法古循舊:人工智能時代合理隱私期待的法律適用*

■ 盧家銀

在2018年的全國首例利用AI侵犯公民個人信息案中,“黑客”團伙運用機器深度學習技術訓練機器,通過有效識別圖片驗證碼,輕松繞過網絡公司的安全登錄設置,以非法獲取網站后臺的用戶注冊數據。①與其他侵權技術相比,人工智能對人類語音、思維、行為方式等的復制、完善和對人們心理需求的迎合,致使其對隱私的侵權更加不易察覺且具備迷惑性。為了應對該挑戰,我國于2021年8月20日出臺《個人信息保護法》,開始為個人信息提供更為直接的制度保障。本文即以此為背景。

一、法理基礎

合理隱私期待是從普通法中舶來的一個法律概念,最早出現在1967年的卡茨訴美國案(Kartz v.United States)中。當時,美國聯邦最高法院約翰·哈倫(John Harlan)大法官在協同意見中提出了合理隱私期待的觀點。他認為只要主觀上公民表現出對隱私的真實期待,客觀上社會也愿意承認這種期待是合理的,那么公民的這種期待就是合理的隱私期待。②在該案中,當事人卡茨因涉嫌賭博犯罪,美國聯邦調查局在沒有獲得許可令的情況下,將電子竊聽和錄音裝置安裝在了卡茨所用的公用電話亭外,地方檢察官根據竊聽記錄對卡茨提起訴訟。③雖然卡茨的請求最終未獲最高法院的支持,但是斯圖爾特大法官以其使用電話亭時擁有正當依賴的隱私而支持了合理隱私期待的標準,即“如果他人意在維護自己的隱私,那么即使他人處在公共空間中,他的隱私依然能夠受到憲法性的保護。”④在該案之后,合理的隱私期待就成為美國法律保障個人信息和隱私的重要原則。

首先,美國聯邦最高法院當時之所以支持個人享有合理隱私期待的主張,并在后來的一系列案件中以此捍衛公民的隱私權,其主要依據的就是《憲法第四修正案》,這正是其法律適用的根基所在。該修正案規定:“不得侵犯人民的人身、住宅、文件和財產不受無理搜查和扣押的權利。除依照合理根據,以宣誓或代誓宣言保證,并具體說明搜查地點和扣押的人或物,不得發出搜查令和扣押狀。”根據美國聯邦最高法院的判決意見,個體的隱私期待與其所處的具體場所沒有太大的關聯。因為憲法保障的是公民的隱私利益及其內在的人格尊嚴和個人自治。只要憲法和法律承諾保障隱私權,就不會否認公民所享有的這種隱私期待,反之亦然。“如果他人享有完整的隱私期待,那么根據《憲法第四修正案》的規定,政府部門的搜查行為就是非法的；如果他人完全預期到自己的信息會被公開,那么政府的搜查行為就不應受到該修正案的限制。”⑤

其次,在歐洲,歐洲人權法院主要依據“歐洲公共秩序的憲法性文件”《歐洲人權公約》的規定,對合理隱私期待進行法律保障。⑥《歐洲人權公約》第8條第1款規定:“人人有權享有使自己的私人和家庭生活、住所和通信受到尊重的權利。”該公約是27個歐盟成員國保護公民隱私權和個人信息的主要法律源淵。在1997年的哈爾福德訴英國案(Halford v.The United Kingdom)中,歐洲人權法院提出了保障合理隱私期待的主張。在該案中,一位英國地方警局的女警察哈爾福德(Halford)訴稱其所在警局對其有性別歧視,且在其數次提出晉升要求后,所在警局對她不僅未予提拔,反而多次竊聽她從家中或從地方警局所撥打的電話,構成侵權。⑦歐洲人權法院判決指出:“盡管原告使用了地方警局的電話與別人通話,但原告仍然對其與他人之間的電話通話享有合理的隱私期待；在沒有預先警告原告的電話通話會被竊聽的情況下,被告地方警局擅自竊聽原告的電話,其行為侵犯了原告所享有的合理隱私期待,應當對原告承擔隱私侵權責任。”⑧

