高價值專利的撰寫分析

郭帥

摘 要：本文從實用新型專利的特點出發，結合實用新型專利在撰寫申請階段、審查授權階段、復審無效確權階段、訴訟維權階段與發明專利的差異，站在保護企業科技成果、提高科技創新能力的角度，對實用新型專利的撰寫提出了具體措施。

關鍵詞：實用新型專利;高價值專利;撰寫

中圖分類號：G306文獻標識碼：A文章編號：1003-5168（2021）14-0153-03

Abstract： This paper started from the characteristics of utility model patent， combined with the differences between utility model patent and invention patent in the stages of application writing， reexamination and invalidation， and protection of right， this paper put forward specific measures for utility model patent writing from the perspective of protecting scientific and technological achievements of enterprises and improving scientific and technological innovation ability.

Keywords： Utility model patent;High value patents;compose

1 實用新型專利的概述

1.1 實用新型與發明的定義及區別

關于實用新型，有些國家并沒有將其列為專利保護的獨立類型，而是將其放在發明專利中予以保護;另外，有些國家將其列為專利保護的獨立類型。德國是世界上最早建立實用新型制度的國家。國家之所以保護實用新型，目的在于鼓勵低成本、研制周期短的小發明創造，更快地適應經濟發展的需要。

《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）第二條對實用新型的保護客體進行了規定[1]：“實用新型是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案。”

《專利法》第二條也對發明的保護客體進行了規定[1]：“發明是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。”

從實用新型與發明的定義來看，實用新型與發明在專利保護的客體上具有差異性，實用新型的保護客體不包括產品方法、用途，僅從產品的形狀、構造上進行保護。

1.2 實用新型與發明對新穎性和創造性標準的區別

《專利法》第二十二條對新穎性進行了規定[1]：“新穎性是指該發明或者實用新型不屬于現有技術;也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。”

《專利法》第二十二條也對創造性進行了規定[1]：“創造性是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。”

《中華人民共和國專利法實施細則》（以下簡稱《專利法實施細則》）第六十五條對無效宣告請求的理由進行了規定[2]：“無效宣告請求的理由，是指被授予專利的發明創造不符合專利法第二條、第二十條第一款、第二十二條、第二十三條、第二十六條第三款、第四款、第二十七條第二款、第三十三條或者本細則第二十條第二款、第四十三條第一款的規定，或者屬于專利法第五條、第二十五條的規定，或者依照專利法第九條規定不能取得專利權。”

通過上述分析，以及對《中國專利法詳解》[3]和《專利審查指南》[4]的解讀可知，實用新型與發明對新穎性的標準是一致的;二者對創造性的標準差異較大，發明要求“突出的實質性特點和顯著的進步”，實用新型要求“實質性特點和進步”，且在審查實踐過程中，實用新型不進行有關創造性的實質審查。在無效確權階段，二者對新穎性和創造性的標準及其他無效理由完全一致。

綜上，從橫向比較來看，在授權階段，發明與實用新型對新穎性的標準一致，對創造性的標準不一致;在確權階段，發明與實用新型對新穎性、創造性的標準一致。從縱向比較來看，對于實用新型，在授權階段與確權階段，新穎性標準一致，創造性標準不一致;對于發明，在授權階段與確權階段，新穎性、創造性標準一致。

2 實用新型專利在實務階段的現狀

2.1 申請階段

在專利申請階段對實用新型的一般認知為：從技術角度考慮，申請文件的創造性高度不夠才降低為實用新型;從代理機構來看，實用新型專利的代理費相對發明較為便宜;對代理人來說，實用新型的撰寫所花費的時間和精力相對較少，經統計發現，發明的時間成本均在30 h以上，而實用新型的時間為17 h[5];從企業來看，實用新型成本低、技術含量低，且不被重視;從政府層面來說，對實用新型的支持力度遠遠小于發明。

國內發明專利與實用新型專利的申請受理量如圖1所示（數據來源于國家知識產權局官方網站，其中2020年統計到11月）。由圖1可知，國內發明專利與實用新型專利的申請受理量在數量上存在較大差異;2009—2020年，實用新型專利數量逐年遞增，且每年實用新型的專利申請數量均大于發明的專利申請數量。

2.2 審查階段

在具體審查實踐過程中，我國對實用新型專利的審查采取初步審查制，即對申請文件進行形式審查和明顯實質性缺陷審查，其中明顯實質性缺陷審查包括明顯新穎性審查，但不包括創造性審查。也就是說，雖然授予專利權的實用新型要求具備創造性，但是在實用新型授權時并沒有對創造性進行審查。

從國家知識產權局的統計年報可以看出，2020年實用新型專利的申請量超270萬、發明的申請量超140萬，而實用新型和發明的審查員數量相差不是一個數量級，因此推斷實用新型的審查員每年審查實用新型的數量更多;從審查員招聘的條件來看，實用新型審查員與發明審查員存在一定差距。

從近年來接觸的若干實用新型審查意見來看，實用新型的審查員對《專利法》相關法條的理解與發明審查員相比存在一定的差距，加上審查任務重，很難避免對一些實用新型專利造成誤判。

2.3 訴訟階段

堅定不移地推進知識產權保護已成為中國社會各界的共識。近年來，知識產權相關案件隨著經濟的發展不斷激增。

最高人民法院2020年知識產權法庭年度報告顯示，2020年，最高人民法院知識產權法庭共新收技術類知識產權案件3 176件，與2019年同期相比，收案數量增加1 231件。新收的1 948件民事二審實體案件中，侵害發明專利權糾紛435件，侵害實用新型專利權糾紛754件[6]。

