數字時代可變商業標識保護的挑戰與應對

胡 光王耀威

（1.2.河南師范大學 知識產權學院，河南 新鄉453002）

一、問題的提出

伴隨數字時代的到來，消費者通過互聯網吸收信息的速度逐步加快，數量逐漸增多，可選擇的范圍日趨廣泛，市場主體要想取得商業上的成功就要不斷適應消費場景碎片化，品類邊界逐漸模糊，快速變化的環境。為此，品牌所有者需要重新梳理市場規則，從消費者視角出發定義品類邊界，建立全新、可變的品類定義與市場認知。要想成功完成這一轉型，品牌設計必須圍繞消費者進行洞察升維、溝通延展、資產升級，建立消費者全景洞察，設計細分人群觸點及轉化場景，重塑數字化品牌交互方式，積極深化、拓展品類全生命周期管理，識別商品升級機會點，開展品消共創的商業模式，加速創新，延續品牌生命力[1]。

作為品牌創建的重要手段之一，商業標識發揮作用的方式也隨之發生變化。正如學者在論述互聯網標識時所提到的：“和多動癥的孩子一樣，互聯網上的標記也會想盡辦法引起人們的注意——移動、唱歌、跳舞、爆炸和改變?；ヂ摼W標記不能是靜態的，如果一個標記不能吸引眼球，網絡沖浪者會迅速離開，繼續前行”[2]。因此，雖然一致性、重復性和顯著性是傳統視野下商標所要滿足的基本屬性，但為了應對互聯網、社交媒介和技術革命所帶來的信息超載問題，解決消費者“過度定向”難題，削弱消費者的選擇性恐慌，大量的商業主體正在嘗試通過創設“活體形態”，提升趣味性的方式，采取不斷變化、發展和創新的可變模式，將商標的功能從單一的“識別、確定”向“建立情感聯系”這一深層交互性功能過渡（品牌所有者吸引用戶參與相同的主題與消費者建立聯系） ，以其達到時時跟蹤消費需求，弱化信息爆炸所帶來的大規模視覺沖擊，促使消費者能夠持久保持對商品或服務的熱情感和興奮度的目的。在此背景下“可變商標”應運而生。該類標識由于其本身所具有的“互動、華麗與個性化”特色，而在互聯網時代被大量具有前瞻性視野的企業用來作為能夠持續、可變的吸引消費者注意力，保持活躍度，進而與之建立穩固聯系的營銷策略之一。

可變商標（fluid marks） 或可變標識也稱為“活態標識”（live marks） 。雖然至今尚未形成標準的學術定義，但一般是指伴隨時間推移而不時變化的系列商業標識?？勺兩虡擞苫w商標和變體商標兩部分構成?；w商標表現為企業已經注冊或者尚未注冊的固定構成標識，用以起到區分商品或服務來源的作用。變體商標是在不削弱基體商標特征的基礎上，對局部要素進行變化，以滿足特定商業目的的標識變形體。按照基體商標是否被注冊，可變商標可以被分為基體注冊可變標識和基體未注冊可變標識；按照變體商標利用的時間經度，可以分為特定可變商標和普通可變商標。其中特定可變商標多用于一年中紀念特殊事件、節日或作為廣告推出新產品等相對特別的促銷、紀念活動，每次都展現不同的標識特色；普通可變商標可在相對穩定的周期循環利用(1)最著名的案例包括The Google ?‘Doodle’，在假日或特殊周年紀念日google ?利用與特定事件相關的圖像，從傳統的裝飾性字體到精心制作的用戶交互設計構成其商標變體，該變體對與特定假期相關聯的圖像進行評價，谷歌稱這些變化為谷歌涂鴉Google Doodle；Absolut ?Vodka——邀請藝術家不定期的重新設計和構造那些現已成名的、可立即識別的伏特加瓶； 墨爾本市利用字母“M”的多種變體展示該座城市的內在品質、文化、可持續、創造性及其多面性，各種不斷變化的表達形式使標識看起來更具標志性和未來主義色彩。在國內，相似案例有Baidu ?、農夫山泉四季系列?等。。