再次,在中國,現行《憲法》同樣保障合理隱私期待這種隱私權益。《憲法》第38—40條依次對人格尊嚴、住宅和通信秘密在法律的最高層面做出了一系列保障性規定。其中,《憲法》第38條規定:中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯；第39條規定:中華人民共和國公民的住宅不受侵犯,禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅；第40條規定:中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。對此,我國最高人民法院于2017年底在一份裁決中明確指出:“用戶私人空間領域的個人信息,享有允許他人知道或不知道的權利,享有選擇向社會和其他公眾公開或不公開的權利,享有該信息不被他人所知悉的權利。”⑨2020年,四川省內江市中級人民法院援引憲法規定,認定涉案主體依仗惡名,肆意侵入他人住宅,嚴重侵犯他人的隱私權且構成非法侵入住宅罪。⑩

最后,目前法律界對于合理隱私期待的保護,普遍建基于憲法或憲法性文件,其深層的根源和目的在于對人格尊嚴、個人自治及其基本權利的尊重和保障。合理隱私期待作為憲法維度的隱私利益,其保護對象是人而非物,其法律地位首先源自于人格尊嚴的價值基礎。人格尊嚴屬于憲法價值秩序中的根本原則,它神圣而不可侵犯。法國哲學家加布里埃爾·馬塞爾(Gabriel Marcel)指出:“人只在被視為不可客體化的主體時,才有自己的尊嚴。”人格尊嚴是個體作為法律主體應當得到承認和尊重的基本前提,是保護隱私利益的邏輯起點。合理隱私期待作為主體保護個人信息和隱私利益,免受非法侵擾和曝光,以維護私人生活空間、自我意識和私密生活的權利,是個體得以自由進入公共領域并開展社會交往與構建親密關系的保障。當生育、婚姻、家庭生活等私人生活的重要事項,被國家或他人予以規定和強制支配時,即會對主體的人格尊嚴造成損害。個體的獨立人格為此會被打破,主體亦會被視為可操控的客體。

此外,法律特別是憲法層面保障合理隱私期待,還由于這項權益源于個人自治的觀念。隱私維度的個人自治主要指個體不受他人限制和干預,獨立自主地決定和管理自己的私人信息、私人活動和私人空間的狀態及其公私邊界。有研究者主張,個人的自治不是絕對排他的自治,而是在社會交往和聯系中的個人自我反思和自我規范的自治,它與個人的其他價值相連,又受制于他人價值的實現。在大數據與人工智能快速發展的當下,保護個體的合理隱私期待,就是保護私人數據等個人信息自決的權益,它以保護人的主體地位和人格自由發展為價值取向,就其本質而言,是對人性尊嚴不同價值面向的保護。在該環境之下,個人通過與他人和社會的關系定位和交流互動,控制數據流動和進行隱私自我管理,以實現個體對無害于公共利益的私人領域較高程度的自主。現代網絡環境中對個體自主的這種保護,所體現的即是對個體合理隱私期待的承認和尊重。這也正是我國《個人信息保護法》制訂的重要動因之一。如果個體的合理隱私期待喪失,那么其個人自治及其基本權利自然無法得到保障。

二、適用標準

在人工智能時代,合理隱私期待的適用與傳統媒體時代并無實質不同,國內外均是在現行法律框架下,依據隱私法和個人信息保護的相關規定,對合理隱私期待進行保護。在國外,總體上仍然是沿用卡茨案所創立的兩步檢測法進行整體情況分析；在國內,則主要是基于《民法典》等普通法、通過對個人信息和隱私權的保障而實現對合理隱私期待的間接保護。

在美國,根據兩步檢測法的標準,如果一個人有憲法保護的合理隱私期望,且社會也準備承認這種期待的合理性,那么在此意義上對私人領域的電子和物理侵入均違反《憲法第四修正案》。這即是合理隱私期待主客觀兩步檢測的主要內容。在主觀層面,在大多數情況下,一個人的住宅是他擁有隱私預期的地方,但是他在外人的“直接觀察”下暴露的物體、活動或表達是不被保護的,因為他沒有把它們藏在自己心里的意圖展示出來；在客觀維度,在公開場合的談話并不能防止被偷聽,因為在這種情況下對隱私的期望是不合理的。對于空間的這種要求,哈倫大法官在卡茨案中強調,重點并不是這個地方在其他時候“對公眾開放”,而是因為它是一個臨時的私人場所,暫時的居住者對免受侵擾的期望亦是合理的。

