新形勢下知識產權犯罪自訴之困境與出路

吳 暢

（湖南司法警官職業學院法律系，湖南 長沙 410131）

一 知識產權犯罪自訴之基本認識

近來，在實施創新驅動發展戰略、制造強國戰略，為經濟社會發展打造新引擎等背景下，我國在推進落實知識產權保護方面的制度建設成果不斷。2019年11月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《關于強化知識產權保護的意見》；2020年4月最高人民法院印發《關于全面加強知識產權司法保護的意見》；各省也出臺了強化知識產權司法保護的各種措施。中央和地方積極發揮司法保護知識產權的主導作用，不斷加大知識產權司法保護力度，努力營造創新法治環境，我國知識產權司法和執法狀況較之以前有了很大改觀。近幾年來全國法院受理的知識產權案件數量每年以40%多的增長率逐年提高［1］， 2019年全國法院共新收一審、二審、申請再審等各類知識產權案件481 793件，審結475 853件，比2018年分別上升44.16%和48.87%。2019年地方各級人民法院共新收侵犯知識產權刑事一審案件5 242件，同比上升21.37%；共審結侵犯知識產權刑事一審案件5 075件，同比上升24.88%①參見《中國法院知識產權司法保護狀況（2019年）》，載中國法院網（網址：https://www.chinacourt.org/article/detail/2020/04/id/5049570.shtml）。。

但是，數據背后的知識產權刑事司法不足也值得關注和深思。2019年地方各級人民法院新收知識產權刑事一審、二審案件共6 050件，僅占全國法院各類知識產權案件的1.26%。2018年全國法院新接收知識產權刑事案件5 015件，這僅占各類知識產權案件的1.5%［2］。大量的知識產權侵權行為沒有進入刑事追訴程序，或者最終沒有被追究刑事責任。例如，移送C市J區檢察院審查起訴的43件76人侵犯知識產權案件中，只24件40人被提起公訴并被法院判決有罪，僅占移送審查起訴總人數的52.6%［3］。近年來侵犯知識產權犯罪案件以每年20%以上的速度遞增，案件實際發生多而執法查處少，刑事追訴率一直低位徘徊，這反映了刑事司法和執法的不彰。知識產權犯罪中相當部分案件是自訴案件，因各種原因權利人沒有自訴或者自訴被法院裁定駁回，權利人又缺乏有效途徑尋求啟動公訴來救濟，知識產權犯罪的刑事訴訟模式不能有效地銜接，導致案件刑事追訴率很低。

本文所講的知識產權犯罪是指刑法分則第三章第七節規定的侵犯知識產權犯罪，其屬于破壞社會主義市場經濟秩序罪中的一部分。知識產權犯罪主要侵犯了社會主義市場經濟秩序這一秩序法益，具體來講其秩序法益不僅包括國家對知識產權管理秩序，也包括消費者權益保護、財產私權、經濟長遠發展、創新驅動能力等。對秩序法益的侵犯決定了檢察機關有權對所有知識產權犯罪案件提起公訴。同時，由于知識產權的私權屬性特征，知識產權犯罪也侵犯財產私權等，因而被害人的自訴權也是題中應有之義。

根據2018年《刑事訴訟法》第210條和2012年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《最高院解釋》）第1條的規定，知識產權犯罪自訴案件屬于第二、第三類自訴案件，即被害人有證據證明的輕微刑事案件和公訴轉自訴案件。值得指出的是，雖然《最高院解釋》規定，第二類自訴案件中證據不足、可以由公安機關受理的，或者認為對被告人可能判處三年有期徒刑以上刑罰的，法院應當告知被害人向公安機關報案，或者移送公安機關立案偵查。但是，“可能判處三年有期徒刑以上刑罰”并非知識產權犯罪案件從自訴范疇進入公訴范疇的分水嶺。因為《最高院解釋》第1條第2項規定很明確，這類輕微刑事案件是指人民檢察院沒有提起公訴的輕微刑事案件，換言之此類案件是可以公訴的，如已進入公訴程序的話則不屬于此類自訴案件。賀志軍（2016）利用“北大法意網”分析1 617份侵犯知識產權罪刑事判決書后發現，實刑判決中的公訴被告人最高刑期低于36個月的案件達83.9%［4］，這也從事實上說明了這一問題。

