對“直播帶貨”相關法律問題的思考

王春英

（福建船政交通職業學院 經濟與管理學院，福建 福州 350026）

“直播帶貨”一般是指在網絡購物領域，一些享有知名度或影響力的明星、網紅以及具有一定公眾號召力人員（以下簡稱網絡主播）通過電商平臺或直播平臺等互聯網平臺，使用直播技術進行近距離商品或服務的展示、咨詢答復、導購的新型服務方式。

一、“直播帶貨”的發展現狀

自2016 年以來，淘寶、拼多多、抖音、快手等各大知名直播平臺都專門設置了“直播帶貨”專區。根據艾媒咨詢的數據，我國2018 年電子商務直播領域的總規模已達到了1330 億，2019 年增長至4338 億，2020 年因新冠肺炎疫情的影響，更是將“直播帶貨”行業推向一個新的高度。知瓜數據顯示，2020 年10 月20 日，在天貓雙11 正式開啟預售前夜，知名帶貨主播李佳琦和薇婭分別獲得1.62億和1.48億的累積觀看量，比去年直接多出1億。兩人的直播間銷售額均超30 億，只兩人的直播銷售額就已累計相加近78 億。

作為一項新興事物，“直播帶貨”在發展勢頭強勁的同時，亦暴露出諸多問題。中國消費者協會于2020 年2 月組織了一次直播電商購物消費者滿意度調查。調查結果顯示，消費者最擔心的是“直播帶貨”的商品質量和售后沒有保障。商品質量貨不對板，平臺主播向網民兜售“三無”產品、假冒偽劣商品，售后服務中普遍存在不同程度的維修難、換貨難、退貨難，賠償更難的問題。

二、“直播帶貨”存在的主要問題

（一）“直播帶貨”主體的法律地位認定問題

由于當前“直播帶貨”模式多樣，涉及多方主體，法律關系構成復雜，監管部門、學界對不同經營模式下網店、主播、消費者之間的法律關系也存在較大爭議。如何準確定位不同“直播帶貨”模式中各主體的法律地位，明確主播、平臺應承擔相應法律責任，是規范“直播帶貨”健康發展的重中之重。

1.網絡主播的法律地位剖析

網絡主播在“直播帶貨”中承擔著多重角色，其在“直播帶貨”中的法律地位及其應當承擔的法律責任都應根據其在“直播帶貨”中的具體行為判斷、確定。當前，“直播帶貨”主要呈現以下幾種模式：

第一種模式為店鋪直播。即商家雇請的員工、甚至一些著名企業家自己，通過平臺的直播出售商家生產的產品或提供的服務，比如格力董事長董明珠為格力品牌產品直播帶貨，李寧、小米等品牌天貓店鋪都開通了直播來講解、銷售產品。在店鋪直播模式下，主播為電子商務平臺經營者所聘請的導購或銷售代理人，其推介行為屬于職務行為，主播個人不是經營主體，對外不承擔法律責任，其相關責任由提供商品的網店承擔。

第二種模式是一些網絡主播創建自有品牌產品，直接參與產品的生產、銷售，如淘寶直播平臺的K 姐直播間、小小瘋直播間都有銷售其自創品牌產品。商家與網絡主播為同一主體，網絡主播自然也是該電子商務平臺的經營者，這點無可爭議。網絡主播除了應當遵守《廣告法》對廣告代言人的規定外，還要遵守《消費者權益保護法》《產品質量法》《食品安全法》等法律中關于生產者、銷售者有關安全保障義務和告知義務的相關規定。