在現代網絡傳播環境下,美國法律界對電腦和網絡隱私的期待類比為對封閉容器(如行李箱、鞋柜或公文包等)內隱私的期望,援引卡茨案及相關判決所形成的檢測方法予以保護。根據美國訴羅斯案的裁決,個人通常對密閉容器內的物品擁有合理的隱私期待,所以他們對電子存儲設備內的數據也有合理的隱私期待。因此,獲取、復制或處理存儲在計算機及網絡空間中的數據通常會牽涉到物品所有者對信息隱私的合理期望。在美國訴利夫茲案中,第二巡回區法院判決認為公民對其個人電腦擁有合法的、客觀的和合理的隱私期待,第四巡回區法院承認受密碼保護的電腦文件也有合理的隱私預期。根據美國訴赫肯坎普案中的事實,第九巡回區法院得出結論認為計算機連接互聯網的行為并沒有消除公民合法的、客觀合理的隱私期待。威廉·坎比(William Canby)等三位法官指出:“一個人對隱私的合理期望可能會因為‘通過互聯網傳輸或已經送達收件人的電子郵件’而降低。但是,僅訪問網絡的行為本身并不能消除對隱私的期望,其他人偶爾使用計算機的事實也不能消除這種預期。”

但是,由于美國法律界在適用法律的過程中,經常把互聯網類比為公共媒介,所以若當事主體沒有采取有效的保護措施而將信息發布到媒介平臺,就很難享有合理的隱私期待。在美國訴金斯-佩雷斯案中,美國波多黎各地區法院運用主客觀兩步檢測法認定涉案主體對隱私沒有合理期待。該法院指出:這個社會根本不準備承認互聯網上的照片在本質上是“私人”的主張是“合理的”。“事實上,社會承認相反的情況:在網絡空間上傳照片的人恰恰打算放棄對這些圖像和信息的隱私權,尤其是在這種情況下,被告沒有采取能夠防護的措施或設備以限制訪問網頁或照片本身。”在該案中,販毒嫌犯金斯-佩雷斯(Gines-Perez)因聲稱對警方從他正在建設中的電腦商店網站下載的一張員工合影照有合理隱私期待而否認調查的合法性,然而法庭發現任何人均可自由訪問該網站且網站并未設置任何訪問限制。

在該案中,美國波多黎各地區法院發展運用了理性人的標準并指出:“一個理性的人不會在互聯網上存儲‘私人’信息,如個人照片。如果他或她希望保持這些信息的實際‘隱私’,個人就不會把自己的私人照片放到互聯網上來保護他們。”該法院還在判決書中強調:“如果一個人把信息發到一個無可爭議的公共媒介平臺上,比如互聯網,而沒有采取任何措施來保護這些信息,那么他就無法主張隱私。”多明格等法官在判決書中解釋稱:“使用互聯網傳達信息的人的意圖并不是重要的,重要的是其發布信息和材料的媒介及其這些信息的性質。將信息發布在信息高速公路上的人清楚地知道信息會受到每個可能感興趣主體的訪問。簡言之,如果要尋求隱私,那么諸如沒有保護措施的互聯網等公共傳播媒介則是不合適的平臺。”

在中國,對于合理隱私期待的保護主要是通過對個人信息和隱私權的總體保護而實現的,2021年前所適用的法律主要是《侵權責任法》和《民法總則》；2021年開始適用《民法典》《數據安全法》等法律法規,從2021年11月起,《個人信息護法》也開始正式實施。司法部門雖未明確提出合理隱私期待或引入主客觀兩步檢測法,但仍然依據現行法律保障公民的這種隱私利益。在法律適用中,“告知與許可原則”是人工智能時代保護網民隱私信息的一項基本原則,根據《網絡安全法》的規定,收集、使用公民個人電子信息,應當明示收集、使用信息的目的、方式和范圍,并經被收集者同意,否則就是侵權行為。2021年正式實施的《民法典》第1035條以法典的形式確立了該原則,最新出臺的《個人信息保護法》則再次強調了該標準,該法第七條規定:“處理個人信息應當遵循公開、透明原則,公開個人信息處理規則,明示處理的目的、方式和范圍。”

