互聯網平臺企業封禁行為的反壟斷規制路徑

郭傳凱

(山東大學 法學院，山東青島 266327)

2021年2月2日，抖音以騰訊濫用市場支配地位拒絕用戶分享抖音視頻至微信、QQ平臺為由向北京市知識產權法院提起反壟斷訴訟，該事件使互聯網平臺企業的封禁行為成為理論界與實務界共同熱議的話題。本語境中的封禁行為是指平臺企業拒絕其他平臺經營者使用其正當獲取或運營的數據、網絡、端口甚至平臺等資源的行為。市場競爭本身就是優勝劣汰的殘酷過程，經營者渴望獲得市場機會并贏得競爭角逐無可厚非。(1)參見孔祥俊：《論反不正當競爭的基本范式》，載《法學家》2018年第1期。經營者在未破壞自由競爭或干擾競爭對手經營的前提下僅僅拒絕競爭對手使用其創造的資源符合自由競爭理念與契約精神。盡管《反不正當競爭法》“網絡條款”原則性禁止惡意不兼容等行為，但不正當競爭行為的認定不應被擴大化。(2)參見郭傳凱：《走出網絡不當競爭行為規制的雙重困境》，載《法學評論》2020年第4期。“惡意”的判斷應當以企業是否限制自由競爭為前提，在行為不限制自由競爭的前提下認定封禁行為具有不正當性很可能違背自由競爭理念與企業自主經營原則。“自由競爭”的認定在很大程度上對“公平競爭”的認定起到先決作用。在封禁行為既涉嫌壟斷又涉嫌不正當競爭的前提下，判斷其是否損害自由競爭是本案處理的起點。若該行為被認定為壟斷行為則無分析行為不正當性之必要，若該行為未被認定為壟斷行為則在符合特定標準時才能被認定為不正當競爭。

一、濫用市場支配地位制度的適用困境

平臺經濟領域的封禁行為并非僅此一例。2019年1月，騰訊曾禁止用戶通過微信或QQ賬號登錄抖音；2021年1月，華為手機應用商店下架騰訊游戲，而此前騰訊曾關閉購買華為手機應用的微信支付渠道。通過對相關事件的類比分析，封禁行為的特征可被歸納如下：(1)封禁者是有市場力量的大型平臺企業;(2)封禁者與被封禁者的主營業務一般不同;(3)封禁者掌握的數據、網絡、端口等資源對被封禁者而言有利用價值;(4)被封禁者在封禁行為作出前曾使用前述資源;(5)封禁行為導致被封禁者相應行為受到阻礙，并在一定程度上損害了互聯互通狀態;(6)消費者(用戶)因封禁行為而喪失了某種便利;(7)封禁行為具有很強的策略性，封禁時間、方式、范圍等因素皆由封禁者依據其需求決定。在《反壟斷法》視閾下，具有前述特征的封禁行為與拒絕交易行為非常接近，該法第17條第(三)項規定企業不得沒有正當理由拒絕與交易相對人交易。《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》(以下簡稱《指南》)第14條擴充了平臺企業拒絕交易的行為表現，其中與封禁行為有關的是“停止、拖延、中斷與交易相對人的現有交易”“在平臺規則、算法、技術、流量分配等方面設置不合理的限制和障礙，使交易相對人難以開展交易”等情形。因此，封禁行為應當適用拒絕交易制度進行規制。

拒絕交易行為違法性的認定須滿足以下兩個條件：其一，經營者在相關市場上具備市場支配地位；其二，拒絕交易行為濫用該地位排除或限制了競爭。在“騰訊抖音案”中，騰訊對抖音的封禁體現于禁止用戶在朋友圈或QQ空間轉發抖音視頻等行為，而朋友圈等服務則依托騰訊的即時通訊業務，很難被認定為與抖音短視頻服務歸屬同一相關市場。因此，本案處理的第一步應當是界定封禁者所在的即時通訊市場，并以此為基礎分析封禁者的市場力量。

在“3Q案”中，最高人民法院曾以即時通訊業務為分析對象，認定騰訊公司不具備市場支配地位。概言之，市場份額超過50%的經營者可因《反壟斷法》第18條列舉因素的分析而被認定為不具備市場支配地位。(3)奇虎360與騰訊公司壟斷糾紛案的二審判決就曾作出“即使相關經營者具備較高的市場份額也未必一定具備市場支配地位”的表述。參見最高人民法院(2013)民三終字第4號民事判決書。在該案已經被遴選為指導性案例的情況下，最高人民法院的上述分析無疑會對新案件中騰訊公司市場支配地位的認定產生影響。若“封禁案”中騰訊公司未被認定具有市場支配地位，則其行為自然無法進入《反壟斷法》的規制范疇。