2.第三種模式為達人直播。即網紅達人在直播平臺注冊賬號，通過平臺或者線下渠道與各種網店簽訂服務協議，為多家網店推銷商品。對于這種模式，對于主播的法律地位理論界存在諸多爭議。部分學者認為作為主播的達人一般按照其推銷商品的銷售收入提取傭金，和網店是共同經營者，都是商品銷售者，共同為商品質量承擔相應責任。也有部分學者認為，商品銷售者即買賣合同中的“出賣人”，根據《民法典》第五百九十五條“買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同”的規定可以看出，認定商品銷售者的關鍵是看商品交付前商品的所有權歸誰，而達人直播中推銷的商品一般歸網店所有，因此網店是商品銷售者，達人不是，所以主播不需要對產品的質量承擔相應責任。筆者認為，如果說網絡主播只是對商品的名稱、價格、性能等品牌以及產品基本情況進行客觀介紹，沒有加入任何個人對產品性能、用途等方面的觀點，固然是不需要對產品質量承擔責任。但是網絡主播若符合《廣告法》規定的特定條件，即（1）與廣告主不存在勞動關系；（2）以自己的名義或形象進行推薦；（3）對商品或服務做了證明或者推薦；就應當被認定為產品的廣告代言人。在此前提下，若網絡主播再提供虛假廣告，就需要依法對其推銷的產品承擔連帶責任。此外，網絡主播若在“直播帶貨”過程中不僅為產品代言，還利用自己的賬號在直播平臺上投放信息從而推銷相關產品，也可能符合《廣告法》第二條對于廣告發布者的認定，使其既是產品的廣告代言人，同時也是廣告發布者。

（二）直播平臺提供者法律地位剖析

直播平臺提供者也是“直播帶貨”的重要參與主體。“直播帶貨”過程中通常包括電子商務和商業廣告兩種法律行為，因此，直播平臺提供者的法律地位需要結合兩方面因素進行考慮。

首先，“直播帶貨”作為一種電子商務活動，網絡主播在直播平臺上推介產品時，直播平臺提供者是否屬于電子商務平臺經營者？筆者認為，如果直播平臺并非專門為網購交易雙方提供的平臺，其不應當被認定電子商務平臺經營者，而屬于一般意義上的網絡服務提供者；但如果直播受眾通過直播平臺或該直播平臺從屬或關聯的電商平臺，如淘寶、拼多多、抖音等進行了網絡交易，直播平臺提供者可以掌握直播受眾身份信息、經營者信息、產品和交易信息，并且具備對網絡購物交易監控的條件及能力，那么該直播平臺提供者就應該被認定為電子商務平臺經營者。

另一方面，網絡主播在直播平臺上通過廣告來推廣商品或服務，直播平臺提供者是否屬于廣告發布者？筆者認為，判斷直播平臺提供者是否屬于廣告發布者的關鍵在于其是否為直播產品推薦信息的發布提供了流量、資源等方面的支持。若直播平臺提供者沒有為網絡主播的產品推廣行為提供相應支持，直播平臺提供者就不構成廣告發布者，而是網絡服務提供者；反之，直播平臺提供者就構成廣告發布者；尤其是如果直播平臺提供者還組織或參與了網絡主播發布廣告的設計、制作或廣告運營的策劃、廣告費用的分配等，其還同時應被認定為廣告經營者。

（三）“直播帶貨”的法律適用問題

相對于實體店的銷售，“直播帶貨”適用的法律、法規更加多元化。目前我國關于“直播帶貨”法律主要包括《電子商務法》《產品質量法》《反不正當競爭法》《廣告法》《消費者權益保護法》及《互聯網廣告管理暫行辦法》等法律文件進行調整和規范。但是，各部門法之間就“直播帶貨”產生的相關法律責任存在競合關系，是否適用以及如何適還有待商榷；此外，自《民法典》實施后，很多相應法規會被相應的廢止，因此，在新舊法銜接過程中也可能存在法律適用的空白。