對于智能技術對隱私的挑戰,深圳市中級人民法院指出:“大數據時代,隨著信息抓取技術的運用,使得人們的個人信息在不知不覺中成為大數據的一部分,繼而以數據化的方式存儲于電子數據庫當中。為保護公民的私人空間,維護公民的個體尊嚴,公民對自己的隱私享有維護權,有權禁止他人以技術手段非法收集、使用個人電子信息。”在孫某與鑫富源公司侵權糾紛案中,當地法院裁決稱:“被告鑫富源公司為更加精準地開發目標客戶,未經原告同意,擅自使用應用軟件篩選、調查原告的個人信息,違反了‘告知與許可原則’的規定,構成對原告隱私權的侵害。”

2019年12月,淘寶公司等就因未征得用戶許可而運用機器智能的手段收集并與其他公司共享信息而被判構成侵權。在俞某訴淘寶等公司案中,樂友、支付寶、淘寶和天貓公司在明知其使用智慧門店中的個人信息時需事先獲得用戶授權的情況下,仍未實際取得用戶授權,而使用了當事人的個人信息,海淀區人民法院認為該行為侵犯了原告對其個人信息享有的權益,構成共同侵權。該法院判決指出:個人信息控制者只有在取得用戶知情同意的情況下,方可與他人對用戶的個人信息進行共享。

三、適用限制

在司法實踐中,合理的隱私期待雖然得到了普遍保障,但是它的法律適用還會受到個體對私人領域或物品的專有性、個人信息的公開、權利主體身份和社會公共利益等因素的限制。

對于私人空間的專有性問題,即私人物品的所有權或排他性的使用權,是決定主體是否享有合理隱私期待的關鍵因素。在美國,當事人是否擁有財產權、占有權、占有權的排他性、合法性和是否采取了一般預防措施以保護自己的隱私等因素,直接影響著隱私主體是否享有合理隱私期待。在田納西州訴塔利案中,田納西州最高法院指出:“房客在公寓樓的公共區域內對隱私沒有合理的期望,原因是他們對這些區域幾乎沒有控制權,沒有證據表明他們在該公共區域采取了預防措施以維護其隱私。”與之類似,在人工智能時代,個人是否擁有對電腦、互聯網站和網絡個人空間的排他性專有權,以及是否采取了隱私保護措施,就成為限制其合理隱私期待的主要變量。在美國訴凱蒙案中,法院主張,雖然社會認為這種隱私期待是客觀合理的,但由于當事人不享有對涉案物品的專有權,所以未能建立一個合理的隱私期望,且根據聯邦證據規則,被告還有舉證責任以證明他對隱私享有合理的期待。

除了專有權的限制,信息的公開披露和共享亦是限制合理隱私期待的重要因素。在人工智能時代,雖然個人一般對其控制下的電腦、網站等各類私人空間保有合理的隱私預期,但由于公共領域和私人領域的高度融合、特別是機器智能技術的數據抓取、自動處理和智能學習,導致個人對數據的被迫、錯誤或不當的披露和共享等特殊情況,由此可能致使隱私合理期待的消除。雖然個人對家用計算機和辦公電腦內容中的私人信息和隱私有合理的期待,但對于主動公開披露的資料,個人則不享有合理的隱私預期,社會也不認可這種期待是合理的。美國聯邦最高法院曾判決:“一個人故意向公眾披露的信息,即使是在他自己的家里或辦公室,也不受憲法第四修正案保護。”從邏輯上講,用戶在打算發布或公開發布的材料中缺乏對隱私的合理期待,他們會在一封已經送達收件人的電子郵件中失去對隱私的合理預期。在美國訴金斯-佩雷斯案中,美國波多黎各地區法院就因為當事人將照片發布在自己的商戶網站而否決了其合理的隱私期待,“因為同樣的東西已經泄露給其他第三方,并打算進一步向公眾披露,因此被告不能對隱私有合理的期望”。