與傳統標識相比，可變商標具有以下特征：1.構成要素的非靜態化。不同于傳統認知，即建立標識認同的最佳方式是持續使用靜態的單詞、圖像、色彩等要素，可變商標打破了商標規則中商標的辨識強度取決相同的標記，以相同的方式反復描繪，一致使用，直至其能夠作為特定商品或服務來源的唯一認定形態這一基本原則?？勺兩虡嗽诨w商標的基礎上，通過增加色彩、添加文字等新元素或改變配色方案、將字體變異、變化圖形形狀等方式形成一個或多個與基體商標共存的變體。該類標識一般只能在較短的有效期限內使用一次，在某些特殊情況下也可以使用更長的時間，并且基于變化而生成的變體會持續展現。2.基體商標的確定性。亦不同于一般意義上“非傳統標識”中以全息圖商標（Hologram Mark） 、動作商標（Motion Mark） 為主的可變商標，該類標識商標的表現形態中雖然包括能從整體上體現全息圖效果的一個或多個視圖，或者能體現動作的一個圖像或一系列靜止或運動的圖像，但變化本身處于已確定表明的范圍之中。因此，該類標識的可變性來自于標識本體，處于與商標共生持續的狀態。可變商標則在區分變體與基體商標的基礎上，變體會與基體商標交替使用，標識權利人不會輕易改變基體商標的獨特特征，并會采用設計手段或方法盡量保留基體商標。也就是說，“商標外觀的變化通常是暫時的，特定迭代一般在標記返回基體商標或轉換為另一個變體之前的有限時間內存在?！盵3]

基于以上特征，可變商標在使用過程中會面臨如下法律問題：1.可變商標的可注冊性認定，以及基于可注冊性認定產生的權利主體保護措施的選擇，即如果能夠注冊，如何注冊；如果不能注冊，如何使權利主體避免受到來自第三方的“啟發性”或“過度性”標識再創造行為所可能造成的權利損害。2.可變商標的使用對作為其組成部分之一的基體商標顯著性的影響，即商標沒有以其“原始”注冊的形式使用所造成的“商標撤銷”風險的判定與規避。3.如何有效保護“可變商標”。

二、可變商標的可注冊性分析

注冊是商業標識獲得保護的主要手段。不同于一般標識，可變商標并不以靜止的、固態化方式展示其要素，并且該變化過程可能一直持續進而形成不可預知狀態下的“標識流”，而按照現有法定注冊技術和要求則無法完成對已知、特別是未知所有變體的一次性注冊。因此，可變商標的可注冊性，主要需要面對的是如何能夠在一次性的固定商標注冊審核中解決未來將要面臨并長期存在的變體商標的多變屬性，且賦予其合法地位的難題，亦即既有商標注冊體制下的固定性需要與可變商標的多變性之間的矛盾。

按照傳統商標注冊程序，對可變商標進行注冊可供選擇路徑有二，一是單一申請下對所有變體進行保護；二是對每一個變體標識進行單獨注冊。對于第一種方式，在我國，由于適用“首次提交原則”，根據《中華人民共和國商標法》以及《中華人民共和國商標法實施條例》的相關規定，商標只能通過注冊獲得法律保護。申請商標注冊，應當按照公布的商品和服務分類表填報，各構成要素，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合等作為統一整體在申請時以詳細描述并說明的方式確保標識具體、明確、固定。同時，依據《商標法》第八條和第九條以及中國商標局《商標審查與審理標準》，如果同一申請人提交類似或連續變體的商標注冊申請，即使各變體類似，只要與已經獲得的注冊商標在顯著性方面不產生沖突，則都可以進行注冊。但這只針對已經形成并使用的變體，對于其后可能不斷出現新的變體則不具備預測性涵蓋功能，實際上無法對可變商標所獨具的流動性特征予以注冊保護。

