海南自由貿易港一流營商環境的法治基礎

王崇敏 曹曉路

（1.海南大學 法學院，海南 海口570100；2.海南大學 中國特色自由貿易港研究院，海南 海口570100）

習近平總書記在“4·13”重要講話中強調，海南要“加快形成法治化、國際化、便利化的營商環境和公平開放統一高效的市場環境”。中央12號文件確定的階段發展目標，對海南自由貿易港營商環境提出了具體要求，到2025年“營商環境達到國內一流水平”，到2035年“營商環境躋身全球前列”；《總體方案》規定，到2025年“營商環境總體達到國內一流水平”，到2035年“營商環境更加優化”［1］。這是習近平總書記和黨中央對海南提出的明確要求，也是黨和國家向世界作出的莊重承諾。優化營商環境能促進經濟和社會的發展，推動海南高標準高質量建設自由貿易港，打造對外開放新高地。而在海南自由貿易港的建設過程中，法治化、國際化、便利化營商環境的構建是建設的重要內容，也是影響海南自貿港建設進程的重要因素。目前，海南省委省政府通過采取制定配套政策、發布制度創新案例等方式，不斷優化營商環境，并取得了明顯的成效。如全省重點園區“六個試行”極簡審批改革入選國務院28項優化營商環境典型做法，商事登記實現了“自主申報、自動審核、全省通辦、電子簽名、電子檔案”5大創新等［2］。但海南營商環境與國際、國內先進地區的差距仍十分明顯，尚不足以回應國內外投資者和社會各界的期望。

黨的十八屆四中全會提出的“重大改革于法有據”不僅是改革法治化的重要標志，而且也為我國自由貿易港改革發展明確了基本的前提與路徑。法治能為自由貿易港的建設提供規范指引和制度保障，習近平總書記也明確指出：“法治是最好的營商環境”。因此，如何構建海南自由貿易港一流營商環境的法治根基，成為海南法治化、國際化、便利化的營商環境形成的制度基礎和改革前提。

一、修改《立法法》賦予自貿港營商環境改革更大的自主權

努力提升營商環境是海南核心競爭力和區域競爭力提升的關鍵。當前對于營商環境的評價，國際上有影響力的評價指標體系主要有三種，分別為世界銀行全球經濟體營商環境便利度排名、經濟學人智庫（EIU）全球各國家或地區的營商環境排名以及科尼爾發布的全球城市指數排名。其中，世界銀行營商環境排名在學術界影響最大，且成為眾多國家和地區營商環境改革的參考。世界銀行的《營商環境報告》自2001年起每年發布，其內容主要是對全球155～190個經濟體進行評估，評價指標的具體內容，主要反映的是企業設立、經營發展的制度環境和法治環境等。其中的具體評價指標，已經由最初的5項一級指標，20項二級指標，逐漸發展完善到現在的11項一級指標，43項二級指標。根據世界銀行發布的《2019年營商環境報告》，我國營商環境便利度在全球190個經濟體排名中有大幅提升，由2005年第91位，2018年第78位上升至第46位，充分說明我國營商環境正在并且已經取得得到較大幅度改善［3］。

作為具有憲法性質的法律，《立法法》第八條規定，財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度以及基本經濟制度只能由法律作出規定，非有特別授權，地方無權對第八條中所規定的事項進行修改。而隨著《立法法》規定的備案審查制度的推行，包括特區立法權在內的地方立法權均不能逾越“法律紅線”，突破《立法法》第八條的規定開展制度創新。這就是包括作為經濟特區的海南在內，建設自由貿易港進行制度創新的立法需求與上位法立法限制相沖突而無法及時有效開展“先行先試”制度創新的緣由所在［4］。從2018年起海南向中央上報30項調法調規申請，截止目前大多未得到審批，嚴重影響海南自由貿易港建設的進程。若無法突破《立法法》第八條的限制，作為對標最高開放標準和對外開放高地的自由貿易港的建設就無法展現足夠的創新優勢。所以，自由貿易港一流營商環境的改革，需要積極尋求突破《立法法》第八條限制的可行路徑，才能體現習近平總書記寄言海南“大膽試、大膽闖、自主改”的真正內涵。為此，可以通過兩個方面進行嘗試，以賦予自貿港營商環境改革更大的自主權：

