造提供了具有啟發性的參考范式。但同時必須清醒地認識到，以異步審理為特征的淘寶ODR缺失庭審中心環節，導致其無法完整傳遞傳統訴訟的價值理性，并非終局性的糾紛解決手段。

因此，仍需進一步梳理作為異步審理先驅的淘寶ODR經驗，借此重新反思在電子訴訟中以庭審為中心的必要性，準確定位異步審理模式的程序功能，并在此基礎上，討論電子訴訟程序構造中庭審中心主義的實現程序以及強化方式，以期推動庭審中心主義改革目標的進一步實現。

二、電子訴訟異步庭審模式的適用正當性困境

(一)異步庭審與庭審中心主義的內在矛盾

電子訴訟程序的應用使訴訟失去其傳統場域，會對直接言辭原則的實現造成影響。通過視頻以網絡遠程方式開庭，完成相應的舉證、質證等環節，庭審的對抗性和激烈程度都將顯著下降，法庭辯論的儀式感被嚴重削弱，場域虛擬引發事實發現功能被稀釋。對于可能需要查驗、核對證據的原件、原物的案件，局限性更為凸顯。

互聯網異步審理的司法實踐推廣后，這種影響的程度隨之加劇。在庭審階段適用異步審理使得審理的時間異步、空間異域，給傳統訴訟中事實查明目標實現帶來更大沖擊。傳統法官在庭審過程中通過觀察當事人表情、神態等形成心證的手段受到限制，當事人與法官的互動形式也相應改變。空間疏離會產生貶損司法權威感染力、降低當事人信任度的風險。

但事實上，在淘寶網ODR的糾紛解決程序中，早就開始適用異步審理的方式。這種異步審理分階段展開，大致可以分為訴前協商、審前準備和集中處理三個部分。訴前協商階段，充分貫徹了案件分流的指導思想，這非常有利于當事人主張明確化和具體化(3)如將消費者的訴求明確區分為退貨和換貨兩種類型，在消費者選擇退貨的主張之后，又可以將訴求區分為退貨退款和不退貨只退款等。在選擇退款理由的時候，也可以明確選擇產品質量問題、7天無理由退貨、與描述不符、賣家發錯貨、商品破損污漬等理由。消費者選擇不同理由，會呈現不同的處理結果，如消費者選擇7天無理由退貨，淘寶平臺就會按照《消費者權益保護法》等立法意旨，無需賣家同意即可即時達成退貨協議，而在消費者選擇違背發貨承諾的情況下，在退貨的基礎上，賣家還會受到淘寶平臺相應的處罰。。若買賣雙方無法通過協商解決糾紛，買家可以申請淘寶小二(4)淘寶小二是對淘寶網工作人員的統稱，其主要工作是處理賣家和買家的糾紛以及提供相關問題的咨詢服務。，或者大眾評審介入，由此進入審前準備階段，這個階段是淘寶ODR的程序核心。其后，淘寶系統會給出裁判主體處理糾紛的明確起始時間(5)從2010年3月開始，淘寶網客服介入的時間由15天縮短為7天。2010年7月，介入時間進一步縮短為3天，糾紛解決的周期逐漸縮短。。在這個時間之前，雙方當事人都可以陳述自己的理由，并且為證明自己的理由成立提供相關證據。此階段均通過書面形式完成，所舉證據以電子形式表現出來。只需要當事人在規定的時限內完成主張表達和舉證即可，不要求雙方當事人同時在線，而主張和舉證往往經歷多個回合。

一般而言，在裁判主體真正介入本案開始審核資料、處理糾紛之前，雙方當事人的辯論意見已經得到較為充分的表達，要提供的證據也已經提交到位。雙方也會以此為媒介進行較為詳細和深入的交流，而交涉的記錄存留在電子信息系統當中。雖然事實判斷環節還沒有開始，但在此階段表現消極的一方有可能在后續的判定中處于相對不利的地位。另外，在雙方當事人陳述意見和列舉證據之后，淘寶小二會采用背對背的方式私下和雙方當事人通話，其主要目標是以協調洽談的形式促使雙方當事人達成調解協議解決糾紛。在此階段，淘寶小二會呈現一種相對積極的狀態，其會對當事人從規則和情理角度進行勸解，有時會提出折中的方案供雙方當事人參考。因此，實質上雙方當事人也會通過淘寶小二的態度產生一定程度的預判：如果堅持將程序進行到最后，是否可能會使自己承擔更加不利的后果？通過這種預判，有相當一部分當事人會響應裁判主體的調解努力或者預先做出某種讓步，很多糾紛就在這種環境下得以化解。值得說明的是，淘寶平臺的程序操作都有明確的時間限制。如果相關主體不在設定的時間范圍內完成相關的行為就會導致失權。在調解無效的局面下，淘寶的裁判主體才會給出最后的判定意見。