在美國，雖然依據《蘭姆法案》（Lanham Act） 以及其后的Qualitex Co.v.Jacobson Products Co.(2)在該判決中美國最高法院承認顏色可以作為商標來源。這一具有里程碑意義的判決，事實上造成“幾乎任何能夠承載意義的東西”都被囊括在商標構成要素中； 但在實際操作中，美國的《商標審查程序手冊》（Trademark Manual of Examining Procedure，簡稱TMEP） 卻沒有規定可變商標的聯邦注冊方法，更不存在獲得對單一申請中所有變體的商標注冊路徑。在技術層面，品牌所有者在商標申請中亦缺少一種直接、有效的方法來描述標識變體的每個細微的變化以達到商標注冊申請所需要的，對商標構成要素明確展示的要求。即使在商標申請中可以使用精確標明多種變體形態的技術，如利用虛線來描繪商標整體中的已經變化的部分或者通過能夠對每個基體標識相應的變化點進行說明的指示符的設計來說明所有變化，美國專利和商標局（United States Patent and Trademark Office，簡稱USPTO） 也會依據判例法中的類似申請先例原則(3)在Upper Deck Co.，59 USPQ2d 1688（TTAB 2001） 案中，動作商標為具有多種圖像或顏色，在不同角度觀看時才完全可見的全息圖。美國商標審判和上訴委員會（Trademark Trial and Appeals Board，簡稱TTAB） 認為，所主張的標記缺乏詳細描述商標組成部分或元素以及它們之間相互作用的解釋說明，該解釋的缺失以及其可更改的元素構成方式違反了注冊只能覆蓋一個標記的規則，不能登記為注冊標記。那么，與覆蓋多個可變元件的全息圖應用一樣，試圖包含表示底層標記變化的多個圖像的可變標記的應用也可能被拒絕。即兩個或更多顯示實質上不同的標樣申請同一商標，以及《蘭姆法案》中“在任何一次申請中只能獲得單一商標的注冊”的規定，而將可變商標的多個變體申請注冊視為構成實質上的不同，從而將其判定為新的標識予以拒絕。與TMEP對商標實質上不同的廣泛定義相一致，大量判例顯示美國商標審判和上訴委員會（Trademark Trial and Appeals Board，簡稱TTAB） 在認定商標實質上不同時采用了相對較低的判定標準進行。對其而言，只有當標記的變化較小時才會被認為不具有實質性差異，而形成可變商標的變體可能被認為構成實質上不同，因此不能作為單一注冊來處理[4]。同樣，歐洲各國對可變商標的可注冊性也沒有達成一致?！霸诒群杀R經濟聯盟，一些決定明確表示，法院將接受商標的變更作為注冊商標的使用；荷蘭阿姆斯特丹的一家法院裁定，以不同的方式使用基體商標并加入一些（未注冊） 要素并不會損害基體商標的獨特性”。歐洲內部市場協調局（The Office for Harmonisation in the Internal Market）(4)負責歐盟成員國內的外觀設計和商標注冊工作的是歐盟官方機構。認為“商標所有人在使用商標時應具有一定程度的靈活性，以便將受保護設計的呈現方式調整為期間的廣告圖像和樣式”，與之相反，“巴黎法院沒有接受商標的變體”[5]。

如果對每次設計形成的變體都進行單獨注冊，存在以下問題：1.成本高、不經濟。具有可預見的，暫時存在的變體商標的使用目的是保持品牌新鮮度和消費者參與度（例如，僅用于紀念特定事件） ，其吸引力在于它是及時的、具有高度關聯性的，大多使用期限較短，而申請商標注冊過程相對較長，并且必須支付一定的注冊費，每次單獨注冊既不實用也不經濟。除非某一變體商標使用的計劃特別廣泛，或者變體通過添加額外的獨特元素而與基體商標大不相同，并且額外元素本身具有獨特特征，那么將變體元素注冊可能具有一定意義，即對于任何對品牌所有者非常有價值或將被廣泛使用或持續一段時間的可變標記變體，可以考慮注冊。2.面臨由于不使用而被撤銷的風險。如果某一商標的變體使用是暫時的，那么這種注冊最終將因長期不使用增強可撤銷風險。3.注冊沖突。每個商標一個申請的規則，可能會使權利持有人難以為其可變商標在既有的注冊商標獲得之后所新產生的每個變體提交單獨的申請。因為，如果對既有的注冊商標進行改變（即使是細微的變化） ，需要取得商標專用權的，按照我國商標法第二十四條的立法原理應當視為新的商標而向商標局重新申請商標注冊，就會面臨顯著性判斷難題。