即使規制者認定騰訊具備市場支配地位，其與規制封禁行為的目標仍有較遠的距離，原因在于封禁行為是否排除、限制了市場競爭還需合理分析。《反壟斷法》第17條中“沒有正當理由”的表述暗含了一種“強即罪惡”的傾向，具有市場支配地位的經營者拒絕與其他經營者進行交易需要提供“正當理由”，若無前述理由，則其行為是不法的。該表述并未突出《反壟斷法》保護自由競爭的宗旨。一種行為是否為本法禁止，取決于其是否濫用市場力量排除有效競爭，而不是強者能否為某種排擠性行為給出理由，提供理由的要求傳達著同情弱者的思想傾向。而對弱者進行過度保護往往與自由競爭的理念相違背，從長遠來看不利于提升社會公共利益。正基于此，美國與歐盟在拒絕交易行為的規制上達成以下共識：任何具有市場支配力的企業均有權最大限度運用自身的競爭優勢，即使其競爭對手沒有這樣的優勢。(4)參見William M. Isaac, Unilateral Refusal to Deal: King Colgate is Dead, 30 OHIO St. L.J. 537 (1969).某具有市場支配地位的企業因維護自身利益的需要在市場行情看跌之時拒絕向經銷商供貨，如果其行為的確能在不干擾市場競爭的情況下減少自身的損失，則該行為具備正當性。(5)參見Commercial Solvents v. European Commission [1974] E.C.R. 223只要不破壞競爭秩序，拒絕交易并不需要給出理由。相比之下，《指南》第14條采取不得排除限制競爭的原則性規定加行為類別的示范性規定的表述方式更加可取。

“排除、限制市場競爭”的判斷標準應當予以明確。拒絕交易行為一般出現在以下兩種類型之中：(1)拒絕行為阻礙了拒絕者所在的相關市場的競爭，以美國的“阿斯彭滑雪公司案”為典型，(6)參見[美]赫伯特.霍溫坎普：《聯邦反托拉斯政策：競爭法律及其實踐(第三版)》，許光耀等譯，法律出版社2009年版，第311頁。拒絕者通過拒絕交易迫使上下游市場經營者采取某種行動排擠拒絕者的競爭對手；(2)拒絕行為阻礙了被拒絕者所在的相關市場的競爭，以1992年“柯達公司案”為典型，(7)參見黃勇、董靈：《反壟斷法經典判例解析》，人民法院出版社 2002 年版，第 418 頁。此時拒絕者的目的在于扶植與之有關聯關系的上下游企業或方便自身進入上下游市場。互聯網平臺封禁案件應當以這兩類案件為模型進行分析。騰訊公司對抖音進行限制并不是為了壟斷即時通訊市場，抖音的相關業務并不影響即時通信市場上的競爭格局。因此，其封禁行為對自由競爭的影響只能在第二種類型中進行考察。

起初在第二種類型的拒絕交易案件中，美國法與歐盟法形成了相對一致的判斷標準。1919年美國在“高露潔案”中確立了“高露潔原則”，即“若無證據證明經營者有創設或維持壟斷的意圖，參與私人貿易的經營者有權自由選擇交易對象”。(8)Adam Candeub, Trinko and Re-grounding the Refusal to Deal Doctrine, 66 U. PITT. L. REV. 821 (2005).該原則與反壟斷法不仇視市場力量而僅懲罰市場力量濫用的理念相一致。其后的案例不斷對意圖進行客觀化的判斷，形成了“嚴重限制交易相對人競爭能力”的標準。以1927年的“柯達公司案”為例，柯達公司在美國本土照明設備生產市場上具有壟斷力，其為在零售市場上獲得市場力量而對獨立零售商發起系列收購并決定對拒絕收購計劃的零售商停止供應貨物。該做法被認定為嚴重限制了獨立零售商的競爭能力并明顯阻礙了零售市場的競爭。(9)參見Eastman Kodak Co. v. Southern Photo Materials Co., 273 U.S. 359, 379 (1927).與之類似，歐盟“Commercial Solvents 案”采取了一致的標準。(10)法院認為在原料市場具有支配地位的企業因其要生產衍生物而保留原材料，進而拒絕對該衍生物的另一制造商供應原料的行為屬于濫用市場支配地位，該行為明顯阻礙了自由競爭。Commercial Solvents v. European Commission [1974] E.C.R. 223; [1974] 1 C.M.L.R. 309.

進入20世紀90年代，美國與歐盟在拒絕交易案件中展現了不同的態度。在1992年“柯達案”中，聯邦最高法院選擇界定單一產品市場，并認定柯達拒絕提供維修部件的行為對獨立相機維修商及相關市場造成危害。(11)Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, 504 U.S. 451, 112 S.Ct.2072(1992).該案中，不論對相關市場的界定還是對行為效果的分析都有失偏頗，不當限制了柯達公司的經營自主權，過分強調了對小經營者的保護。因此，“柯達案”并未被多少法院遵循。(12)參見[美]赫伯特.霍溫坎普：《聯邦反托拉斯政策：競爭法律及其實踐(第三版)》，許光耀等譯，法律出版社2009年版，第372頁。而歐盟法則繼續提高了違法認定的門檻，認定拒絕交易行為必須以可能消除被拒絕者在上下游市場的競爭為前提，以該行為對被拒絕者的競爭能力造成明顯損害為條件。(13)參見Inigo Igartua Arregui, Refusals to Deal Involving Intellectual Property Rights, 34 LAW & POL'y INT'l Bus. 829 (2003).不論騰訊封禁抖音，還是華為封禁騰訊，都無法達到嚴重損害被封禁方競爭能力或導致其產生明顯、持續的競爭劣勢的效果，也很難通過限制相關市場的競爭來實現進入該市場或扶持其他經營者的目的。即便封禁者具備市場支配地位，其行為也很難被認定為濫用市場支配地位。