在淘寶ODR的運作中，事實上已經將審理活動的重心位移到了審前準備階段，而使得最終判斷建立在個別溝通和書面審理的基礎之上，這種程序重心布局的形成原因有三方面：一是ODR以高效、低成本作為糾紛解決的重要目標，其糾紛解決程式自然傾向于簡易化；二是ODR本身并非以國家強制力為后盾，無法按照司法權的軌跡運行；三是ODR本身缺乏事實查明的技術手段，如鑒定、評估等，裁判主體也往往沒有經過專業訓練。正因如此，淘寶ODR解決的主要是一些焦點清晰、案情簡易的簡單案件，對于法律關系復雜、證據繁多的案件，淘寶ODR則顯得有些力不從心。

異步審理模式從書面文件出發，省略了在特定場域集中口頭辯論環節，裁判者往往不會對當事人進行面對面調查。異步庭審則是將異步審理應用于庭審階段，應納入間接審理范疇。這種審理方式，適用于淘寶ODR中，較好地迎合了追求糾紛解決，強調效率至上的商業目標。但異步庭審適用于訴訟的審理階段，則會產生諸多消極影響。首先，間接審理會誘發事實認定的偏差。不論在直接審理還是間接審理模式中，裁判者都會通過審前程序中的證據交換、庭前會議等程序預先接觸到訴訟資料，尤其是文書類證據，因此，也不可避免地對事實認定產生一定程度的預判。但間接審理中，集中辯論的缺失使庭審喪失對預判糾錯的能力。間接審理體現的是“實體真實至上的價值取向、建立在辦案期限基礎上的效率意識”，是實現庭審中心主義和庭審實質化的最大障礙(6)陳瑞華：《新間接審理主義——“庭審中心主義改革”的主要障礙》，《中外法學》2016年第4期。。其次，間接審理會消減當事人的程序參與度和獲得感。失去了庭審這一核心場域，法官無法充分行使釋明權和公開心證，從而剝奪了受不利裁判之當事人就相關事實與法律適用表明自己意見的機會。在此基礎上法院做出的超出當事人合理預期的裁判，就構成了訴訟突襲。當事人無法充分感知程序正義和司法公正，進而對司法權威造成威脅。最后，間接審理會令公開審理基本制度虛置。法庭審理公開是我國民事訴訟法中規定的基本制度，是司法公開的重要組成部分。間接審理以書面審查為基本手段，而此過程很難向社會和公眾公開，也就使得公開審理負載的社會監督、法治教育等功能無法發揮，阻礙電子訴訟的價值理性實現。

(二)基于選擇權適用異步庭審的現實障礙

既然從事實發現的功能性角度無法解釋異步庭審的正當性，還需要討論當事人的程序選擇權是否能構成異步庭審的正當性基礎。從電子訴訟的案件管理現狀看，法院仍然依靠職權完成程序分流目標。雖然我國立法中沒有明確承認訴訟契約，但是，在當事人合意選擇程序方面，仍然留有一定空間。雖然上文的分析阻斷了電子訴訟異步庭審成為立法認可的普適制度的可能，但若雙方當事人在部分案件中行使程序選擇權，合意放棄集中庭審的程序利益，選擇以網上異步審理作為庭審方式，是否應被允許呢？

既然處分權主義是當事人主義的應有之義，從當事人個體角度看，當事人自然對程序保障有處分的空間。而從司法資源的配置角度看，也有學者主張“采行間接審理、書面審理，可節省、避免不必要之勞費付出，而利于追求程序利益，此事系有助于維護系爭標的外的財產權、自由權，并避免損害系爭之實體利益，此等權益之保障，應亦為貫徹法治國家原理所必要。”(7)邱聯恭：《程序選擇權論》，三民書局2004年版，第43頁。但從裁判的角度看，如前所述，雖然合意選擇異步審理會獲得效率提升的司法效果，集中審理環節缺失后，卻也極可能產生模糊事實認定、案件無法查明的副作用。

那么，一直采用異步審理認定事實、解決糾紛的淘寶ODR是怎么處理這個難題的呢？正如筆者觀察到的，淘寶ODR中的大眾評審并不會特別精細地審查、判定事實。此外，大眾評審可能還具有一定傾向性。在事實認定的模糊地帶，往往作出有利于消費者的判斷。而淘寶網平臺本身也不會過分糾結于個案的處理結果是否足夠個體公正，對于在糾紛中受到影響的賣家，淘寶網平臺往往會選擇給予其流量補償(8)周翔：《描述與解釋:淘寶糾紛解決機制——ODR 的中國經驗觀察》，《上海交通大學學報(哲學社會科學版)》2018年第3期。，以此尋求更有利的解決方案。

淘寶ODR在事實認定上呈現出這種傾向的主要原因有兩方面：一方面是裁判主體事實認定的手段相對單一，主要依據雙方當事人上傳的電子數據和陳述進行審查；另一方面，在雙方當事人劇烈對抗的情況下，淘寶網平臺的解決方案很可能無法貫徹實施，資源的有限性決定了只有出現利益的讓渡者，才能使糾紛得以順利化解。降低對客觀事實的追求也極大地削減了事實認定的成本消耗，以買家獲得勝訴、賣家獲得流量來結束爭議狀態，有利于促進整個事件中平臺、買家和賣家的共贏。從表面看，淘寶交易糾紛的解決過程是淘寶網平臺為了實現利益最大化和共同的利益目標所采取的商業策略。但從實質看，這種糾紛解決手段的關鍵所在，是通過化解了雙方當事人之間利益劇烈對抗局面，才得以實現順利解決糾紛的目標。淘寶的糾紛解決生態，展示了一種協作式人文主義關懷，是將對各方利益的評判置于更為宏闊和深遠的利益格局之中的系統考量。