對于可變商標，在現有的商標注冊制度架構下，在技術層面不具備能夠通過一次性申報完成對所有未知變體注冊的條件，也和一次申請中只能獲得單一商標的注冊原則相沖突。如果對每一個已經使用和未來即將使用的變體商標都進行注冊，即使不存在法律障礙，也既不實用亦不經濟，因為這種注冊最終會因變體的長期不使用而被撤銷。那么，如果考慮采取注冊的方法保護可變商標，可行的路徑包括：1.權利人在確保對作為核心特征的基體商標長期、突出使用的基礎上，同時嘗試注冊能代表各種變體的本質和范圍（而非商標的每種變體） 的一系列標識。但是，以上方式同樣存在保護形式事實上無法覆蓋整個可變商標（包括所有變體） 而僅能針對可變商標內的某個或某些特定變體，更無法兼顧可能在未來出現的新變體的問題。想要根本性的解決以上問題，必須考慮一種能夠將基于本體商標的所有可能變體納入保護范圍的模式。2.對現有可注冊商標的范圍進行擴張。據世界知識產權組織（WIPO） 的定義，商標是“一種獨特的標志，將某些商品或服務標識為特定個人或企業生產或提供的商品或服務”，商標的標志元素種類實質上并不受限制，只要能起到識別商品和服務來源的效果即可。依據2006 年WIPO 制定的《商標法新加坡條約實施細則》中的細則三“關于申請的細則”，國際上承認可納入注冊范圍的商標包括標準字符、指定顏色的商標、3D 商標（Three-Dimensional Mark） 、全息圖商標（Hologram Mark） 、動作商標（Motion Mark） 、位置商標（Position Mark）和顏色商標[6]。其中，全息圖商標（Hologram Mark） 、動作商標（Motion Mark） 都具有“可變”特性，其要素包括一個或多個，靜止或運動的視圖或圖像。雖然我國在立法和司法實踐中尚未對此類商標的可注冊性予以認可，但我國臺灣地區2017 年9 月公告修正“非傳統商標審查基準”對以上非傳統標識的注冊設定了詳細的審查標準。除此之外，2019 年生效的加拿大《商標法》（新修訂版） 通過大幅拓寬可注冊商標范疇的方式給出了可供選擇的路徑。根據該新版本，加拿大對“商標”的定義將從用于區分商品與服務的標識拓寬到用于或擬用于區分商品和服務的符號或符號組合，具體包含“單詞、人名、設計、字母、數字、顏色、圖形元素、三維圖形、全息圖、可變圖像、包裝商品的模式（mode of packaging goods） 、聲音、氣味、味道、紋理以及符號位置（positioning of a sign） ”[7]。其中，通過創建“符號位置”，即處于核心并具有顯著標識性的符號在整體圖案構成中的固定位置這一全新的標識要素，并允許將其進行單獨注冊的方式，為“符號位置”之外的空間留下可供變化的余地，進而保護以一致的排列方式呈現變化元素的可變性標識。“符號位置”標識要素的出現，一方面能夠滿足“基體商標”的注冊時的固定性要求，另一方面又為可變商標的變化設計留下空間，在兼顧確定性和靈活性的同時，實現可變商標的可注冊目標，值得我國商標法借鑒。

