對當前消防行政執法的幾點思考

■ 張 杰

（浦東新區消防救援支隊，上海 201204）

行政處罰是行政機關有效實施行政管理，保障法律、法規貫徹施行的重要手段。《行政處罰法》頒布施行以來，對增強行政機關及其工作人員依法行政理念，依法懲處各類行政違法行為，推動解決亂處罰問題，保護公民、法人和其他組織合法權益發揮了重要作用，積累了寶貴經驗，隨著《行政處罰法》的修訂，勢必會給消防行政執法帶來一定的影響。本文結合《行政處罰法（修訂草案）》的相關條款，對消防行政執法中行政處罰的目的和種類、行政處罰的適用、行政處罰的程序、執法監督等方面闡述一些想法。

行政執法；行政處罰

0 引言

現行《行政處罰法》于1996年由第八屆全國人大第四次會議通過，2009年和2017年先后兩次作了個別條文修改，對行政處罰的種類、設定和實施作了基本規定。該法頒布施行以來，對增強行政機關及其工作人員依法行政理念，依法懲處各類行政違法行為，推動解決亂處罰問題，保護公民、法人和其他組織合法權益發揮了重要作用，積累了寶貴經驗，同時，執法實踐中也提出了一些新問題。2020年10月21日，第十三屆全國人大常委會第二十二次會議對《中華人民共和國行政處罰法（修訂草案二次審議稿）》進行了審議，已在中國人大網公布，征求社會公眾意見。目前，《行政處罰法》的修改已經被全國人大常委會列為第一類立法項目，其中有一些爭論的問題正待研究。

此次修訂草案二次審議稿主要對行政處罰的定義和種類、地方性法規設定行政處罰的權限、行政處罰實施主體、行政處罰的適用、行政處罰的程序、行政處罰的執行、執法監督等方面進行了明確和修訂，勢必會給消防行政執法帶來一定的影響和指向性。隨著《行政處罰法》的修訂，《消防法》《消防監督檢查規定》《火災事故調查規定》《消防產品監督管理規定》等一系列法律、部門規章等也將面臨著全面修改。

1 行政處罰的目的

修訂草案增加了行政處罰的定義，修訂草案第二條明確行政處罰是指行政機關在行政管理過程中，對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以依法減損權利或者增加義務的方式予以懲戒的行為。

行政處罰的目的會影響行政處罰的制裁力度。行政處罰除應以相對人違法行為為中心外，要結合社會發展中的違法總量、以及違法行為未來的發展態勢綜合加以考量，需要兼顧一定的社會影響，達到以儆效尤的法律效果。鑒于消防工作貫徹預防為主、防消結合的方針，達到保護人身、財產安全維護公共安全的目的，建議對單位的消防行政處罰的金額可以將企業規模、企業收益等納入綜合考量。

2 行政處罰的適用

經過多年的執法實踐，行政處罰的適用規則不斷發展完善，在總結實踐經驗基礎上，修訂草案作了補充完善。

2.1 關于自由裁量權的行使

修訂草案第三十一條和第三十二條規范行政處罰自由裁量權行使，完善從輕、減輕的法定情形，增加規定當事人有證據證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰，法律、行政法規有特別規定的，依照其規定；行政機關可以依法制定行政處罰裁量基準。

目前消防行政處罰還是參照《上海市公安局關于消防行政處罰的裁量基準》（滬公行規〔2017〕1號），與轉制改革后的機關設置不匹配，并且對較輕、一般、較重的裁量階次適用情形表述不夠明確，給實際執法操作帶來了一定的隨意性。

修訂草案增加了當事人有證據證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰的條款。該條款可操作性有待商榷，沒有主觀過錯的舉證責任在于哪一方未予以明確，并且基于行政處罰在秩序維護等方面的特點，消防行政處罰均以客觀違法行為作為核心要件，無論相對人有無主觀過錯，只要客觀上違反了消防法律規范，都應該給予行政處罰。由于相對人的主觀方面需要更多的證據加以證明，而在搜集證據過程中，如果要求消防執法人員舉證證明行為人存在主觀過錯，有故意或者過失，這會加重執法人員的負擔。