但電子訴訟則不然。基于對古典辯論主義的檢討，從讓當事人激烈對抗到強調真實義務和證據協力義務，實現的目標是程序協作而非權利妥協。法官無法像淘寶平臺一樣整合商業資源，更不應敦促任何一方在權利上妥協。電子訴訟中，法官判斷的基礎依然是事實的準確認定，即便基于當事人的程序選擇權簡化程序，但程序簡化還是以事實查明的可能性為必要限度。至于什么是能夠查明事實的限度，則仍要依靠法官自由裁量。事實上，即便我們目前立法明確規定的簡易程序的適用范圍——事實清楚，爭議不大的案件，也有裁量和解釋的空間。

若延續此思路，允許當事人在所謂的“簡單案件”的范圍內，選擇異步審理，簡化集中庭審，也必須保留在法官認為必要時可以恢復庭審的權力，這樣才能保證事實查明的底線。但如果這樣設計，簡單案件的標準和確有必要的標準都非常曖昧，會令程序喪失穩定性而陷入程序適用秩序的紊亂。同時，又易于產生一種傾向，法官為了不集中開庭，而強化了職權調查，借此查明案件事實，甚至強制當事人接受調解。這就偏離了當事人主義，有悖于電子訴訟改革的初衷。所以，若將間接審理應用于程序的審理部分，與那些可以職權探知的程序就有了天然契合度。傳統民事訴訟中，適用職權探知的案件主要是家事訴訟和非訟程序。但家事訴訟又有特殊性。在家事案件中，在事實認定方面，非常注重情感性事實的發現；在糾紛解決方面，很強調家庭成員的情感交流。而這些方面，正是目前電子訴訟審理方式的功能薄弱之處。所以，有些國家直接將家事案件的審理排除在電子訴訟的適用范圍之外，更遑論對家事案件進行異步審理。這樣看，若將異步審理模式應用于非訟程序的審理部分，是較為合理的選擇，下文將詳細論述這種合理性。

三、庭審中心主義視角下異步審理的適用改造

(一)電子審前程序的異步審理模式構建

電子訴訟程序作為終局性司法救濟的現代化體現形式，依然應遵守正當程序的要求。即在一般的電子訴訟中，必須堅持將庭審作為審理活動的重心。因此，在程序設計方面，庭審環節中仍應采用言詞辯論的傳統事實查明方式；在指導原則方面，電子訴訟改革中仍應尊重直接言詞原則的功能價值。一方面，直接言詞原則要求法官親歷審判，通過斟酌包括雙方當事人言詞辯論在內的全趣旨對案件作出判斷，另一方面，直接參與法庭言詞辯論也使當事人的程序參與度得以提升，對程序正義有所感知，進而強化其對裁判結果的認同感和實體正義的獲得感。因此，作為事實認定中心場域的庭審環節，不宜采用異步審理。即便在互聯網上開庭，也仍應集中、同步進行。至于線上質證、辯論等訴訟活動的客觀效果，受制于科技發達程度，也同樣會隨著技術迭代更新得到解決。可以期待的是，全息影像等技術的發展，會令參與人觀感逐漸貼近傳統法庭，庭審效果會逐步提升。

正如有學者提出的，應將這種異步審理定位于“充分的書面準備程序”(9)肖建國、丁金鈺：《論我國在線“斯圖加特模式”的建構——以互聯網法院異步審理模式為對象的研究》，《法律適用》2020年第15期。，而非應用于庭審環節。這是因為，直接言詞原則服務于集中審理的要求，有助于實現庭審實質化目標，其最主要的作用場域仍然是在開庭辯論過程中，審前交涉無法完全替代正式的言詞辯論程序。從程序構建上，可以借鑒德國的“斯圖加特模式”：進行書面的審前準備程序與集中的庭審辯論程序，也就是說，審前準備可以多次完成，但裁判盡可能在一次言詞辯論中作出。這種模式清晰地區分了書面與口頭在哪一個訴訟階段最能發揮作用，然后分別加以適用，從而提高訴訟效率。

因此，異步審理形式應主要應用于電子審前程序改造方面。如淘寶經驗所示，電子審前程序采異步審理有其效率優勢，對于庭審中事實發現也有一定推進作用。我國《民事訴訟法》及其司法解釋當中，已經明確設計了包括證據交換、庭前會議和舉證時限等一系列制度在內的審前程序基本構造。審前準備階段的主要目標是明確爭議焦點問題并且盡可能通過庭前調解等制度化解糾紛，以減少案件進入正式審理的幾率，從而減輕審判的壓力和法院的負擔。可以說，審前準備階段越充分，訴訟突襲的概率就越小，集中審理實現的可能性就越高，庭審實質化的效果就越顯著。

