律師解疑

問題

如何認定名為借款實為墊資？

發包人與承包人簽訂《建設工程施工合同》，約定將步行街項目發包給承包人施工。隨后，承包人進場施工。

發包人因資金緊張，未能按照合同約定支付進度款。經協商，發包人自2011年12 月至2012 年5 月期間，就欠付的工程款向承包人出具五張借條，總額計2200 萬元，約定利息月息4%，作為支付承包人的進度款。

2013 年11 月雙方達成《借款償還協議書》，約定：發包人向承包人借貸5200 萬元（包括2013 年11 月錢本金和利息），若在2014 年5 月前不能償還，則承擔從2013 年11 月1 日起產生的利息。

其后發包人分三筆向承包人支付款項3000 萬元。

因結算糾紛，承包人訴至法院，請求判令發包人支付工程款1.6 億元，并承擔2100 萬利息。

雙方對借條2200 萬元款項性質有爭議。承包人認為該筆款項是借款，因此3000 萬元已付款是歸還的2200 萬元借款產生的利息；發包人認為2200 萬元借款沒有實際發生，因此3000 萬元款項不應作為上述欠款的利息，而應當作為已付工程款。

請問：應當如何認定案涉“借款”2200 萬元的性質？

律師觀點

律師觀點：

1.實踐中存在通過協議約定，承包人以出借一定數目的款項為名進行的墊資

所謂墊資，是指承包方在合同簽訂后，不要求發包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有資金先進場施工，待工程施工到一定階段或者工程全部完成后，由發包方支付墊付的工程款。實踐中，全額墊資、部分墊資的情形均有。

除了全額墊資、部分墊資兩種方式外，還存在通過協議約定，承包人以出借一定數目的款項為名進行墊資，作為項目的建設資金。法院在認定這是“借款”還是“墊資款”時，將考察該筆資金的實質用途，從而確定相關款項的性質。

2.案涉2200 萬元款項系承包人為案涉工程進行施工所墊付的資金，而非借款

發包人因資金緊張，未能按照約定支付進度款。2200 萬元雖系發包人先后出具的五張借條構成，但該款項實際上是發包人欠付承包人的工程進度款，其本質屬于承包人為案涉工程進行施工所墊付的資金，而非借款。

即發包人應付工程款而未付，由承包人自行出資繼續施工，雙方對該墊付資金的利息進行了特別約定。2200 萬元名義為“借款”，但實質為“墊資”。

3.約定的墊資款利息計算標準不應高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率

最高法院工程司法解釋第六條第一款規定，當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。

本案中，就該2200 萬元款項，約定的利率月息4%、6%不等，該標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率。因此，對于超過上限的利息部分的訴訟請求法院不予支持，法院僅對中國人民銀行發布的同期同類貸款利率范圍內的利息予以保護。