三、對“直播帶貨”法律規范的建議

（一）完善、制定相應法律法規，保障“直播帶貨”健康發展

從現有相關法律規范來看，《消費者權益保護法》《電子商務法》《廣告法》等雖然對網絡交易中經營者的義務有所涉及，但“直播帶貨”作為新型的交易模式，不僅與實體店交易有區別，與傳統電商交易模式也存在不同，相關法律在解決網絡主播、直播平臺的提供者的法律地位、經營者與網絡主播的責任劃分、產品售后糾紛等突出法律問題時顯得力不從心。以《廣告法》為例，《廣告法》規定了廣告審查義務，但在“直播帶貨”中，廣告內容大部分是主播即興創造的，根本無法實現事前的核對，由此可見，《廣告法》很難適用于“直播帶貨”這種即時性的營銷方式。筆者建議，相關部門應對現行的法律規范進行相應修訂或者考慮出臺專門調整“直播帶貨”的法律法規，更好地解決當前“直播帶貨”行業存在的以及今后可能帶來的新問題，為其進一步健康發展保駕護航。

（二）國家職能部門、消費者協會等應當嚴格執法，加強監督

國家相關職能部門應該做到有法、有規必依，做好事前、事中、事后監管的全覆蓋，引導直播帶貨行業的健康有序的發展。應加強政府職能部門聯動，引入專業打假機制，對于不良商家、主播建立黑名單制度和全民監督機制，對于存在售假、偽造流量等行為的主播，應列入失信名單，定期向社會公布，確保直播帶貨違規違法行為無處遁形。要進一步加大懲處的力度，對于直播帶貨中的違法行為，不僅追究其民事賠償責任，對于達到刑事標準的，要依法追究其刑事責任，凈化網絡消費環境。

（三）進一步推進直播平臺責任示范指引或行業公約的制定，加強行業自律

針對“直播帶貨”的監管固然必不可少，但鑒于“網絡直播”主要通過口播方式進行，雖然理論上可以通過實時監測和回看直播視頻進行監管，但考慮到“直播帶貨”的海量性，在監管方面確實困難很大，所以如何加強行業的自律就顯得尤為重要。直播平臺提供者作為新興的市場主體，監管部門可以結合該行業特點，制訂直播平臺提供者責任示范指引，引導各大直播平臺達成責任公約，帶動“直播帶貨”行業的自覺、自律。中國商業聯合會媒體購物專業委員會牽頭起草的《視頻直播購物運營和服務基本規范》和《網絡購物誠信服務體系評價指南》，這兩個全國性社團標準已經在2020 年7月正式實行，給直播帶貨明確了首個行業標準，今后還需要有更多的行業標準或公約來加強對“直播帶貨”的行業自律，推進行業誠信建設。

（四）嘗試將“直播帶貨”納入公益訴訟范圍

目前我國公益訴訟的范圍規定在食品藥品安全、生態環境破壞和資源保護、國有土地使用權出讓保護、國有財產保護等領域，另外，湖北省人大審議通過檢察機關在公民信息安全、安全生產等方面對上述限制的“等”方面的延伸。從范圍上面看，直播帶貨領域可能涉及到逃稅、漏稅情況，使得國有資產流失符合公益訴訟的范圍；從損害國家、公共利益角度來看，當“直播帶貨”銷售的商品質量不合格時，其損害的不是個別人的利益，而是不特定的多數人的利益，符合損害公共利益的條件；從訴訟管轄權的角度看，“直播帶貨”輻射的區域跨度大，一旦發生消費糾紛，由于眾多的消費者與銷售者不在同一區域，會對管轄造成一定的困難，但是如果由銷售者的所在地的消費者組織或監察機關提起公益訴訟就會更方便消費者進行維權，也與公益訴訟所保護的法益不謀而合。綜上所述，筆者認為，可將“直播帶貨”納入公益訴訟的范圍推進試點執行。

四、結語

直播帶貨并非“法外之地”，有規矩，守規矩，行業方能走得更遠。雖然當下我國在“直播帶貨”領域的法律規范有待完善，但通過相關政府部門對“直播帶貨”行業不斷加強監管，積極出臺、實施相應應對措施，以及“直播帶貨”行業的各主體提高自律、自覺配合，“直播帶貨”行業定會成為適應時代、充滿活力、健康成長的“新經濟”，為激發市場活力，加速內循環營造動力源。