但是，傳統審前準備對人力和時間的消費依然成本不菲，這把雙刃劍甚至有可能成為濫用程序權利、引發訴訟拖延、加劇成本消耗的源頭(10)Sofia Adrogue, “Rambo Style Litigation in the Third Millennium-The End of an Era”,Houston Lawyer (March/April,2000);Amelia F.Burroughs, “Mythed Tt Again:The Myth of Discovery Abuse and Federal Rule of Civil Procedure 26(B)(1)”,Mcgeorge Law Review,2001.。從實踐情況看，很多適用簡易程序或小額程序的案件，并不會采用證據交換或庭前會議進行審前準備。這樣的案件大多數屬于證據較少、爭議焦點比較集中、案件事實認定難度不大的類型，證據交換或者庭前會議由審判人員主持開展，也會相應增加審判成本。

采用電子形式開展審前準備就在一定程度上克服了以上障礙。在證據交換和庭前會議當中，只要雙方當事人所發表的意見是清晰明確的，則采用書面形式還是口頭形式，并不是關注的重點。這就使得電子審前程序的異步審理模式具備了相當的優勢。

首先，在互聯網上進行證據交換，給予了雙方當事人較為充分的時間和多輪回合切磋的可能，尤其是在系統明確告知當事人提交證據的截止時間的情況下，雙方當事人會積極取證和舉證。傳統的民事訴訟當中，非專業的當事人往往無法理解，既然是在案件的審理過程當中，為什么逾期舉證要承擔不利的法律后果。在電子訴訟當中，由于系統設定的限制，一旦明確告知的舉證時間屆滿，系統將關閉雙方當事人提交證據的通道，就顯得易于接受。

其次，從比較法經驗看，德國斯圖加特模式中，法院書記官指揮審前準備，書記官核查當事人提交的書面材料，提醒當事人注意遵守時間，法官不必參與。而電子訴訟在此問題上更為優化，通過系統平臺的詳細指引，就可以指揮當事人完成相應工作，法官被解放出來，同時也避免了法官接觸書面材料時先入為主。

再次，書面審前準備程序的優點是不言而喻的：不受制于時間地點，對材料可以反復分析。采用電子化的方式提交證據，便于對證據進行管理和檢索，改變了傳統的書面卷宗儲存和查閱形式，也簡化了訴訟管理的事務性工作。另外，異步進行的審前準備極大地方便了當事人，使當事人得以利用碎片化的時間減少訴訟對生活造成的困擾，降低了權利實現的成本。

最后，如果可以借鑒淘寶網平臺糾紛解決的既有實踐，在電子訴訟中也設置限時失權和超時強制合意的系統安排，就極大地降低了當事人惡意拖延訴訟而導致審前程序冗長之風險，減少了訴訟突襲的可能，也為雙方當事人以自治的形式推動審前準備程序奠定了基礎。

電子審前程序的改造，不僅僅是程序運作平臺的改變，更促使程序中當事人自主意識激發和幫助當事人對處分權結果預判。從美國的實踐經驗看，《美國聯邦民事訴訟規則》關于電子信息證據開示的特殊規定部分雖然明確了電子信息開示對象范圍、開示信息的格式、主張秘匿特權等的程序，但這些規定都不是強行法規，當事人之間可以通過合意改變修訂法律的規定。證據開示程序依然實行當事人自治，法院只在發生問題時才參與進來(11)汪振林：《美國民事訴訟電子信息發現程序研究——以 2006 年〈美國聯邦民事訴訟規則〉的修訂為中心》，《河北法學》2011年第3期。。敦促當事人在電子訴訟啟動前就制定恰當的訴訟策略，當事人開示信息的范圍和角度會對其后續訴訟產生重大的影響。

值得一提的是，電子訴訟對訴訟主體的技術要求和法律要求都相應有所提高，律師代理在電子訴訟當中將成為重要的佐助，專業的訴訟代理人能恰當的拉近普通民眾和電子訴訟之間的距離。無獨有偶，德國的改革措施也是從強制要求律師等專業人士向法院提交電子文件開始，逐步推廣電子訴訟的適用(12)周翠：《中國民事電子訴訟年度觀察報告(2016)》，《當代法學》2017年第7期。。從我國目前的情況看，在律師代理的案件中，關于電子訴訟的各種制度目標實現的難度也會更小。實踐中，山東等省份的電子訴訟平臺已經對律師通道和當事人通道予以區分，就是為電子訴訟的進一步大范圍推廣做好接駁準備。

點焊規范參數包括焊接電流、焊接時間、電極壓力和電極端面尺寸。在電極的材料、端面形狀和尺寸選定之后，焊接電流、焊接時間和電極壓力將主要決定點焊接頭的質量[2]。對于傳統的氣壓和液壓式點焊機，其氣閥或液壓閥的調節響應速度較慢，因此一般只通過減壓閥來調節和穩定電極壓力，在焊接過程中不再對電極壓力進行實時反饋控制，因此點焊控制的主要任務是實現焊接時間和焊接電流的穩定。