在知識產權犯罪的起訴方式上，多數國家采用的是自訴為主、公訴為輔，自訴與公訴相結合的原則［5］，我國知識產權刑事司法領域則采用公訴為主、自訴為輔的原則。2014年起，知識產權犯罪自訴案件數量出現較為明顯的增長，但增加仍非常有限，并未有效承接被公訴政策過濾出的知識產權犯罪自訴案件［6］。不管怎樣，自訴都是知識產權刑事司法的重要組成部分，是知識產權刑事保護的重要途徑，知識產權刑事自訴值得我們進行深入研究。

二 知識產權犯罪自訴之現實困境

造成知識產權犯罪自訴適用不足的原因是多方面的，主要包括客觀上因立案條件高，自訴人舉證難，法院調取證據難而導致的立案困難，以及自訴人主觀上自訴意愿不足。

（一）客觀上難以立案

1.立案條件過高

從人類發展的整體歷史進程來看，刑事自訴權是在逐漸衰退的。總體而言，現代各國都在限制被害人的自訴權，而將追訴權牢牢控制在專門機關手里。現代刑事司法理念普遍認為，犯罪追訴權原則上應由國家控制，因為一切犯罪行為都侵犯了國家的秩序和尊嚴。另外，基于權力運作的平衡性考慮，為了訴權的合理制約和不被濫用，將追訴標準統一設定，這使得自訴權在現代社會日益式微。這兩個方面是目前自訴立案條件過高最深層次的原因。

我國自訴案件的立案審查是實體性審查， 法院要對起訴證據進行全面審核， 只有符合條件才準予立案。根據《刑事訴訟法》第210條的規定，知識產權自訴案件成立的前提條件是“被害人有證據證明”。第211條進一步規定，犯罪事實清楚，有足夠證據的案件，應當開庭審判。根據這一規定，自訴案件立案的證據條件是“有足夠的證據”。我國提起自訴和提起公訴適用了同一證據標準，而提起公訴標準又與定罪標準同一，這導致自訴立案證據標準與定罪證據標準統一了起來。對于知識產權犯罪案件來說，這一標準不可謂不高，使得自訴人啟動程序困難重重。侵犯知識產權犯罪案件的入罪標準數額化，注重經濟損失數額或銷售數額的計算，并且這類案件隱蔽性、組織性強，刑民界限模糊，專業認定難，從而使得這一證據標準更不容易達到。例如，銷售假冒注冊商標的商品案件的自訴人在起訴時要拿到被告人的銷售發票、財務賬冊等證明銷售金額的證據材料難度極大。另外，根據《最高院解釋》，提起自訴必須要有明確的被告人，如果提不出明確的被告人或者被告人下落不明的，自訴案件不能成立。司法實踐當中，自訴人找不到明確的被告人的情況并不少見，法院據此不予立案，從而致使客觀上難以立案。

2.自訴人舉證難

知識產權犯罪案件自訴人舉證難顯而易見。一是知識產權犯罪的智能化、技術化、隱蔽化，致使自訴人難以收集足夠的證據。目前著作權類、商業秘密犯罪行為人呈現高知化、高智能和職業化特點，這導致知識產權犯罪的技術性和隱蔽性都很強，犯罪者反偵查能力也越來越強，自訴人難以獲取相關罪證。例如，侵犯計算機軟件著作權的行為人往往會部分復制和改編自訴人的計算機軟件源代碼，不通過專業的技術比對，很難判斷涉案軟件是創新型改進還是實質性相同［7］。另外，犯罪行為人通過互聯網技術進行數據跟蹤和個人信息獲取，或者通過竊取賬戶密碼來獲取公司的商業密碼等高智能作案方式層出不窮，也助推了犯罪行為的隱蔽性。2012年刑事訴訟法修改時增加了電子數據這一證據種類，但其收集需要專業知識、相關技術和程序，容易被修改和銷毀，且保存證據需要專業的設備和技術手段，對自訴人而言，電子數據的收集和保存不是簡單的事情。二是知識產權犯罪跨區域、分散化、網絡化，致使自訴人難以收集足夠的證據。由于知識產權犯罪行為的發生地、結果地、運輸地等較為分散，另外還有涉及網絡知識產權的犯罪，罪證收集成本很高。很多知識產權犯罪是跨區域、鏈條式作案，如近七成商標類犯罪行為人會將制假售假行為進行鏈條化切割，各環節地理位置分開，特別注意不留下證據，規避法律風險。有的假冒商品犯罪產地雖然集中，銷售金額方面卻取證困難。很多假冒注冊商標的商品主要來自廣州、北京等地，存在大量的跨省、跨區域取證問題。網絡化也是知識產權犯罪的重要特征之一，例如，線上銷售假冒注冊商標的商品案件日益增多，銷售假冒注冊商標的商品貨值金額的證據收集、固定難以充分做到。因網絡的跨國性和流動性，跨國性的知識產權犯罪也逐漸增多，這更加大了取證難度。三是有的知識產權犯罪活動以合法商業行為作為掩飾，交織摻雜，難以區分［8］，這也致使犯罪證據的甄別、收集和固定的難度上升。