案件的處理還應關注被告可行的抗辯：(1)一方面，兩大企業簽訂了《騰訊開放平臺開發者協議》，其中明確了騰訊對微信賬號等信息的所有權及被允許接入的企業不得未經用戶同意收集用戶數據、不得使用開放平臺數據向用戶進行與應用無關的廣告宣傳等義務，并規定騰訊可對違約企業施加其認為合理的任何制裁措施；另一方面，近期已有生效判決認定了抖音等企業違反必要限度獲取前述個人信息并將之用于產品推介的事實，(14)參見天津市第三中級人民法院(2019)津 03知民轄終18號民事判決書。依據協議內容騰訊公司可對抖音進行封禁。(2)在不探討騰訊對其擁有的用戶數據究竟享有何種權益的前提下，《網絡安全法》第41條明確規定了網絡經營者不得收集與其提供的服務無關的個人信息的義務，且該法第42條第二款規定了平臺企業應采取技術措施和其他必要措施防止用戶個人信息泄露的義務，因此騰訊公司的行為并非全然于法無據。(3)相關市場的其他因素，例如短視頻行業并不算高的進入壁壘等。

此外，消費者福利因素和互聯網互聯互通屬性很難單獨左右案件處理。盡管提升消費者福利早已是反壟斷法的價值追求之一，(15)參見楊東：《論反壟斷法的重構：應對數字經濟的挑戰》，載《中國法學》2020年第3期。但對該目標的追求應當以自由競爭的實現為前提，消費者福利不可能脫離自由競爭而單獨成為反壟斷法追求的宗旨。不論是互聯網平臺封禁行為，還是傳統經濟領域的拒絕交易行為，在短期內均會對消費者的自由選擇造成影響，騰訊封禁抖音的確使用戶無法通過騰訊平臺分享、傳播短視頻，但這很難成為反壟斷法揮舞“利劍”的充分原因。市場競爭的過程錯綜復雜，其本身就伴隨著對消費者福利或好或壞的影響。互聯網的互聯互通應當在強強聯合與自由發展的前提下實現。以之前騰訊限制用戶通過微信賬號登錄抖音事件為例，假如經過一定時間的自由選擇，抖音中的絕大多數用戶都是通過微信跳轉的方式登錄抖音，則此時保障互聯互通是必要的，否則將使抖音面臨巨大的經營風險，消費者的福利也會受到重大損失。而如果抖音用戶中僅有一小部分比例的用戶通過前述方式登錄，則此時并沒有保障互聯互通的必要。依照現有主流理論進行判斷，企業自身奉行怎樣的API政策，往往屬于企業自主經營的范疇，《反壟斷法》不應隨意干涉。

既然以濫用市場支配地位制度規制封禁行為，就應當遵守它的原理與邏輯，不得因新興問題無法被有效處理而篡改制度的適用方法，否則必將破壞《反壟斷法》基本制度的穩定性與自洽性。盡管筆者不抱有封禁行為“原罪論”的態度，但原告總是在訴訟中處于劣勢的現象迫使筆者再次審視現行制度。除相關市場界定等技術性難題外，(16)參見陳兵：《數字經濟下相關市場界定面臨的挑戰及其方法改進》，載《中國流通經濟》2021年第2期。以下兩大制度困境更加值得反思：其一，假如通過界定相關市場的策略認定某平臺企業不具備市場支配地位，其作出的排擠性行為自然不在《反壟斷法》的規制范疇內，這大大限制了《反壟斷法》在單方濫用行為規制上的適用空間。市場支配地位實際成為一道僵化的“分割線”。其二，平臺企業競爭的跨界屬性已經是理論界與實務界的共識，平臺企業作出封禁行為并不是為了謀求其所在相關市場的壟斷地位(即拒絕交易的第一種類型)，也很難說是為了排除被封禁者所在市場的競爭(即拒絕交易的第二種類型)。封禁行為只是跨界競爭的一種方式，其反映了經營不同業務的平臺企業間的角逐，規制者很難核算封禁行為對封禁者帶來的直接好處(如在多大程度上幫助其進入被封禁者所在的市場)。將該類行為放置于拒絕交易的第二種類型中進行分析與跨界競爭屬性不符，現行制度自然難以適用。

二、制度改良方案的式微

兩種方案為回應上述問題提供了可能性。第一種方案為濫用市場支配地位的直接認定。依據該方法，如果存在直接證據，可在不界定相關市場的前提下認定平臺企業實施了壟斷行為。第二種方案則需引入濫用相對優勢地位制度。(17)有學者亦提出了這種主張，參見王玉輝：《濫用優勢地位行為的違法性判定與規制路徑》，載《當代法學》2021年第1期。該方案繞過了相關市場的界定，直接以特定經營者間的相互關系為分析對象，在理論上可將規制范圍擴展至不具備市場支配地位的經營者的不法行為上。然而，前述方案只能發揮有限的作用。