(二)異步審理與非訟程序的契合邏輯

電子訴訟的改革目標是構建現代化訴訟程序體系，即全面改造民事訴訟規范程序以實現程序電子化的完全形塑，只不過在實現的路徑上采用了分步驟、分區塊的漸進方式。就目前的情況看，如同淘寶ODR呈現出的狀態一樣，在適用的案由類型上，異步審理模式與兩造當事人對抗性不強、法院適用職權探知的案件具有天然的契合度。對抗性被弱化或者沒有激烈對抗的案件中，尤其是傳統的非訟程序，不依靠雙方當事人的辯論查明案情，可以采用不開庭審理的方式，依靠職權調查查明案件事實。法院對于當事人的主張，只進行形式審查，所以，即便不具備豐富的事實查明手段，也并不影響案件的處理結果。

從規范文本出發，我國《民事訴訟法》中規定的六種特別程序案件以及督促程序、公示催告程序，都可以轉換為線上審判并全程進行異步審理，審理會更加簡便快捷，程序耗時也相應縮短。例如，認定公民無限制行為能力案，宣告失蹤死亡案件當中提供的證據材料都比較簡單，包括診斷鑒定，公安機關出具的下落不明證明等，完全可以通過線上提交、線上審查、線上認定的方式完成相關步驟，甚至可以考慮法院系統和有關部門聯網，由法官依職權直接調取相關信息。這種電子形式異步審理的優勢在確認人民調解協議效力案件和督促程序中體現得更為突出。

按照《人民調解法》和《民事訴訟法》的規定，雙方當事人在人民調解委員會的主持之下達成了人民調解協議，該調解協議并不具備強制執行力，只是具備一般的合同約束力，若一方當事人不履行人民調解協議，另一方當事人只能向法院起訴，要求對方繼續履行或者承擔相應的違約責任。要賦予人民調解協議執行根據的效力，就必須由雙方當事人共同向人民法院申請。從達成人民調解協議到向法院申請確認之間存在時空的間隔。若義務人愿意遵守人民調解協議的約定，完全可以直接履行該協議；若其中一方當事人，不愿意遵守人民調解協議的約定，自然也不會同另一方當事人一起向法院申請確認，這就使人民調解協議的效力可能無法恰當發揮。目前司法實踐中存在的法官全程指導，開通司法確認快捷通道等舉措，正是為了便于訴調對接，一旦達成人民調解協議，則即刻由雙方當事人向法院申請確認，進而緩解因時空間隔導致的人民調解協議效力的不確定性。若轉為線上確認人民調解協議效力則不存在當事人意思變動的風險。當事人在人民調解委員會的主持之下，達成調解協議之后，即刻通過網絡系統向法院提交確認申請，縮短從協議達成到申請法院確認之間的時空距離，能夠大大地提升人民調解協議效力的穩定性。而法官也在線上對調解協議的合法性、明確性進行形式審查，并不需要舉證和辯論的程序，可以極大提升確認效率，有效分流因不履行調解協議而產生的違約糾紛。

此外，近年來，督促程序在我國的適用率持續走低，有的法院適用率僅為0.1%，甚至一年審理的案件中，沒有一起適用督促程序的(13)張海燕：《督促程序的休眠與激活》，《清華法學》2018年第4期。。這與督促程序在德國的適用情況形成了鮮明對比。德國每年審結的一審民事案件(不含勞動案件和家事案件)的數量不足200萬件，但每年受理的督促案件數量卻達700多萬件以上，其中約90%左右的督促案件不需進入爭訟程序就已終結(14)周翠：《電子督促程序：價值取向與制度設計》，《華東政法大學學報》2011年第2期。。督促程序在我國司法實踐中之所以遭到冷遇，一個重要的原因就在于我國督促程序啟動要提交相應的紙質資料，啟動督促程序依然不夠簡潔快速，而對于督促程序中的債務人異議進行形式審查，這就有可能導致債權人花費了精力和時間啟動的督促程序，被債務人以異議方式輕描淡寫的終結，啟動督促程序成為意義蒼白的試煉。

但是異步審理的電子督促程序則可以很好克服這些問題。由于督促程序不需要開庭審理，全程都可以在電子平臺采用書面形式錯時進行。只要當事人可以通過網頁形式或者電子郵件形式，按照規定的要求填寫了相關表格，符合了法定的形式條件，就可以啟動督促程序。實踐中，有的法院也只是要求當事人提供證據名稱，而不需要提交證據材料。這樣，就可以使督促程序簡便快捷地啟動起來。在支付令的送達方面，電子審判程序也具備極大的優勢。如北京互聯網法院探索的“短信彈屏送達”方法(15)法官在電子訴訟平臺送達環節中可向當事人發送彈屏短信，當事人收到短信，手機屏幕被鎖定，可閱讀通知內容，點擊關閉后，手機方可繼續使用，運用通信技術保證了短信送達的效果。，這種送達方式在督促程序中的推廣，能有效地緩解了長期以來的支付令送達難問題。最后，債務人可以在被送達后，直接按照電子平臺的指引提出異議，符合了立法要求的書面形式，也簡化了當事人異議的方式，降低了異議的難度。