3.法院調取證據難

因自訴案件立案標準高，自訴人舉證難，2011年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第4條規定了法院訴前調查取證制度，目的是在一定程度上緩解這一問題，但是法院調取證據也面臨很大的制約。其一，雖然最高院解釋第268條規定了自訴人申請法院調查取證要提供相關線索或材料，但法院作為專職審判機關，其調查取證能力畢竟不如偵查機關，無法采取一些訊問和搜查措施。其二，如前所述，知識產權犯罪的智能化、跨區域、復雜性等特征，以及地方企業保護主義等因素的干擾，使得法院調查取證和追查涉案資金面臨的障礙不小。其三，知識產權犯罪案件存在鑒定機構難以確定的問題。對于部分案件法院委托鑒定機構困難，另一部分案件又存在多重鑒定交叉問題。例如，銷售假冒注冊商標商品案件中的被假冒產品一般為生活用品，我國尚未建立相關質量標準，也無權威鑒定機構名單。又如，侵犯著作權案件中，新聞出版署和版權認證部門兩者均出具鑒定意見時，容易造成案件認定上的分歧［9］。

（二）主觀上意愿不足

很多知識產權權利人進行維權有局限性，刑事自訴意愿不足。知識產權主要是財產權益，權利人最核心的利益是獲得經濟賠償。雖然自訴可以通過附帶民事訴訟來獲得賠償，但是通過附帶民事訴訟獲得賠償沒有直接提起民事訴訟便捷。因為如果對于自訴案件法院判決有罪，被告人一方則會對附帶民事賠償有很強的抵觸，而不愿意履行賠償；另外附帶民事訴訟不能要求精神損害賠償也是原因之一。不管是企業還是個人，大多更側重民事途徑維權，而對于刑事案件，特別是商標類刑事案件的追訴積極性不夠，主觀上不愿意提起自訴。

三 知識產權犯罪自訴之完善建議

（一）適度降低立案條件，保障程序啟動權

從刑事訴權的基本理論來看，訴權作為一種程序性權利，目的是開啟審判程序，尋求司法救濟。而自訴立案證據標準與定罪證據標準基本統一，這對于沒有偵查權的自訴人而言太過勉為其難。為保障自訴人的程序啟動權，應適度降低立案條件。并且，基于知識產權私權屬性特征，對權利人放寬自訴門檻也有利于保護私權法益。將立案證據條件設定為“有證據證明有犯罪事實”較為合理，這樣不需要“充足的證據”，有利于自訴案件進入刑事訴訟程序，也把提起自訴標準與定罪標準區分開來。2019年《人民檢察院刑事訴訟規則》和2020年《公安機關辦理刑事案件程序規定》都針對“有證據證明有犯罪事實”作出專門規定，要求同時具備“有證據證明發生了犯罪事實”“有證據證明該犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的”和“證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已有查證屬實的”這三個條件。雖然這一規定是適用于逮捕的條件規定，但可以借鑒到自訴立案中來。