第一，擴大授權立法的范圍。根據《立法法》第九條的規定，對于第八條法律保留事項，全國人大及其常委會可以授權國務院根據實際需要對部分事項制定行政法規。為此，可以將授權立法的范圍擴大到省級人大及其常委會，即在建設自貿港過程中，全國人大及其常委會有權作出決定，授權省級人大及其常委會可以根據實際需要，對立法法第八條規定的法律保留事項進行規定，制定地方性法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。此外，為了確保授權立法的嚴肅性和科學性，全國人大在自貿港進行地方授權立法時，應當明確授權的目的、事項、范圍、期限、被授權機關以及實施授權決定應當遵循的原則等。

第二，通過立法整體性授權的方式，賦予海南自由貿易港優化營商環境更大自主權。在海南自由貿易港優化營商環境建設中，最為突出的困難在于大量優化營商環境的措施需要爭取中央事權下放的支持。如果通過傳統的“一事一議”“一事一授權”的模式來爭取中央下放相關事權，將極大地延緩海南自由貿易港優化營商環境的步伐，為此需要爭取中央的支持，采用整體性授權的方式賦予海南自由貿易港以更多中央事權，立足于海南自由貿易港優化營商建設實際，強化制度集成創新與頂層設計，科學合理地謀劃海南自由貿易港優化營商環境的建設路徑［5］。

第三，對授權制定的地方法規的備案審查制度進行細化。首先應當明確備案審查的主體、權限以及程序，尤其是明確備案審查的步驟、期限，從而提升備案審查的規范性；其次應當明確備案審查的標準和條件，可以通過明確列舉的方式規定審查不通過的情形，授權制定的法規沒有出現不予審查通過的情形時，應當作出決定通過備案審查，從而為自貿港的制度創新提供制度支撐［6］。

二、制定《海南自由貿易港法》形成海南營商環境建設的頂層設計

2020年6月1日，中共中央、國務院印發了《海南自由貿易港建設總體方案》，對海南自由貿易港建設的總體要求、制度設計以及分步驟分階段安排等進行了明確的規定，其中明確指出：“建立以海南自由貿易港法為基礎，以地方性法規和商事糾紛解決機制為重要組成的自由貿易港法治體系，營造國際一流的自由貿易港法治環境。”2020年11月27日，十三屆全國人大常委會第七十八次委員長會議決定審議“全國人大常委會委員長會議關于提請審議海南自由貿易港法草案的議案”，這意味著海南自由貿易港立法將進入立法初次審議程序，未來海南自由貿易港法將成為海南自貿港建設的基本法。從國際自由貿易港的建設經驗看，新加坡于1969年在裕廊碼頭內建立了第一個自貿區，并制定了《自由貿易區法》，《自由貿易區法》是核心法律，內容包括監管體系、優惠政策、管理制度和功能定位等方面。新加坡政府機構對企業沒有常規的行政管理，執法機構根據法律對園區企業實行監督，處置違規機構。通過健全和公正的司法審判系統，為知識產權保護、吸引人才、勞動者權利保護、鼓勵移民等提供了有力的制度保障。通過健全公正的司法審判系統、完善企業糾紛解決渠道推動市場秩序的完善。此外，新加坡《競爭法案》通過禁止某些約束市場競爭的商業行為來促進健康的市場競爭行為。同時，新加坡具有世界上最好的知識產權保護法律體系，主要法律有《專利法案》《商標法案》《注冊商標設計法》和《版權法》［7］。

在《海南自由貿易港法》的制定過程中，自由貿易港一流營商環境的構建是立法的重要目標和核心內容。為此，應當通過《海南自由貿易港法》的制定，形成海南自由貿易港一流營商環境建設的完整的頂層設計。

第一，應當在《海南自由貿易港法》中明確規定整體性授權規則，從而為法治化營商環境的構建提供立法支撐。整體性授權的立法模式運用成為世界主要自由貿易港成功的基本要件。如美國1934年通過的《對外貿易區法》，充分授權對外貿易區委員會，允許其自主制定與自貿區日常管理相關的規則，從而擁有在對外貿易區范圍內對部分聯邦法規予以變更適用的權利，以適應市場的變化與自貿區發展的需要。而阿聯酋通過修訂憲法整體性授予迪拜自由貿易港“法律特區”之特別定位，即涉及國家層面立法的事項，比如金融、貨物貿易、投資、稅收等，通過整體授權的方式授予迪拜自由貿易港。甚至允許迪拜自由貿易港擁有獨立的司法管轄權，作為大陸法系國家的阿聯酋允許迪拜自由貿易港試行普通法系的規則和庭審模式處理民商事案件［8］。而在我國，在自由貿易試驗區立法實踐中，許多地方人大反映，很多重大改革事項無法在地方立法中界定和解決，“什么能改，什么不能改”“能夠改到什么程度”，吃不準、推不動。《海南自由貿易港法》的制定首先需要打破現有的中央與地方立法權限劃分的束縛，可以將相關條款設計為：“為推動中國特色自由貿易港在建設現代化經濟體系、實現高水平對外開放、服務國家重大戰略、加強社會治理、打造一流生態環境、完善人才發展制度等方面進行探索，除涉及國家主權、國家組織機構制度、特別自治制度、國家安全制度以外，全國人民代表大會整體授權海南省人民代表大會及其常務委員會可以根據自由貿易港改革發展的需要，突破現有的法律和行政法規的限制，單獨制定地方性法規在自由貿易港范圍內適用［9］。對于突破現有法律和行政法規的海南地方性法規，報全國人民代表大會常務委員會或者國務院批準后，在自由貿易港范圍內實施。”