廣州知識產權法院公布[7]，2020年共新收各類專利案件6 905件，新收專利案件標的總額達到了18.5億元。2020年新收各類專利案件占全院收案總數的50.26%，審結4 526件。新收專利案件中發明專利案件551件，占比約8%;實用新型專利案件1 323件，占比約19%;外觀設計專利案件4 881件，占比約71%;其他專利案由案件150件，占比約2%，具體見圖2。

從上述公開數據可以看出，在知識產權訴訟中，實用新型專利占有一定的比重，實用新型專利的數量遠超發明專利的數量。

根據國家知識產權局專利復審委員會官網公布的數據，對2020年國家知識產權局發布的4 619件無效宣告請求審查決定進行統計分析得出：被宣告全部無效的案件占46%，其中，外觀設計專利占37%，實用新型專利占42%，而發明專利占21%。

3 案例分析

【案例1】：2018年4月24日，廣州知識產權法院公開宣判格力電器訴奧克斯專利侵權糾紛。廣州知識產權法院經過嚴格審理，查明事實，充分聽取雙方當事人陳述后，認定奧克斯的空調產品侵犯了格力電器空調室內機專利權，判決奧克斯賠償格力電器4 000萬元經濟損失，刷新了家電行業專利侵權賠償額的新記錄。

涉案專利ZL200820047012.X的申請日為2008年4月25日，公開號為CN201242223Y;2015年7月7日、2015年9月30日、2016年7月14日、2017年11月9日、2019年3月8日，奧克斯公司以涉案專利不具創造性為由五次向國家知識產權局請求宣告涉案專利權利要求全部無效。國家知識產權局專利復審委員會經審查后，維持了部分權利有效。歷經二次行政訴訟，均維持原判;廣東省高級人民法院民事判決書（2018）粵民終1132號，駁回上訴，維持原判。

【案例2】：2018年6月27日，奧飛娛樂發布《關于訴訟事項的公告》，公告中宣稱廣州市三寶動漫玩具有限公司、東莞埔興五金塑料制品有限公司、東莞市豐宜玩具實業有限公司侵犯其專利權，并要求法院凍結被告銀行存款合計人民幣1 000萬元或其他等值財產。此后半年間，此案歷經奧飛娛樂申請行為禁令被駁回，以及奧飛作為證據專利201120423408.1號實用新型的權利要求1-3、7、8被宣布無效后，奧飛娛樂于2019年1月4日向法院申請撤訴。廣州知識產權法院于2019年1月8日裁定準許奧飛娛樂撤回起訴，立即解除相關財產凍結。至此，奧飛娛樂起訴三寶等專利侵權的案件，以奧飛娛樂的撤訴畫上句號。

綜上，上述兩個案例均是關于實用新型專利的訴訟，且訴訟標的均超千萬;在訴訟階段都經歷了無效確權，無效階段的結論直接影響了訴訟;在知識產權相關訴訟日益增多的情況下，實用新型相關的涉案專利數量超過發明相關的涉案專利數量，與其在訴訟階段重新評估實用新型專利的穩定性，不如在申請階段從實用新型的角度出發進行高價值專利的撰寫。

4 建議措施

雖然實用新型專利在申請階段、授權階段與發明專利相比存在一定的差異，但是，實用新型專利一旦獲得授權，其在專利的維權訴訟中，具有和發明專利一樣的法律效力，享有發明專利同樣的專利權。從知識產權行政管理部門來看，高價值專利指的是那些對支撐科技、經濟和產業發展具有關鍵作用的高質量、高效益的核心專利。從法律維度來看，高價值專利是權利穩定性好、對產業技術創新的依賴性強的專利。從經濟角度來看，高價值專利具備產業化市場應用前景廣闊、政策適應性和市場競爭力強等特點。

從實用新型申請、審查、訴訟、復審、無效等各個階段的特點來看，企業要獲得穩定專利權的高價值實用新型專利，建議從以下幾方面出發。

首先，根據實用新型授權快的特點，企業可以結合自身產品的特點，例如，產品研發周期、產品更新迭代周期等，申請一定數量的高價值的實用新型專利，以方便市場層面的快速維權。

其次，為了獲得穩定的專利權，在撰寫實用新型專利階段，要按照發明的標準進行撰寫，并邀請專業機構對申請文件進行全面、深入地檢索，評估其實用性、新穎性、創造性。

最后，根據實用新型的審查特點，要做好答復實用新型審查意見的準備，特別是實用新型專利被駁回后，要及時進行客觀、公正的分析，確定是否復審，以避免因審查不當造成駁回。

參考文獻：

[1]中華人民共和國專利法[EB/OL].（2008-12-28）[2021-03-04]. http：//www.gov.cn/flfg/2008-12/28/content_1189755.htm.

[2]中華人民共和國專利法實施細則[M].北京：知識產權出版社，2010：30.

[3]尹新天.專利法詳解[M].北京：知識產權出版社，2010：6-29.

[4]專利審查指南[M].北京：知識產權出版社，2010：17.

[5]關于公布2020年北京地區專利申請代理服務成本調研成果的通知[EB/OL].（2020-08-13）[2021-03-01].http：//www.bjpaa.org/news/shownews.php？id=6754.

[6]最高人民法院知識產權法庭.最高人民法院知識產權法庭年度報告（2020）[EB/OL].（2021-02-26）[2021-03-01]. http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-288081.html.

[7]廣州知識產權法院.廣州知識產權法院2020年新收各類專利案件6 905件[EB/OL].（2021-01-11）[2021-03-01].http：//www.gipc.gov.cn/front/content.action？id=8e7bd478cfb54528b28685a0acbd58dc.