在可變商標的變體沒有獲得注冊的情況下，如果某一市場主體設計使用一種或幾種可變商標的新變體，該變體類似于商標所有者變體中的一種或幾種，并且是基于商標所有者已注冊的基體商標而產生的，那么如何對可變商標的所有變體，包括可能與其先前使用的特定變化不同但在邏輯上落入可變商標所涵蓋范圍內的新的變化要素進行保護是品牌所有者需要考慮的另一個問題。根據我國《商標法》的規定，如果使用與可變商標的某一變體相似，并且與他人已注冊商標相混淆，則構成侵權，市場監督管理部門應當禁止其使用；如果使用與可變商標的未注冊變體近似的標識，足以給消費者造成混淆的，根據《反不正當競爭法》的規定則可能構成不正當競爭行為。但需要特別注意的是，可變商標所有者在判斷是否構成侵權時應將重點放在變體商標而不是基體商標上，同時能夠清楚地界定其主張權利的可變商標變體的范圍。因為根據《反不正當競爭法》第六條第一款的法旨，只有該被侵權變體具有“有一定影響”力的情況下才可以適用，但現實中，往往是雖然可變商標的基體商標具有固有的特征性和影響力，但是可變商標的任何變體卻影響力較弱。

三、基體注冊商標撤銷的風險分析

從市場規律、消費心理認知等角度出發，只有當商標所有權人將商標實際并持續使用于商品或服務之上，才能夠在消費者、市場與商品和服務來源之間建立鞏固的、可識別的聯系，商標的本質功能才能夠得到發揮。在某種程度，“實際使用正是促使一個標志完成意指活動而成為商標的理據”[8]，基于此，“使用”行為與“注冊”一起構成商標權的定向權利來源，并且在一定程度上相對于“注冊”具有更強效力屬性，這一原理被包括我國在內的世界各國所普遍認可。相關國家一般采用給予注冊商標以有限保護以及強化商標使用義務的方式，確保商標所有人積極、正確、合法的使用注冊商標，從而杜絕不正當競爭，減少社會資源浪費。其中，強化注冊商標使用義務的方式包括賦予未注冊商標使用人制止他人搶注的權利，設定期限（一般為三年） 的不使用撤銷措施等等。如美國《蘭哈姆法》第45 條規定，當商標連續不使用并且沒有恢復此種使用的意圖時，應當視為商標的放棄……連續三年不使用即足以構成商標的放棄。我國《商標法》的規定更為嚴苛，依據第四十九條，商標注冊人在使用注冊商標過程中，自行改變注冊商標、注冊人名義、地址或者其他注冊事項的以及沒有正當理由連續三年不使用都構成商標局撤銷其注冊商標的法定條件?；诖?，可變商標的使用對于作為基體的注冊商標，可能帶來以下風險：1.由于變化強度過大而被管理者認為是對已注冊基體商標的自行改變而導致其被撤銷。2.由于使用頻率過高而被利益相關者認為構成對基體商標“連續三年”不使用而觸發撤銷風險。