(一)直接認定法的擱置

“3Q案”的二審判決做出了“界定相關市場是評估經營者的市場力量及被訴壟斷行為對競爭影響的工具，其本身并非目的。即使不明確界定相關市場，也可以通過排除或者妨礙競爭的直接證據對被訴經營者的市場地位及被訴壟斷行為可能的市場影響進行評估”的論斷，(18)參見最高人民法院(2013)民三終字第4號民事判決書。這認可了直接認定法的實踐價值。較早運用直接認定法進行裁判的案件為美國的“印第安納牙醫案”。(19)參見FTC v. Ind. Fed'n of Dentists, 476 U.S. 447 (1986).該案中，由百余名印第安納地區的牙醫組成的牙醫協會拒絕向保險公司提供診斷過程中拍攝的X光資料，聯邦貿易委員會據此以非法聯合抵制為由起訴了該組織。受理法院認為：“盡管相關市場界定和市場力量分析是判定一種安排是否危害自由競爭的常用手段，但導致銷量嚴重下降的不法行為可以免除市場力量分析的需要。”該案對直接認定法的支持態度開啟了地方法院尋找直接證據的潮流，(20)參見Daniel A. Crane, Market Power without Market Definition, 90 Notre Dame L. Rev. 31(2014).構筑進入壁壘(21)參見Broadcom Corp. v. Qualcomm Inc., 501 F.3d 297, 307 (3d Cir. 2007).與長期價格歧視(22)參見United States v. Eastman Kodak Co., 63 F.3d 95, 106 (2d Cir. 1995).都曾成為認定企業壟斷化的直接證據。

然而，在封禁案件中規制者卻很難以上述事實為依據直接認定濫用市場支配地位行為。首先，下文論述的商業生態系統導致了平臺企業間“牽一發而動全身”的效應，新興企業在某一業務上與在位企業進行競爭需要應對的往往不是該業務上存在的進入壁壘，而是由用戶轉換成本決定的進入某一商業生態系統的壁壘。在位企業通過不斷開發輔助功能或配套軟件等方式最大化平臺企業的網絡效應并增強用戶粘性，新興企業需要開辟新的細分市場才能獲得市場機會。而開辟細分市場或抓住用戶的細微需求只是其暫時贏得競爭的必要非充分條件。具備明顯市場力量和用戶基礎的在位企業很容易復制或模仿新興企業的新技術、新模式，或直接對該企業進行敵意收購。商業生態系統中競爭的前述特點決定了規制者無法通過進入壁壘直接認定經營者濫用市場支配地位。其次，大數據殺熟在互聯網領域已經成為普遍現象。即使經營者不具備較強的市場力量，其亦可通過大數據技術對消費者的消費習慣和用戶粘性進行分析并作出歧視。因此，長期的價格歧視無法成為直接認定平臺企業濫用市場支配地位的依據。最后，企業之所以排擠競爭對手，很可能是由于其要在競爭性的價格水平上擴大市場份額。(23)參見Christopher R. Leslie, Cutting Through Tying Theory with Occam's Razor: A Simple Explanation of Tying Arrangements, 78 TUL. L. Rev. 727 (2004).當經營者采取撇脂定價策略以較高的價格將產品出售給需求彈性較弱的消費者時，亦容易引發排擠行為。(24)參見Einer Elhauge, Why Above-Cost Price Cuts to Drive Out Entrants Are Not Predatory and the Implications for Defining Costs and Market Power, 112YALE L.J. 681, 734-43 (2003).此外，還有一些企業出于個人意氣或報復心理對競爭者采取排擠策略。但這些均不足以證明企業濫用了市場支配地位。

濫用市場支配地位的認定本身就是個案化的復雜過程，該方法的激進性決定其適用應以大量案例經驗為基礎。正基于此，上述《指南》最終刪除了其征求意見稿中有關直接認定法的規定。具體到互聯網封禁行為，封禁時長、強度、方式及對市場造成的損害都是規制過程中需要考察的因素。在互聯網競爭日漸白熱化的背景下，直接依據封禁行為認定相關經營者濫用市場支配地位并不可取。(25)參見郭傳凱：《走出網絡不當競爭行為規制的雙重困境》，載《法學評論》2020年第4期。

(二)濫用相對優勢地位制度的局限性

基于封禁者與被封禁者之間的特殊關系，濫用相對優勢地位制度能否在封禁行為的規制上發揮作用值得探討。相對優勢地位是指特定企業因特殊原因形成的對交易相對人所具有的優勢地位。該企業往往有能力選擇交易對象，甚至決定交易內容，繼而使交易相對人全部或部分喪失自主權。(26)參見孟雁北：《濫用相對經濟優勢地位行為的反壟斷法研究》，載《法學家》2004年第6期。目前學界已經普遍意識到濫用相對優勢地位的危害，但對該行為的規制定位卻依舊存在分歧。

1.濫用相對優勢地位行為的定性分析。濫用相對優勢地位主要形成于具備特定關聯關系的上下游企業之間，這使該類行為具備了私益侵害的外觀并呈現出不公平性。但實際上，私益侵害外觀與不公平性的背后是濫用市場力量對自由競爭的嚴重限制。換言之，享有相對優勢地位的經營者之所以可以不公平地要求相對方付費，正是由于其濫用了一定的市場力量，發散性地對不特定主體進行侵害。濫用相對優勢的行為還常常與價格歧視或價格擠壓競合，(27)如德國法上曾經出現的判例，P公司在德國是通過特許經營向獨立被許可人提供商品，其還經營了另外的D企業，即自己也銷售向獨立被許可人提供的相同商品。這說明該公司通過雙重渠道銷售自己的產品。因為被許可人在特許經營期間必須從其手中購買其需要的大部分產品,他們對該公司有依賴性。這個案件的起因是,被許可人發現該公司向他們銷售產品的價格超過自行銷售的價格。這個價格差異沒有客觀的公正性。參見王曉曄：《論濫用相對優勢地位的法律規制》，載《現代法學》2016年第5期。兩者往往是認定市場力量濫用的證據。基于實質性認定的考慮，該行為當屬壟斷行為。

