論商事司法思維的必要性

林小瓊

摘要：作為理性經濟人的商事主體，相較于普通民事主體而言，具有更多預估、分散、規避風險的能力。對賭協議，作為創新型的商事合同，本質上不同于一般的民事合同。我國屬于民商合一的立法體例，審判人員常以一般民事案件的司法思維去審理商事案件，這在一定程度上導致商事案件的判決效果不理想。分析對賭案件的裁判邏輯，發現審判人員應使用商事司法思維審理商事案件。

關鍵詞：商事司法思維;對賭案件;裁判邏輯

1 問題的提出

商事法律行為處于不斷的創新之中，而法律往往具有穩定性，故商事法律規范往往滯后于商事行為的發展。數年來，這類因對賭而引發的法律糾紛引起了商事領域的廣泛關注。我國立法采取民商合一的立法體制，這使得法官傾向于采用民法思維對待商事審判。過去某些司法機關忽略對商業風險這一類特殊風險的考量，將對賭協議做一刀切地認定為“有違公平原則”，這種做法是極不合理的。針對對賭這一類新型商事合同，法院審理過程中應當考慮到：作為理性經濟人的商事主體，具有豐富的商事經驗，其商業風險意識強于一般的民事主體，進而考慮到商事邏輯以及市場規律，從而提高商事審判的質量。 換言之，法院在審理商事案件中，商事司法思維是極其重要的。

2 商事司法思維的必要性

正如前文所述，商事審判應當具有不同于傳統民事審判的獨特性，這是由商事案件的特殊性所決定的。換言之，商事司法思維的獨特內涵，在審理商事案件，尤其是對賭協議這一類新型商事案件上，通過司法手段實現了法治營商環境的優化。商事案件具有特殊性，主要表現在以下方面：

一方面，商事案件具有獨立的價值判斷標準：注重盈利、講究效益;商事交易市場的良好發展離不開有序，有序才能保證大部分商事主體的合法權益得到實現。另一方面，商事案件更為專業：商事主體具備更敏銳的商業感知能力;社會已經形成了默示的交易規則及運作機制。最后，這要求審判人員不僅需要精通成文的商法，還需要掌握商事交易慣例，并在審理商事案件時運用這些商事交易慣例。

2.3 商事司法思維在商事案件中的價值

商事司法思維，是指法官在審理商事案件中，將鼓勵交易、盈利、保障交易安全、保障公平等商事價值導向融入商事案件審理，進而形成的商事審判理念。人民法院在審理商事案件中，充分運用商事司法思維裁判，能夠更好地指導商事活動的發展，促進商業創新，推動社會經濟的良好發展。以對賭案件為例，在當下未有法律對“對賭”進行規范的情況下，充分運用商事司法思維審理的類案可以指引著未來對賭協議的發展，防止對賭協議中亂象的發生。

3 對賭案件的裁判邏輯

3.1對賭案件的商事特點

作為新型融資工具，對賭協議屬于新類型的無名合同，系純商事合同。為更好地了解對賭案件的商事特點，筆者將對賭協議的構成要素用下圖表示出來：

結合表3.1來看，雙方作為理性經濟人，基于商業目的，與自己選取的對象約定某一種對賭機制，故其對于對賭協議的不利后果是能夠合理預測的，這不屬于一般民事的不可抗力或情勢變更。

3.2對賭案件審理理念的變化

隨著我國法院對商事司法思維的重視，審判主體漸漸將對賭案件與一般的民事案件區分開，將其放在商事領域中的金融框架內進行精細分析。 換言之，審判主體不再一刀切地判定其有效亦或無效;而是考慮其中的商業因素，采取了更為審慎的態度。以2012年最高院審理了“海富案”為節點，基于該案的再審結果的影響，越來越多的對賭協議被認定為有效。

3.2.1海富案的審理理念

海富案確立了“與股東對賭有效，與公司對賭無效”的標準，且在之后的一段時間內，我國法院仍然秉持著該標準。在該案中，最高院未拘泥于一般的合同關系，其考慮了商事行為中商事發現的特殊性，其認為該對賭使公司員工和債權人的利益處于過度風險之中，極易引發過高的商業道德風險，故認為以公司財產作為擔保的的行為無效。

3.2.2華工案的審理理念

在華工案中，江蘇高院突破了關于對賭的既往裁判思路。該法院從公司章程、對賭協議約定、履行可能等角度分析，認為不影響其他股東和公司債權人的利益，不影響公司的持續經營能力，并基于該分析判定融資方向投資方回購股權。 華工案體現出的審理理念的創新之處在于，將資本維持原則作為實體判斷標準，將對賭協議案件的審理重點從對賭協議的效力轉向對賭協議的可履行性。

3.2.3 《九民會議紀要》的審理理念

2019年11月份，最高院發布了《全國法院民商事審判工作紀要》（下文簡稱《九民會議紀要》），該文運用商事司法思維肯定了與目標公司對賭的行為，主要基于兩個角度評判對賭協議的效力：其一，是否符合“股東不得抽逃出資”的規定;其二，是否違反了股份回購的強制性規定。 鑒于這一新裁判規則的變化，進一步表明裁判機關鼓勵投資、鼓勵交易的立場。

具體而言，該文件關于對賭協議的內容可以歸納為如下幾個方面：其一，審判主體在審理對賭協議類的案件，需考慮采用公司法等商事法律的相關規定。其二，對賭條款的效力、履行應該進行區分。申言之，對賭協議的履行障礙不影響對賭協議的效力。以蔣某某與甲湛（上海）投資中心之間的對賭協議為例 ，上海市第一中級人民法院認為，本案股權回贖不存在履行障礙，且未損害投資方債權人的利益，故該對賭協議有效、應當履行。

3.2商事司法思維在對賭案件中的運用

對賭案件，是我國資本市場發展中融資渠道創新的縮影。我國法官運用商事司法思維進行審理這類案件，不再囹圄于傳統民事法律規則，融入市場理性的要素，以交易效率、交易安全等為價值導向，認可對賭中股權回購條款等創新融資方式，是可取的。 因為對賭案件是一種純粹的商事創新合同，傳統的民事審判思維已經不能很好地解決對賭協議這類商事案件。

結語

讓司法助推營商環境建設，這是商事司法思維的獨立價值之所在。人民法院在審理商事案件時，應當運用商事司法思維，站在促進商事交易的角度。在商事合同審判領域，審判人員應當考慮到交易的安全和效率，將商事習慣作為裁判依據。

參考文獻

參見劉燕.對賭協議與公司法資本管制：美國實踐及其啟示[J].環球法律評論，2016，38（03）：137-156.

參見劉燕.“對賭協議”的裁判路徑及政策選擇——基于PE/VC與公司對賭場景的分析[J].法學研究，2020，42（02）：128-148.

參見孫妍.對賭協議的效力及回購條款的觸發[J].人民司法，2019（35）：79-82.

參見（2019）蘇民再62號再審民事判決書。

參見《全國法院民商事審判工作紀要》。

參見（2020）滬01民終616號二審民事判決書。

參見楊姍.新型商事合同效力認定的裁判思維——以融資合同為中心[J].法學，2017（08）：184-192.