值得一提的是，淘寶設計的規則中，裁判主體另外一個重要手段就是充分運用信用工具，將信用指標作為一種可視化的手段，用以促進糾紛解決。淘寶網平臺一直將“星冠鉆”體系信用評價作為調整交易雙方行為的重要工具，若商家存在虛假交易、濫用關鍵詞等違規行為，就會被淘寶網平臺扣除芝麻信用積分 。信用分值高的買家可以享受急速退款等優惠政策，而不誠信的買家也會遭到芝麻信用積分處罰，芝麻信用積分不僅僅影響相關個體在淘寶網平臺的交易情況，甚至也會對交易個體社會生活的其他方面產生一定程度的影響。

四、強化庭審中心主義的線上司法眾包路徑

既然強調電子訴訟改革過程中應秉持庭審中心主義的程序要求，就必須考慮電子訴訟中強化庭審中心主義的現代化手段。排除了在開庭審理中適用異步審理的方式后，運用公共理性探索實現司法眾包的可能性，是緩解法官審判壓力的現實進路。公共理性指向的是那些共享平等公民身份人的共同理性，公共理性反饋的是平等公民共享的認識與評價，意味著公民在那些事關支配自己社會立場的基本學說之間達成的重疊共識(16)韓波：《當代中國民事訴訟思潮探究》，華中科技大學出版社2015年版，第87-88頁。。公共理性介入糾紛解決的協商過程，是從封閉的自治型糾紛解決模式走向開放式糾紛解決模式的實踐之路。

(一)公共理性介入線上審理的可能性

有學者觀察發現，雖然 ODR 有許多便利之處 ,但缺少了調解員和當事人可資利用的日常商務活動中所蘊涵的文化信息(17)肖永平、謝新勝：《ODR：解決電子商務爭議的新模式》，《中國法學》2003年第6期。。針對網絡虛擬化糾紛解決程序，可以通過哈貝馬斯的交互理性理論對此問題進行回應：電子訴訟的糾紛解決過程，也應借助自主主體在公共領域的經驗法則，避免價值多元和程序暴力帶來的風險，通過程序實現實體正義，采用辯論和交涉方式達成共識。借助公共理性的糾紛解決過程，不僅僅展示法治運行的軌跡，也反饋聚合的社會價值認可，回應司法正義。

公共理性介入司法程序的傳統標本就是陪審制的運用。而在傳統訴訟中，陪審制度的利弊一直是令人困擾的話題。正如美國學者所觀察到的，陪審團在今天連生存都成問題。尤其簡易程序所追求的簡便快捷性與陪審制度產生了劇烈的沖突，在民事訴訟中，陪審團幾乎銷聲匿跡了(18)參見[美]威廉·L.德威爾《美國的陪審團：一位美國聯邦法官對陪審制度的激情辯護》，王凱譯，華夏出版社2015年版，第2-8頁。。陪審團式微的最主要原因就是適用陪審制度所需要的高昂成本，從法經濟學角度看，適用陪審制可能并不是一項具有很好性價比的審判方式。

誠然，在很多專業性較強的案件當中，如知識產權案件，對陪審員的需求遠沒有對法庭專家的需求那么強烈，但即便是在我們這種法庭審理方面更類似于參審制的國家里，社會公眾參與案件審理仍然具有其價值。從現行法律規定看，《人民陪審員法》第15條、第16條明確規定，涉及群體利益、公共利益的，人民群眾廣泛關注或者其他社會影響較大的案件，必須吸納陪審員進入合議庭。人民陪審員制度仍然是人民群眾了解司法、參與司法、監督司法的直接形式，也是人民法院弘揚司法民主、促進司法公開、保障司法公正、增強司法公信的有力保證。并且，為了使陪審員切實參與庭審，發揮陪審作用，七人合議庭中區分了法律審和事實審，借助陪審員的價值觀、正義觀和對民情民意的了解，以期收獲更好的審判效果。但我們同樣也有對陪審員參與審理和裁判信賴的憂慮，也必須考慮到陪審制度實現的成本和代價。

從形式看，電子訴訟的效率指向和陪審制的制度代價是相矛盾的，但淘寶ODR的實踐模型為陪審制度功能激活和價值實現創造了可能。從2012年開始，淘寶網就富有創意地推廣大眾評審機制。大眾評審團繼淘寶小二之后成為解決交易糾紛的另一裁判主體。買賣雙方任何一方均可選擇由31位大眾評審員組成的“評審團”處理交易糾紛，買家和賣家可各選擇15位大眾評審員，加上一位淘寶小二組成評審團，率先獲得超過半數(16票)支持的一方就可以“勝訴”。

筆者觀察發現，大眾評審裁決案件有兩方面突出的特點。首先，大眾評審員參與糾紛解決的門檻較低(19)按照《淘寶網大眾評審公約(試行)》第4條的規定，成為評審員的主要條件包括：會員注冊時間滿3個月，已通過支付寶實名認證。。淘寶網2015年公布的淘寶大眾評審團成績單顯示，大眾評審員年齡從16歲到74歲之間不等，在糾紛裁決過程中，依靠的主要是非專業理性。其次，評審員裁決的案件基本都屬于爭議焦點較為集中、案情較為簡單的交易糾紛，評審員在判定過程中，幾乎不需運用復雜的證據規則，而往往依靠的是自己的購物經驗、直覺判斷，其裁判結果甚至可能受到個體感情因素的影響。