上升到法益保護機制的層面，《反壟斷法》的法益保護的確可以分為“市場機制——自由競爭——消費者群體/經營者利益保護”的三級結構，(28)劉繼峰：《反壟斷法法益分析方法的建構及其應用》，載《中國法學》2013年第6期。但法益結構與法益實現的動態機制不能混為一談。自由競爭往往體現于無數個案中經營者的自由競爭權或消費者的自由選擇權，即使采取整體主義的眼光，亦無法割裂整體秩序與個體法益保護的關聯，對特定弱勢經營者提供司法救濟實際保護的是競爭秩序。而認為《反不正當競爭法》通過保護經營者實現對競爭秩序的維護的觀點割裂了兩者的關聯，導致《反不正當競爭法》具有了“侵權法”的傾向。《反不正當競爭法》并不是同情受害者的法律，其僅規制危害公平競爭的行為。錯誤地認為該法是直接保護經營者的法律，并將對濫用相對優勢地位的規制視作對單個經營者的保護，自然會得出該行為系不正當競爭行為的結論。

2.對立法條文“增補論”的質疑。針對“騰訊抖音案”，該制度不具備可適用性。騰訊對抖音而言無法構成具有優勢地位的傳播渠道，大多數用戶選擇直接通過抖音平臺或其他途徑觀看視頻。封禁者是否選擇封禁對方，以及對方是否選擇做出妥協，應由企業基于自身實力與市場競爭狀況進行決策，并不是企業之間具有相對穩定的上下游交易關系，封禁方對被封禁方而言就一定具有相對優勢地位。

更重要的是，濫用相對優勢地位行為涉嫌壟斷并不意味著《反壟斷法》中必須增加相應條文。首先，由于特定的經濟關聯而具備相對優勢地位是競爭過程的常態，以特許經銷為例，被特許人基于資產專用性與沉沒成本等原因對特許人產生依賴就涉及相對優勢地位，而運用這種相對優勢地位則不能被一概視為壟斷。濫用相對優勢地位制度本身就是特定行業規制經驗積累的產物而不宜被盲目擴大化，否則相對優勢地位很難被界定清楚。實際上，能夠對不特定對象濫用相對優勢地位的經營者，一般在相關市場也具備相當程度的市場力量。其次，零售行業、汽車售后服務行業等特定領域濫用相對優勢地位的行為是否真的排斥濫用市場支配地位制度的適用是需要反思的關鍵點。我國《汽車業反壟斷指南(草案)》曾明確指出：汽車售后市場由于存在鎖定效應和兼容性問題，可能限制有效競爭，損害消費者利益。在個案中界定汽車售后市場時，品牌是重要因素，在新車市場上不具有市場支配地位的汽車供應商，在其品牌汽車售后市場上有可能被認定為具有支配地位。(29)參見王曉曄：《論濫用“相對優勢地位”的法律規制》，載《現代法學》2016年第5期。由此可見，通過限縮相關市場等法律技術完全可以證成濫用相對優勢地位的行為實則濫用了市場支配地位。再次，德國在《反限制競爭法》中直接規定了濫用相對優勢地位條款，但該制度確立后的三十五年間僅有三起案件運用過該條款，且對應的不法行為皆可依據相關因素被認定為濫用市場支配地位，這展現了該制度簡單的條文表達背后沉重的論證成本。此外，還有國家依據民商事法律或專門立法文件對特定領域濫用優勢地位的行為進行規制。(30)同①。從次，濫用相對優勢地位制度所指涉的零售商行為在歐盟法上則被納入到非價格性縱向限制制度下進行分析規制，這本身在很大程度上消解了濫用相對優勢地位制度的必要性。(31)歐盟委員會在2010年發布的《縱向限制指南》中比較詳盡地對零售行業的進場費進行了利弊分析，參見《歐盟委員會關于縱向限制的指南(2010/C 130/01)》，蘇華譯、韓偉校，第77-78頁。最后，即使經營者不具備市場支配地位，其依舊享有相當程度的市場力量。引入企圖壟斷制度可實現將達不到支配地位卻享有相當程度市場力量的經營者所作出的壟斷行為納入反壟斷規制范疇的目標。依照霍姆斯大法官在1905年美國企圖壟斷第一案“Swift公司”案中做出的表述，(32)參見Swift & Co. v. United States, 196 U.S. 375, 396, 402 (1905).當某一行為尚不足達至反壟斷法所禁止的壟斷化時，如果該經營者具備壟斷的特定企圖并通過一定行為造成了壟斷危害的可能性，則其作為企圖壟斷者應當承擔責任。(33)參見Michael D. Zimmerman, Attempt to Monopolize: The Offense Redefined, 1969 Utah L. Rev. 704 (1969).在該案中霍氏運用市場份額的計算與行為后果的分析在壟斷化(相當于歐陸體系的濫用市場支配地位)與企圖壟斷行為之間劃定了大致界限，只要在市場力量與行為方式的動態分析下證明其行為具有壟斷危害的可能性，不具備壟斷力但卻具備一定市場份額或市場力量的經營者依舊可因企圖壟斷的行為而被反壟斷法制裁。(34)盡管企圖壟斷制度可以拓補單方濫用行為規制的漏洞，但其依舊無法回應平臺企業封禁行為，因為封禁者并不是為了擴大自身在相關市場上的市場力量而采取的封禁行動。綜上所述，濫用相對優勢地位制度展現了較低的制度邊際效益，《反壟斷法》不應增補相應條文。