2.2 關于行政處罰決定無效制度

修訂草案第三十六條完善行政處罰決定無效制度，行政處罰沒有法定依據或者實施主體不具有行政主體資格的，行政處罰無效；新增了不遵守法定程序構成重大且明顯違法的，行政處罰無效。

現行《行政處罰法》第三條第二款規定沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。修訂草案新增了構成重大且明顯違法的情節，應在后續的相關部門規章中予以明確。根據目前做法，主要有以下幾個方面。1）行政處罰的實施主體不具有行政主體資格，如行政機關的內設機構在不具備主體資格的條件下實施的處罰應當認定為無效的行政處罰。2）行政處罰沒有法定依據，當行政機關實施的行政處罰沒有任何法律法規等依據時，處罰本身也沒有法律效力。3）行政處罰未遵守法定程序構成重大明顯違法。在行政行為違反法定程序被撤銷重作不受限制的情況下，無效行政處罰事由的界定具有重要現實意義。

3 行政處罰的程序

3.1 行政執法全過程記錄

為嚴格推進規范公正文明執法，鞏固行政執法公示制度、行政執法全過程記錄制度、重大執法決定法制審核制度“三項制度”改革成果，進一步完善行政處罰程序，修訂草案作出相應修改。修訂草案第四十五條增加規定行政機關應當依法以文字、音像等形式，對行政處罰的啟動、調查取證、審核、決定、送達、執行等進行全過程記錄，歸檔保存。

目前消防救援機構在行政執法活動中文字記錄多，音像記錄少。執法記錄儀的記錄主要在監督檢查的執法環節，對行政處罰的啟動、調查取證、審核、決定、送達、執行的記錄情況有待全面加強，特別是集體議案記錄的形式和文書送達方面較流于形式，主要還是與執法記錄儀自身笨重、電池續航時間短、數據采集以及后期查詢不方便等因素有關，未能全面實現執法留痕及可回溯管理。程序合法需要一定的科學技術支撐，要創新運用信息化手段，而不是在導入和收集數據上分散執法人員的精力。

3.2 立案程序

修訂草案第五十一條增加了立案程序，除當場作出的行政處罰外，行政機關認為符合立案標準的，應當立案。

這樣表述賦予了具體的行政執法機關較大的裁量權。目前消防行政執法的一大問題就是無法保證所有符合立案標準的違法行為都立案調查，主要是因為發現違法行為后受案的工作人員與后續整個處罰流程的辦案人員相同，主觀上會提高立案標準，規定較高的立案條件，對應當進行處罰的案件進行過濾，如果檢查發現的違法行為均進行立案勢必會增加工作量，但不立案又不符合法律規定，如何做到兼顧，筆者認為立案之后可以利用部門的整體力量進行全面有效的調查取證，發現違法行為受案后可由移交其他人員進行后續處罰流程，職能分工應當明確，有效提高工作效率，遵守處罰法定原則。

4 執法監督

為貫徹落實行政執法責任制和責任追究制度，強化對行政處罰行為的監督，修訂草案第七十二條第三款作了修改，增加了罰款、沒收違法所得或者沒收非法財物拍賣的款項，不得同作出行政處罰決定的行政機關及其工作人員的考核、考評直接或者變相掛鉤的規定。

有些消防行政執法部門偏向，為了指標而工作，一味追求數量，工作內容往往以數據量以及各種排名來體現，與執法人員的年終考評、執法排名掛鉤。這樣的工作導向使監督人員忽視執法質量，執法質量考評應加大執法案件行政復議率，具體行政行為被撤銷或變更，行政訴訟敗訴的情形的分值，這除了會帶來一系列行政復議和行政訴訟敗訴的風險外，也與此次行政處罰法修訂草案這一條相悖。因此，提高執法人員自身法律素質，強化自身的責任意識和規則意識，進一步明確法治的核心是對公權力的約束與規范，以及對公民權利的保護，從而樹立正確的法治觀。正如習近平總書記要求:“各級領導干部要提高運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定能力，努力推動形成辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法的良好法治環境，在法治軌道上推動各項工作。”