在美國,個人的合理隱私期待在共享文件或材料中也受到限制。第十一巡回區法院在2007年的美國訴金案中指出個人在網絡共享文件中不享有合理的隱私期待。在該案中,邁克爾·金(Michael King)被認定犯有運送兒童色情物品罪,但他上訴稱警方對其宿舍和電腦的搜查違反了《憲法第四修正案》。但是,第十一巡回區法院發現金并沒有表現出對隱私的合法期望,“因為他的文件是在整個基礎網絡上共享的,網絡上的每個人都可以訪問他所有的文件,并且可以像涉案的計算機專家那樣以完全相同的方式觀察它們。這些文件暴露給了成千上萬的網絡用戶,而軍事當局在沒有使用任何特殊手段或侵入金擁有合理隱私期待的區域而接觸到了這些文件。”換言之,當事主體電腦硬盤上的內容,就像是存放在多單元公寓大樓不安全的公共區域,或是放在公眾可自由訪問的垃圾箱里的東西,這種隱私期待是不合理的。

同時,合理的隱私期待檢測亦受權利主體身份的限制。如果隱私主體是未成年人抑或犯罪份子和緩刑犯等,其隱私期待則會受到限制。對于未成年人主體,英國最高法院法官克爾勛爵(Lord Kerr)表示,應謹慎進行測試,尤其是在兒童的情況下,因為這表明索賠人“實際上期望,在侵犯隱私權的情況下,其個人情況應該受到保護”。在韋勒訴聯合報業有限公司案中,上訴法院采取了標準的檢測方法,指出原告對個人隱私有合理的期待。然而,這導致未成年人也必須像成年人一樣滿足檢測要求,但相關因素可能意味著,在相關事實上的兒童有合理的隱私期待,而成年人沒有。有觀點甚至認為“對隱私的合理期望……的概念應謹慎行事……尤其是在兒童的情況下”。對于犯罪份子、緩刑犯或假釋犯等,他們享有的隱私期待是有限的。美國第二巡回區法院曾提出:緩刑犯隱私權受到限制的程度取決于調查部門所實施的監視類型,無論是調查本地計算機資料、還是監控網絡服務活動,隱私受到克減的事實無論如何都會受到相關法律的限制。

在我國,除了個人信息已公開等因素,公共利益是限制合理隱私期待適用的重要原則。《民法典》第1036條第三款規定為維護公共利益處理個人信息的,行為人不承擔民事責任。最高人民法院《關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第12條載明:為促進社會公共利益且在必要范圍內,可以利用網絡公開自然人的個人信息和隱私。當個人信息、隱私與司法調查等公共利益直接相關時,個體很難保有隱私期待。在劉某訴孫某等隱私侵權案中,一審和二審法院均主張,雖然被告利用工作之便使用智能設備獲取了原告劉某的個人信息,但是目的是在另案起訴原告償還債務時向法院提供,且并未向外宣揚,在這種情況下,其相關個人信息并不屬于其隱私的范疇。當事人因此需承擔一定的容忍義務,其隱私期待自然會相應縮減。在司法實踐中,除非完全是為了公共利益,才可以限制個體合理的隱私期待。在余某與北京酷車易美網絡科技公司侵權糾紛案中,廣州互聯網法院以當事人歷史車況信息的開放共享關乎機動車運行安全、特定人的生命安全等社會公共利益,而認為其不能享有合理隱私期待而拒絕予以保護。