三、“守門人”制度的引入：基于對商業生態系統的分析

現行制度無法適用于互聯網平臺企業封禁案件的根本原因在于相關市場的分析模式不契合互聯網平臺企業之間的競爭狀態，平臺企業的相互關系、經營行為對市場競爭的影響自然無法在相關市場的范圍內進行分析。在現行制度下，前述案件中抖音的突破口很可能只能是《民法典》第497條有關格式條款無效的規定，《開發者協議》中授權騰訊可采取任何其認為合理的制裁措施的條款可能因加重對方責任而無效。《網絡安全法》第42條規定的平臺企業可采取的防止用戶個人信息泄露的技術手段應當具備必要性，即使技術手段可以實現保護個人信息的目的也不能超越必要限度。盡管《指南》第14條第三款第四項規定了平臺經營者可在交易相對人明確表示或實際不遵守公平、合理、無歧視的平臺規則時拒絕交易，但這一條文亦應當被限縮解釋，即拒絕交易行為應當在比例原則的指引下與克服交易相對人造成的不利影響相匹配。格式條款無效使封禁行為喪失了基于意思自治而產生的合理性，此時對比例原則的違背表明相關行為違反了《反不正當競爭法》第二條規定的“自愿、平等、公平、誠信原則”，擾亂了基于開發者協議的有效條款而形成的正常競爭秩序，損害了抖音和用戶的利益，因此封禁行為可被認定為惡意不兼容行為。這表明，不限制自由競爭的行為也并非絕對不能被認定為不正當競爭行為。然而，基于誠實信用原則的救濟具有被動性、事后性、不確定性及非普遍性等缺陷，規制封禁行為不應止步于此。(35)假設開發者協議中不存在不當的格式條款，且騰訊與接入企業在該協議中約定了其平臺開放的期限或單方面終止協議的違約責任，則騰訊在協議到期或支付違約責任的情形中依舊可以進行封禁行為，此時則不涉及對誠實信用原則的違反與不正當競爭的問題。因此，封禁行為很可能需要其他制度進行規制。

(一)商業生態系統的形成及其對規制的影響

在實體經濟中，為爭奪有限的市場機會，大量經營者通過與直接競爭者或上下游市場經營者進行聯合，以謀求競爭優勢。松散低效的通謀機制無法實現企業間的深度聯合，經營者集中成為競爭過程中日漸增多的組織形式。(36)參見Thomas M. Jorde & David J. Teece, Innovation, Dynamic Competition, and Antitrust Policy, 13 Regulation 35 (1990).數字經濟改變了競爭過程的組織形態。一方面，大數據等核心資源無法被少數經營者壟斷，直接面向用戶的產品營銷使得互聯網企業并不需要傳統的銷售渠道，為實現生產一體化、減少交易成本而進行的縱向集中不再是必然選擇。企業橫向集中的目的也不再是為實現規模效應或擴大市場份額。基于平臺經濟的網絡效應，平臺企業之間已經形成了復雜的系統網絡，規模效應與范圍效應可在單個企業層面予以實現。另一方面，創新因素在數字經濟時代的作用越來越突出，平臺企業的發展需要系統性創新的支持。同一系統諸多企業或要素的協同發展對創新的促進效用明顯優于各自為政的情形。(37)參見Richard N. Langlois & Paul L. Robertson, Networks and Innovation in a Modular System: Lessons from the Microcomputer and Stereo Component Industries,21 RES. POL'Y 297, 297 (1992).平臺經濟的發展不再需要個體與個體之間的聯合，而需要大規模的協同進步，商業生態系統(Business Ecosystem)應運而生。(38)參見Susan Helper & Mari Sako, Management Innovation in Supply Chain: Appreciating Chandler in the Twenty-First Century, 19 INDUS. & CORP. CHANGE 399, 415 (2010).