對于第一種情況，自行改變注冊商標是指商標注冊人在使用其注冊商標時，沒有使用其指定商品的核準注冊商標的原樣的商標，而改變了注冊商標的圖樣，且作為注冊商標使用，在使用中改變注冊商標的組成要素，是對已經核準的注冊商標圖樣狀態的變更，致使注冊商標的固定性受到破壞，超過了原注冊商標專用權的使用和保護范圍，成為一個新的商標。那么，對于被改變的注冊商標，按照商標法的規定應當被撤銷，而對于新生成的商標，如果想要繼續作為注冊商標使用，依法則必須重新注冊，否則可能視為假冒注冊商標?；诖耍案淖儭边@一行為標準的確定就成為判斷可變商標使用是否具有合法性，減少其對已注冊基體商標所帶來負面效應的重要因素。根據我國《商標法》立法原意，因使用中自行改變注冊商標而被撤銷的規制設定是為了防止“采用改變注冊商標圖樣或者偷換概念、混淆（模糊） 使用，以期用一類（種） 注冊滋生（派生） 多個商標注冊或切（替） 換商標注冊的效果，造成一般消費者的錯誤認同或誤解，最終勢必導致注冊商標不能正常、準確、合法和有效使用”的違法行為[9]。因此，改變注冊商標只有在滿足以下兩個條件時才應當被撤銷：1.當事人具有滿足其不正當目的的主觀惡意。2.改變程度達到足以對消費者造成誤解，進而影響其對商品或服務的選擇。國際和國內的相關規定也能夠為這一論斷提供支持，以《巴黎公約》為例，其第5 條C 小節（2） 規定：“商標所有人使用的商標，與其在本聯盟成員國之一所注冊的商標的形式只有細節不同而并未改變其主要特征者，不應導致注冊無效，也不應減少對該商標所給予的保護”； 德國商標法也有類似條款，“若以不同于注冊規定的形式使用商標，則以此種不同不改變商標的標示性質為限，仍視為對注冊商標的使用”[10]，歐盟法院的既有判例對這一理論提供支撐(5)在Rintisch v Eder（C-553/11） 案中，歐洲法院認為，權利持有人不得以與商標注冊的形式（PROTI） 不同的形式依賴使用，前提是其間存在差異，這兩種形式（此處PROTIPLUS 和Proti Power，均為注冊商標） 并未改變商標的獨特性；Specsavers（C-252/12） 案中，歐洲法院認為將SPECSAVERS 文字標記疊加到無字眼鏡形設備標記上確實改變了它的形狀，但仍可能構成兩個標記的使用；在Colloseum（C-12/12） 中，歐洲法院判定如果商標僅作為復合商標的一部分使用或與另一商標結合使用，則必須繼續將其視為指示來源而獲得商標權利。。在我國，最高人民法院2010年發布《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》中規定：“實際使用的商標與核準注冊的商標雖有細微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標的使用”。除此之外，國家工商總局商標局2016 年公布新修訂的《商標審查及審理標準》“在自行改變注冊商標情形的判定”一章中明確指出，“自行改變注冊商標，是指商標注冊人或者被許可使用人在實際使用注冊商標時，擅自改變該商標的文字、圖形、字母、數字、立體形狀、顏色組合等，導致原注冊商標的主要部分和顯著特征發生變化。改變后的標志同原注冊商標相比，易被認為不具有同一性”。由此可見，包括我國在內的世界各國，在司法實踐中對于“商標使用”的認定采取相對靈活的原則，為權利持有人留下保留其注冊商標權的空間，其實質是通過賦予允許商標所有人對商標構成做某些非實質性亦即不影響商標主要特征變化的權利，為商標在日趨多樣化商業活動中的使用提供便利，但前提是任何變更都不得對基體商標的顯著性特征產生本質影響。該法律精神的貫徹與落實，實質上與國家一直提倡的促進市場繁榮，激發創業活力的目的相吻合。然而，由于可變商標動態、新穎和引人注目的性質，可能極易被認為改變了原始標記的獨特性?；诒３稚虡俗杂行缘哪康?，有必要要求可變商標的使用者在設計圖形方案時必須突出基體商標，修改后的商標必須反映原商標的基本獨特性，以形成與基體商標同源的認同度。

對于第二種情況，首先，必須承認可變商標的流變特性必定涉及對基體商標一定程度的修改或掩蓋。如果頻繁使用基體商標的許多不同變體，一定程度上存在切斷或阻礙給定標記與已知生產商或服務提供商之間固有聯系的風險，特別是對于具有強顯著性的標識，其在跨種類商品上使用會加速商標的弱化效應，消費者因此會對與給定商標相關聯的商品或服務來源感到困惑，影響其對商標的認知度，并增加削弱基體商標獨特性的風險。當可變商標的使用頻率達到一定程度，“商標標志的不斷改變也會影響消費者對商標的認同。而連續三年停止使用往往足以導致商標在市場上的影響完全消失，同時也可據以推定商標所有人無繼續使用的意圖，自然應當撤銷?！盵11]因此，“不使用”判斷標準的確定，對于降低可變商標使用可能帶來的負面效應就尤為重要。