此外,用戶的知情同意也是限制合理隱私期待適用的重要原則。除了《網絡安全法》,《消費者權益保護法》第29條以類似的方式規定“經營者收集、使用消費者個人信息,應當遵循合法、正當、必要的原則,明示收集、使用信息的目的、方式和范圍,并經消費者同意。”《民典法》第1035條和《個人信息保護法》第14條都轉致了該規定。依據現行法律規定,處理個人信息的,應當遵循合法、正當、必要原則,并需征得該自然人或者其監護人同意。在鄭州盈訊通信公司與中國移動河南公司侵權糾紛案中,鄭州盈訊公司即因未經授權、使用智能手段探測和收集用戶信息而導致敗訴。該案所涉及的是開機提醒業務,這項服務是指由主叫用戶定制,在主叫用戶呼叫被叫用戶的過程中,若被叫用戶關機,移動公司監測被叫用戶的開機時間,當被叫用戶開機后,被告向主叫用戶發送被叫用戶的開機時間信息并收取相應的費用。在判決書中,河南省高級人民法院指出:“被叫用戶何時處于可接通狀態其本身就屬于被叫用戶私人空間領域的個人信息,享有允許他人知道或不知道的權利”,“開機提醒業務的實現過程中,是在未經被叫用戶同意的情況下,探測和收集被叫用戶的開機時間信息,并將該信息即時告知主叫用戶,該行為侵犯被叫用戶隱私權和個人信息安全。”2017年底,最高人民法院以相同理由支持了原審法院的裁決。

對此,北京知識產權法院認為,第三方應用開發者作為網絡建設與運行的重要參與者,在收集、使用個人數據信息時,應當遵循誠實信用的原則及公認的商業道德,取得用戶同意并經網絡運營者授權后合法獲取、使用數據信息。無獨有偶,在趙某與白某隱私侵權糾紛案中,被告白某亦因不當使用智能設備而構成侵權。2010年,北京西城區人民法院指出:智能手表具有語音、視頻和定位功能,這導致被告白某通過為小孩佩戴智能手表的方式,在對方家庭不知情的情況下進行錄音的行為,客觀上侵犯了原告家庭生活的安寧。

四、討論與結語

總體而言,中外司法部門普遍沿循原有軟硬法制度與文件,在現行制定法的框架下參照非制定法準則,對公民隱私權益進行保障,體現了一種“法古循舊”的特征。

首先,雖然合理隱私期待在國內外的憲法或憲法文件中均沒有明確或直接規定,但是其作為一項核心的隱私利益,是從憲法中推導出來并援引憲法與一般法律予以保障的。它在法理上建基于對人格尊嚴、個人自治及其人類基本權利的尊重和保障,是對人本身的保護。其次,法律適用過程中,盡管不同法律體系的實踐操作各有差異,但普遍立足于隱私法律框架,通過對案例的整體情況分析,對合理隱私期待進行檢測和判定。在歐美,法院主要運用主客觀兩步檢測的方法進行法律適用,通常認為對隱私的合理期待存在于人們對隱私的實際主觀預期中,而這種預期是社會準備承認的合理期待；在我國,各級法院則是在制定法的范疇內,主要借助對民法等普通法律法規和國家標準的適用,通過對隱私權和個人信息的保護而實現對合理隱私期待的保障,一般會依據個體所處的場所、公共利益的卷入程度和主體的同意情況進行適用認定。最后,在人工智能時代,合理隱私期待的法律適用還受到人們對私人空間或物品的專有性、信息的公開披露、權利主體的身份和社會公共利益等多種因素的限制。

注釋:

① 胡安娜、魯逸曄:《我市警方破獲全國首例人工智能犯罪大案》,《紹興日報》,2017年9月23日,第1版。

② 黃利紅:《住宅不受侵犯權研究》,知識產權出版社2014年版,第28頁。

④ 張民安主編:《隱私合理期待總論——隱私合理期待理論的產生、發展、繼受、分析方法、保護模式和爭議》,中山大學出版社2015年版,第93頁。

⑤ Gerber,D..TypesofPropertySeizableUndertheFourthAmendment.UCLA Law Review,vol.23,no.5,1976.p.970.

⑥ 葉青主編:《國家治理體系與治理能力現代化進程中法制對策研究》,上海社會科學院出版社2015年版,第140頁。

⑦ 盧家銀:《群己權界新論:傳播法比較研究》,商務印書館2020年版,第144頁。

⑧ Halford v.United Kingdom,(20605/92)[1997] ECHR 32.

⑨ 最高人民法院〔2017〕最高法民申1974號。

⑩ 四川省內江市中級人民法院〔2020〕川10刑終47號。