商業生態系統由提供核心平臺服務的企業與參與該系統的其他企業共同組成，它們在理念、產品、技術及經營模式等方面協同經營、共同發展。不同業務、不同規模、不同性質的企業之所以可形成商業生態系統，依靠的正是商業生態系統中的某一企業提供的核心平臺。通過該平臺，系統的參與者實現優勢互補與決策的一體化。以阿里系為例，其早期以淘寶為平臺構建自身的生態系統，并適時地開辟出支付寶作為生態系統的另一平臺，至今阿里系已經形成了橫跨電商、支付、娛樂、金融等多領域的龐大生態系統。核心平臺企業的出現需要以之為核心的商業生態系統，商業生態系統反過來推動了核心平臺企業的發展與擴張。兩者不僅在邏輯上相互促進，在形態上亦難解難分。商業生態系統實現了以無形資產為核心的專業化分工，大大提高了生產經營效率。(39)參見Mie Augier & David J. Teece, Strategy as Evolution with Design: The Foundations of Dynamic Capabilities and the Role of Managers in the Economic System, 29 ORG. STUD. 1187, 1188 (2008).當然，不是所有平臺企業都能引領商業生態系統的構建。有些平臺企業實力較弱，尚不具備構建商業生態系統的能力，還有些互聯網企業在資本和技術的支持下努力擴張自身的版圖，但旗下的業務相對分散，尚未形成一個系統。但幾乎所有的互聯網企業都需要加入或者依托某一生態系統才能實現長遠發展。以核心平臺企業為基礎，商業生態系統的形成往往依靠以下三種途徑：(1)核心平臺企業的自我擴張，即核心平臺企業依據自身平臺向周邊業務進行投資擴散；(2)其他企業通過與核心平臺企業進行合作的方式加入系統；(3)其他企業接受核心平臺企業的并購，進而被吸納進生態系統。盡管在商業生態系統的形成過程中也涉及到協議、并購等行為，但這些行為并不是為了節約成本、實現規模效益或者進行某種通謀，而是為實現平臺經濟的大規模協同。

核心平臺企業對商業生態系統的構建發揮決定性作用，其可決定該系統的哪些因素由核心平臺企業提供，哪些因素由其他企業提供。核心平臺企業往往通過一定的準入與運行標準實現前述目標，這決定了絕大多數的商業生態系統是封閉或半封閉的，(40)參見William P. Rogerson & Howard Shelanski, Antitrust Enforcement, Regulation, and Digital Platforms, 168 U. PA. L. REV. 1911 (2020).比如一個企業不承認IOS系統就不可能加入到蘋果公司構建的商業生態系統。平臺企業封禁行為正是核心平臺企業打壓不屬于同一商業生態系統的經營者的產物，騰訊集團對其收購的企業或自營的短視頻平臺自然不會采取封禁措施。

不論是相關市場的界定還是相對優勢地位的認定，其本質都是基于個體競爭的分析，即將競爭視為企業之間孤立的角逐。而以商業生態系統為視角的分析卻跳出了相關市場思維，不僅順應了互聯網跨界競爭的基本形態，更準確還原了封禁行為伴隨著商業生態系統的發展而出現的從決策到實施再到致害的全過程。核心平臺企業所濫用的市場力量并不是相關市場中的支配地位，而是在構建與運營商業生態系統過程中形成的核心地位。

(二)“守門人”制度的引入

為確保數字市場的開放性，歐盟于2020年12月頒布了《數字市場法案》，(41)上海交通大學法學院何淵教授主理的公眾號“數據法盟”提供了歐盟《數字市場法案》的官方原件PDF版本。參見https://0xzx.com/2020121701111015154.html，訪問時間2021年3月1日。以認定作為“守門人”的平臺企業，并限制其壟斷行為。該法案之所以針對符合條件的“守門人”企業，正是由于這些企業基于市場力量、用戶規模與自身屬性等原因，對歐盟數字市場的發展有著重要影響，其作為其他企業接觸網絡用戶的重要渠道，可通過制定具體規則的方式限制用戶與其他企業的具體行為，繼而有損自由競爭。

法案第三條款為“守門人”的認定提供了定性標準：(1)該企業對互聯網領域有重大影響；(2)該企業掌握網絡中介服務、搜索引擎、網絡社交媒體、通訊服務平臺、操作系統、計算機云服務等核心平臺業務，這些業務為平臺內商業用戶接觸終端用戶提供途徑；(42)該法案第二條款界定了終端用戶與商業用戶等相關概念。其中，商業用戶指使用“守門人”提供的核心平臺服務為終端用戶提供商品或服務的自然人或法人。而終端用戶則指除商業用戶外使用核心平臺服務的任何自然人或法人。前者對應我國語境中的經營者，后者對應我國語境中的用戶。(3)該企業擁有根深蒂固且持久的市場力量或在可預見的未來即將擁有這樣的力量。通過類比，“守門人”企業正是上文所述對商業生態系統具有決定性影響的核心平臺企業。在定性標準下，該條款為“守門人”的認定提供了可量化的推定標準。除非能夠提供反證，否則同時滿足所有標準的企業應被推定為“守門人”。如果平臺企業符合上述定性標準卻無法同時滿足推定標準，或者即使其符合推定標準卻提出了相反證據時，歐盟委員會可在為確定“守門人”而進行的市場調查中，對某一公司的具體情況進行評估，并以定性標準為準繩決定其是否為“守門人”企業。此時，委員會應當考察以下因素：(1)企業規模，包括營業額、市值、核心平臺服務的經營狀況與市場地位；(2)依托該平臺業務的商業用戶數量與終端用戶數量；(3)網絡效應與數據優勢下的進入壁壘，特別是與該平臺企業獲取與分析數據的能力相關的進入壁壘；(4)該平臺企業獲得收益的規模與范圍；(5)用戶的鎖定效應；(6)市場的其他結構性特征。