根據我國《商標審查及審理標準》“商標注冊人提交的使用證據如果改變了注冊商標的主要部分和顯著特征，則不能認定為注冊商標的使用?！钡?，在司法實踐中，“無論是在‘撤三’行政程序及其司法審查過程中，還是在一般民事訴訟中，‘商標使用’的認定標準也并非一成不變，而是應當結合具體案情靈活把握?！盵12]在已有的大量“撤三”行政復審案中，從早期的北京市高級人民法院到現在的知識產權法院，判例秉承一貫的判斷邏輯，即：1.注冊商標連續三年停止使用予以撤銷的立法本意是清除長期未實際投入商業使用而空占商標資源的注冊商標；2.“使用”應當是真實的、持續的、投入到市場流通領域的行為，注冊商標權人將注冊商標合法、規范地使用在核定使用的商品或服務類別上，并對外持續銷售商品或提供服務，使相關公眾能夠基于注冊商標識別提供商品或服務的不同市場主體，具體到理論層面，“使用”實際指向應當包含：“公開”“可控”“真實”和“主動”[13]等?；诖?，對于可變商標的權利者而言，如果使用行為造成基體商標的獨特性發生變化，該行為可能被視為不符合商標原始功能，進而大大增強基體商標被撤銷的風險。這將會導致：一方面，可變商標由于未被注冊而無法受到保護，而另一方面，基體商標因為已經被修改或沒有使用而沒有被撤銷。因此，可變商標的應用策略應當是： “避免可變性的隨機行為：要流暢，靈活，但不隨意。一個可變品牌標識的設計理念應與品牌的使命相關，提出新的標記應保留基體商標的基本特征，這樣消費者可以更容易識別可變標記同時不會忽視基體商標”[14]。

四、結語

總之，數字化時代的加速到來，為可變商標這種能夠給消費者帶來全新、交互式體驗的新型異態標識的廣泛應用提供了契機，其自身也在不斷演變出新的形態： “在過去的五年中，可變商標的例子開始激增，特別是與不同媒體技術的結合，展示出卓越的創造性和商業價值，相關問題的出現也推進了對這一相對未知領域相關法律問題的研究。”[15]可以預料，在不久的將來越來越多的企業將發現該類標識的獨特價值，進而在更為廣泛的領域設計、使用。正是如此，鑒于可變商業標識所包含未可認知的非確定要素給傳統商標保護帶來的挑戰，建議立法機構盡快設計適用于該類異態商標的注冊方法，以適應創新經濟發展的需要。在此之前，標識權利人在使用可變商標時應注意：1.保持基體商標的顯著性。在采用可變商標之前，權利持有人應確保基體商標的辨識度、獨特性的強度值，以盡量減少消費者混淆的風險，只有這樣公眾才會理解給定的變化指示來自于與基體商標相同的來源。2.合法的持續使用基體商標。在采用可變商標時，權利持有人應繼續使用其注冊形式的基體商標，包括可變商標的每個變體應該保持可以用作識別基體商標（例如，簽名顏色或程式化字體） 的區別特征。消費者使用這些特征來識別服務或產品的來源，進而避免已注冊基體商標被撤銷的風險。3.明確的合理使用規則。可變商標的活力很大部分來自于與公眾的互動，如果權利人開放對其所有可變商標的模仿許可，以期達到標識市場價值最大化目的[16]，就必須明確說明合理使用的規則，制定合理使用規則條款以防止他人利用“過渡性”設計造成權利損害。另外，除去商標保護制度外，標識所有者也可以考慮利用專利法對符合特定條件的可變標志進行一定程度的保護。例如，有些可變商標由特定的圖案、物質、材料組成，構成具有保護功能的裝飾性設計甚至實用性設計(6)例如保險公司Travelers 使用的傘形可變標識。在明尼阿波利斯機場，該公司設計了一個交互式可視顯示傘形標志，當旅行者經過顯示器旁邊或停下來接近顯示器時，圖像對旅行者的移動實時作出反應——形成雨傘圖像的紅色花瓣似乎被吹散、散開、隨機散射——一旦個人走出展覽，花瓣重新聚集，以恢復傘的形狀。，或者軟件(7)谷歌獲得的與谷歌涂鴉（可變標識） 相關的，名為“吸引用戶訪問網站的系統和方法”的專利實用專利，這項專利涉及一種定期改變主頁的方法，使谷歌商標看起來像是在顯示故事情節（美國專利第7912915 號：2011 年3 月22 日） ，seePerry J.Viscounty，Jennifer L.Barry.Fluid Trademarks：All Fun，or Some Risk.Intellectual Property2014 （11） ?？梢陨暾垖＠?。