大眾評審機制給淘寶糾紛解決帶來的收益是顯著的。首先，大眾評審員的介入，使得淘寶小二解決糾紛的負擔減輕，得以從部分案件紛繁瑣碎的事實判定中解放出來，通過吸納社會力量共同處理平臺交易糾紛，正是未來電子商務的倡導方向和發展趨勢。其次，援引公共理性對于裁判的合理性認知和價值取向判斷作為糾紛解決基礎，降低了事實認定成本，提高了糾紛解決效率和可接受性。而這些程序收益，在電子訴訟程序中依然可以期待，這也是最高人民法院一直為健全陪審制度而努力的動力之一。這些經驗，也給司法民主理念下的陪審制度的功能喚醒和作用強化提供了一種可能。

(二)眾包模式司法化的程序進路

淘寶網平臺的大眾評審員裁決模式，本質上屬于一種裁決的“眾包模式”(20)眾包(crowdsourcing)是《wired》雜志在2006年運用的專業術語，用以描述將工作分配出去、發現和利用他方創意的商業技術模式。，在優步平臺的ODR中也存在類似操作——由非專業的網上調解員調處糾紛，一旦調解成功，網上調解員可以獲得物質獎勵(21)參見方旭輝《ODR——多元化解決電子商務版權糾紛新機制》，《法學論壇》2017年第4期。，借此調動社會力量積極緩解裁判壓力。傳統的陪審制度可以優化電子訴訟庭審質量，其適用具有積極意義，但卻沒有將法官從庭審中解放出來，無法解決庭審中心主義下，法官的審判壓力問題。

但電子訴訟也提供了眾包模式司法化的另一種可能性進路，就是突破司法判斷權專屬性的眾包分享方式。從比較法上看，可以借鑒英美法系的治安法官制度。這些主體中，缺乏專業訓練和資格的人占絕大多數。與陪審團制或參審制不同的是，治安法官的資格要求相對比較寬容。治安法官主要是適用于沒有陪審團參加的簡易程序處理案件，沒有嚴格細致的程序要求，結案迅速。其有很強的行政色彩，管理的事務甚至包括公共場合的違法亂紀的行為、婚禮儀式等內容(22)初慶東：《近代早期英國的啤酒館管制與治安法官的地方實踐》，《世界歷史》2020年第3期。。

與陪審員參與審判模式明顯不同的是，英美法系的治安法官可以脫離專業法官，獨立地對案件事實問題和法律問題作出裁判。因為我國民事案件數量巨大，其中不乏輕微交通事故糾紛、簡單的相鄰關系糾紛、小額借貸糾紛等案涉金額較小、爭議不大的簡單案件。若能借鑒治安法官制度，吸引非專業法官分流處理這些案件，將一定程度上緩解在職法官的壓力。

但不可忽略的是，從淘寶經驗看，眾包式裁決也存在裁判主體恣意的風險。首先，線上參與審理的方式削弱了裁判過程的儀式感，這會在一定程度上影響了大眾評審的榮譽感和使命感，不利于其勤勉忠實地履行裁判職責，進而致使裁判主體的責任意識有所下降。其次，如果參與審理的非專業理性主體的遴選標準過于寬松，也會影響裁判結果的可信度和權威性。最后，淘寶網平臺對外公開的只有裁判的結果，缺乏對裁判結果說理。從網絡反饋看，存在一定數量不滿大眾評審“簡單粗暴”給出結果的聲音，對其裁判結果表示難以接受和理解。在這些風險存續的情況下，淘寶ODR能夠良性運行得益于其后臺良好的商業資源整合能力。

對于電子訴訟而言，對眾包主體裁判失誤和裁判恣意的風險控制就顯得尤為重要。英美法系對此的應對方式主要采用培訓和評價兩種機制。在培訓方面，治安法官必須參加三天的職業培訓課程，閱讀學習材料，觀摩三次以上的庭審。在評估方面，主要是由資深治安法官考察治安法官在庭審中的表現，來決定其是否適合擔任該職位。在審理的時候，也往往由三名治安法官組成合議庭，并公開裁判理由(23)Mark Davies，“A New Training Initiative for the Lay Magistracy in England and Wales: A Further Step towards Professionalism”，International Journal of the Legal Profession,Vol.12,Issue 1(March 2005).。

從司法眾包的適用可能性看，電子訴訟線上審理的方式，打破了時空障礙，優化了治安法官參與的形式，并不要求大家集中到特定的空間，可以異地同時參加合議，眾包主體參加審理的代價減小。網上自主申報和審查使得遴選司法眾包主體的成本降低、使更廣泛主體參與法庭審理程序成為可能。電子信息技術的發展和電子訴訟改革，也便利了對眾包主體的培訓和考核。目前，我國網絡培訓課程已經逐漸走向成熟，這樣就使培訓方式更加靈活。電子訴訟庭審全程在網絡公開，既給眾包主體學習觀摩提供了便利，也給評價者隨時對眾包主體的庭審活動進行評估提供了可能。相對于傳統的現場評估，機動、不被預先告知的網絡庭審考察，更具客觀性，強化了對眾包主體的激勵和監督。電子訴訟具備的這些便利條件，使得突破司法權專屬性的眾包模式具備了中國本土化的可能性。