法案第五條第三項要求“守門人”企業允許終端用戶(即我國語境中的用戶)通過“守門人”提供的核心平臺服務獲取與使用未利用該核心平臺服務的商業用戶(即我國語境中的經營者)所提供的內容、訂閱、特性或其他服務。“終端用戶通過核心平臺服務獲取與使用”意味著商業用戶的相關產品或服務可以在該平臺內被終端用戶所獲得，這一過程不存在任何技術障礙；而“商業用戶未利用核心平臺服務”則表明該商業用戶并不屬于該“守門人”企業構建起的商業生態系統中的成員，其與平臺發生關聯是因為其產品或服務要借助該平臺進行推廣，該義務是禁止核心平臺企業封禁的直接依據。

“守門人”規則乍看之下與關鍵設施原則相似，實則截然不同。后者可發生在處于同一相關市場的經營者之間，也可發生在上下游經營者之間，是濫用市場支配地位制度中的一種特殊情形，其運用必須要界定相關市場，以分析相關設施是否對受害經營者不可或缺，相關市場內是否存在可替代設施，以及該設施的許可使用對設施所有人造成何種影響等因素。在平臺經濟中，該原則的適用同樣面臨掣肘因素，平臺企業的封禁案件幾乎不涉及該原則的運用。

具體到我國實踐，核心平臺企業的定性標準可以參考歐盟的相關規則，而推定標準則需要進行調整。歐盟委員會選擇了營業額、證券市值、商業用戶數量、終端用戶數量等要素確定推定標準，并以一定的財政年度為考察期限。但鑒于我國企業市值起伏且涉及港股、美股的差異，我國推定標準的設置可以暫時擱置市值因素。營業額作為衡量平臺企業對互聯網市場影響力的指標，應當以核心平臺服務的提供者所屬企業集團為核算對象。例如，微信作為核心平臺服務的提供者，但規制者核算營業額應當以騰訊集團為對象。以騰訊、阿里、百度、京東為例，企業官網顯示過去三年四家企業的平均營業額約為3092、3789、981、4671億元，而過去十年平均營業額約為1414、1082、557、2320億元。考慮到百度明顯較低的數值與其他平臺企業集團更低的營業額，可將第一個量化推定標準設置為“在過去三年營業額超過800億元人民幣的企業”。而用戶數量則應當計算核心平臺服務提供者本身享有的用戶數。用戶數量標準或其他指標應當在充分考察近年來互聯網經濟發展現狀的基礎上進行設定。

為確定核心平臺企業，國家市場監督管理部門應當會同國家互聯網信息工作辦公室、工業與信息化部門以及具體行業的規制機構進行市場調查與核算，具體可分為系統性市場調查與定向性市場調查。前者是指上述機構為系統性確定互聯網領域的所有核心平臺企業而定期進行的市場核查，一般以三至五年為兩次調查的時間間隔。系統性調查是推定標準設置與調整的主要依據。后者是指上述機構為確定某一企業是否屬于核心平臺企業而進行的市場核查，一般以相應的舉報或市場事件為啟動原因。在兩類調查過程中，被調查者可在符合推定標準的前提下提出相反證據主張自己并不屬于核心平臺企業(即不滿足定性標準)，上述部門應當及時對前述訴求進行處理。調查者也可在企業不滿足推定標準的情況下基于對特定因素的考察而認定其為核心平臺企業，但這一過程必須經過充分的論證并保障被調查者的申訴權。被確定為核心平臺企業的經營者，自然應當履行禁止封禁義務。當然，該義務的履行不以犧牲企業自主經營和維護自身合法權益為代價，這為核心平臺企業提供了抗辯可能性。

結語

商業生態系統的出現使互聯網平臺經濟領域的競爭展現出不同于傳統市場競爭的特點，以平臺封禁行為為代表的新興壟斷問題突破了傳統問題的分析框架。《反壟斷法》確立的主要制度旨在回應市場經濟領域(特別是實體領域)中的共性問題，將前述制度適用于平臺經濟領域的特殊問題上，要么削足適履難以服眾，要么導致同一制度雙重標準的窘境。“守門人”制度的借鑒并不否定《反壟斷法》的基礎性地位，而是在該法價值理念的指引下充分回應商業生態系統中的新興問題。惟其如此，才能實現《反壟斷法》體系的自洽與反壟斷法律制度的發展壯大。

歐盟的《數字市場法案》是很好的表率，其正是在濫用市場支配地位制度無論如何修補依舊無法擺脫固有制度約束的背景下形成的產物。該法案不僅要求“守門人”企業承擔禁止封禁的義務，還為“守門人”設置了“允許商業用戶通過第三方中介服務向終端用戶提供相同的產品或服務”、“不得限制商業用戶使用平臺提供服務或與守門人的標識服務進行相互操作”、“允許終端用戶在其核心平臺服務上卸載任何預安裝的軟件應用程序”、“不得將從商業用戶處獲得的數據用于與之競爭”等諸多義務。這些義務對維護互聯網平臺經濟領域的自由競爭、推動創新發展與實現消費者福利而言至關重要。對核心平臺企業的規制既是反壟斷規制體系的一部分，又可以被視為一種專門針對平臺經濟的競爭促進型規制，這種規制以實現自由競爭為基礎，同時兼顧隱私保護、數據安全及公平競爭等多種目標。反壟斷法律體系應當成為與時俱進的開放體系，未來的反壟斷工作不僅應當重視基礎制度的解釋與應用，以確保制度效用最大限度的發揮，更應當及時回應熱點與難點問題，實現理論創新與專門立法。