（二）多途徑收集證據

一是借公訴之力，利用刑事偵查資源。如前所述，知識產權犯罪自訴案件屬于第二、三類自訴案件。人民檢察院沒有提起公訴的輕微刑事案件不代表沒有立案偵查過，可能只是因為輕微或者證據不足而沒有提起公訴。公訴轉自訴案件更是很可能經歷過偵查階段甚至是審查起訴階段。借助這些追訴程序中獲取的證據，可以很大程度彌補自訴人舉證難和法院調查取證的不足。二是“兩法銜接”，增強行政證據向刑事證據轉化的效果。知識產權案件技術性強，專業的行政執法人員取證具有專業優勢和經驗優勢。要加強司法機關與知識產權行政執法機關之間的溝通，兩者在固定原始證據、證據移送、情況反饋、通報及資源共享機制等方面應協作配合，并對行政機關調取的證據進行合法性調查，以確定其具有刑事證據證明效力。自訴人可以向法院申請調取刑事偵查資源和行政執法證據，法院也可以通知偵查人員和行政執法人員出庭作證。

（三）注重專家介入庭審

專家介入庭審包括技術調查官參與訴訟、鑒定人出庭作證和引入專家輔助人參與庭審。具體而言，一是持續完善法院技術調查官制度，技術調查官參與案件訴訟活動，協助法官理解和查明案件所涉技術事實；二是實現鑒定人出庭參與舉證質證，法官通過鑒定人的庭上表現也能更容易對鑒定意見作出判斷；三是完善知識產權犯罪案件專家輔助人制度。知識產權案件的專業性較強，引入專家輔助人有利于控辯對抗，也有利于解決多重鑒定問題，有助于訴訟當事人、法院對于鑒定意見的理解和采納，提高司法鑒定的有效性和公信力。對此，具體而言，需要明確專家輔助人的法律地位和資格。一方面專家輔助人需遵循鑒定人回避、詢問等程序規定;另一方面專家輔助人只需要具備相應的知識產權專業知識，來幫助法官和當事人判斷和審查專業技術問題，而不需要符合鑒定人的特定資格要求。

（四）發揮行業組織作用，建立自訴協力機制

知識產權領域有很多行業組織，應進一步發揮這些行業組織在知識產權刑事司法和執法中的協助、支持、補充作用。為此，一是鼓勵行業組織為組織成員提供相關法制培訓、法律咨詢、爭議解決等綜合性知識產權服務；二是積極引導這些行業組織參加訴訟程序，發揮其集體代理人的行業優勢。這樣有利于突破技術壁壘，幫助實現自訴案件證據的收集和保存，增強知識產權犯罪自訴人的訴訟力量，也為法院調取證據提供技術支持。

（五）多頭并舉提高自訴積極性

自訴權屬于私權范疇，權利人可以對私權進行處分。但刑事自訴畢竟也扮演了權利或法益恢復的原動力和跟蹤者，從訴權本源和功能來看，自訴價值不容忽視。應提高自訴人控訴積極性，發揮自訴應有的訴訟價值。知識產權主要為財產權，自訴人的核心利益是維護其財產權益，而被告人也通常具有一定的經濟實力，因而自訴調解存在比較好的基礎，達成調解協議的可能性也比較大。最高人民法院在《關于進一步貫徹“調解優先、調判結合”工作原則的若干意見》中強調，要積極開展刑事自訴案件調解工作，促進雙方自行和解。對被告人認罪悔過，愿意賠償被害人損失，取得被害人諒解，從而達成和解協議的，可以由自訴人撤回起訴，或者對被告人依法從輕或免予刑事處罰。應加大自訴調解力度，促成自訴人與被告人達成調解協議。這樣既有利于解決糾紛，促進社會和諧，同時也滿足了自訴人的核心訴求，從而有利于提高自訴人的起訴積極性。另外，應該加強知識產權保護宣傳力度和司法保護力度。一方面，要繼續加強普及性的知識產權法治教育，提高民眾和企業法人的維權意識。另一方面，要深度對接企業知識產權保護的新需求，特別是對一些新興領域侵犯知識產權行為的違法性，可能存在認識模糊、邊界不清的問題，司法機關要加強司法保護和司法服務力度，幫助權利人尋求救濟。