要構建眾包模式司法化的程序，還必須滿足兩個必要條件：一是對于司法權眾包分享者的遴選必須有清晰且恰當的標準。從我國現實情況看，社會公眾對法律制度的了解、對規范目的的理解還有很大提升空間。所以，吸收非司法機關專業人士參與電子訴訟程序判斷是具備現實性的方式。這些主體包括退休的法官、有意愿參與審理的律師、公證員等法律職業共同體中其他崗位的專業人士等。對這些非司法機關專業人士培訓的難度較小，裁判的質量也較為容易控制。這些主體在參與審判前，也應接受較為正式的儀式化洗禮。二是司法權不可能像淘寶網平臺一樣整合資源予以敗訴方補償，因此，為提高裁判結果的可接受程度，必須強化裁判結果的說理。從我國立法看，因應公眾對裁判說理關注日趨熱切的現象，即便是提交審委會討論的案件，原則上，案件的決定結果和理由也應當在裁判文書中公開，對審委會討論會議要全程錄音錄像，并要求審委會委員對本人發表的意見和表決負責(24)參見《最高人民法院關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》和《最高人民法院關于健全完善人民法院審判委員會工作機制的意見》。。而區塊鏈技術的發展為訴訟全程留痕提供了更大可能，電子訴訟裁判說理的內容應包括裁判結論的形成過程和正當性理由，尤其強調裁判說理部分對個體意見和理由的體現。裁判文書的說理水平受到裁判主體對規則熟悉程度的影響。

從司法眾包的適用范圍看，可適用于以下兩類現代型訴訟案件：一類是涉及對具有一定解釋空間的客觀標準進行主觀判斷的案件，如網絡行為是否構成誹謗、對于原告的名譽評價是否因此而降低、受害人精神受損的程度等事實的判斷，廣泛民意反饋的一般性社會感受將構成更堅實的審判基礎。另一類是網絡環境新滋生的、實體規則不足的案件，如有聲讀物著作權、數據作弊等事實的判斷。

結 語

電子訴訟作為傳統訴訟的替代性手段，依托網絡信息化的訴訟平臺，會促使審判方式逐漸發展變化，也會進一步豐富和完善程序規則的內容，促進傳統訴訟價值理性的內涵時代化和制度精致化。在審視電子訴訟改革的實用立場之余，也應看到，工具理性應服從價值追求，電子訴訟應具備傳統訴訟的一般功能，即線上程序與線下程序應彰顯形式上的功能等值性。這是協調傳統民事訴訟的“體”和電子訴訟的“用”之間形成的張力，這也是規范異步審理適用、發揮電子訴訟功能的關鍵議題。

對ODR經驗的借鑒和反思，可能對電子訴訟審理模式和審判規則形成有力的互動式型塑。ODR的實踐經驗表明，正因為在電子訴訟的庭審中適用異步審理模式缺乏正當性，對庭審中心主義的堅持恪守和重新表達，是強化電子訴訟價值理性、在電子訴訟中貫徹正當程序的必然要求。電子訴訟價值目標的實現，一方面依賴于信息科技的發展，另一方面仍然依靠制度的妥善安排。在制度構建方面，必須恰當定位異步審理并推廣電子審前程序，以此祛除悖離庭審中心主義的風險，為進一步實現庭審中心主義司法改革目標提供有效改革進路。ODR的經驗和電子訴訟的程序特質，也促使我們在案件分流的視野下，探索部分非訟程序中異步審理的適用，重新布局電子審理程序的功能重心，以期激活電子訴訟程序的效率優越性。而在強調以庭審為中心的理念下，電子訴訟又給公共理性介入提供了生長土壤，為喚醒傳統陪審制度提供了程序空間，注入了新的活力。電子訴訟程序作為民間法和國家法交流互動的新型場域，在二者耦合過程中，有望成就為兼容并蓄的現代化程序規則系統。

只要以證據裁判、自由心證為原則的事實認定方式未發生根本變革，直接言詞的審判方式就應繼續貫徹，異步審理就無法完全替代集中審理，法官也不應從裁判者轉換為簡單的指引服務者。過于強調電子訴訟程序的工具理性，會形成對技術的機械化依賴，侵蝕審判的事實認定驅動力。

電子訴訟的司法實踐，必須保持清醒的訴訟主體人格意識，堅守發現真實的立場和追求公平正義的初衷。在訴訟案件數量爆炸、法官面臨嚴格考評要求的今天，在電子訴訟中強調事實認定的庭審中心主義，可能無法在短期內緩解法官的審判壓力、削減司法投入的成本，但這也正是司法轉型、訴訟重塑的陣痛代價。