第二，在《海南自由貿易港法》的總則中應該凸顯營商環境建設的地位，為此可以在總則中對營商環境設計原則性條款，如“海南自由貿易港著力優化港區內的營商環境，遵循市場化、法治化、國際化的原則統籌推進，堅持各類市場主體權利平等、機會平等、規則平等，按照規則公開透明、監管公平公正、服務便利高效、依法保護各類市場主體合法權益的要求，對標國際一流水平，建立統一開放、競爭有序的現代市場體系，為各類市場主體在海南自由貿易港投資興業創造良好發展環境。”出處在《海南自由貿易港法》的總則中將優化營商環境作為一項基礎性的原則加以突出，能夠在立法上為海南自由貿易港優化營商環境建設提供法治支撐。同時，有利于保證在立法技術層面上，將優化營商環境的制度設計能夠貫穿立法始終。

第三，圍繞自由貿易港一流營商環境的構建，加強基本制度建設，即《海南自由貿易港法》中的投資自由、貿易自由、跨境資金流動自由、人員流動自由、運輸往來自由、數據自由流動等核心制度構建中均要體現和保障一流營商環境的構建，從而為營商環境的優化提供具體的制度保障。在投資自由上通過立法進一步降低市場主體進入海南自由貿易港的門檻，保證對進入海南自由貿易港內的所有市場主體一視同仁，通過強化競爭政策的基礎性地位，為市場主體在海南自由貿易港公平競爭提供制度支撐。充分利用海南經濟特區立法權與地方立法權，通過制定海南自由貿易港破產條例、商事注銷條例、公共競爭條例、征收征用條例，為市場主體的全生命周期保駕護航。在貿易自由上，通過立法來實現“一線放開、二線管住、島內自由”的制度設計，通過立法授權真正實現“零關稅、低稅率、簡稅制、強法治、分階段”的制度創新。在跨境資金流動自由上，通過立法的形式鼓勵海南自由貿易港金融創新與外匯體制管理改革，并給予充分的立法授權，保證在海南自由貿易港建設中資金流動自由。在人員流動自由上，通過立法授權保證海南自由貿易港人員進出自由，以進一步吸引高水平、高層次的人才在海南投資興業。在運輸往來自由上，通過立法授權的形式進一步開放海南自由貿易港的航運、航權制度，通過開放來促進制度集成創新。在數據自由流動上，通過立法將數據作為一種生產力要素進行資源配置與制度供給，讓數據這一生產力要素資源在海南自由貿易港內實現自由流動、自由交易。

三、制定《海南自由貿易港優化營商環境條例》構建海南營商環境建設的基礎

對于海南自貿港建設來說，營商環境建設道阻且長。營商環境是復雜的系統性工程，2018年9月份《海南營商環境建設大數據分析報告》充分揭示了當前海南省營商環境現狀。在法治化、國際化營商環境方面明顯不足。具體表現在社會誠信體系建設不足，國際化專業服務供給不足，數量嚴重偏少。進駐海南的資產評估機構、咨詢公司、金融機構的“量”和“質”亟待提高等。此外，海南省相關部門開展的海南營商環境滿意度專項調研，也反映出專業服務國際化水平低、企業融資問題突出、社會誠信與法治環境不完善、政府主動服務意識不足等問題［10］。對照海南自貿港建設的標準和要求，海南營商環境亦必須推動改革創新，為此2019年12月海南發布《海南省優化營商環境行動計劃（2019—2020年）》。從開辦企業、獲得施工許可、獲得水電氣和電信服務、財產登記、獲得信貸和改善融資環境、納稅便利化、跨境貿易、保護投資者、執行合同、辦理破產和建設服務型政府等11個方面，對標世界銀行營商環境標準，提出了40項改革措施。但是上述優化營商環境過于碎片化，缺乏制度集成創新。在海南省優化營商環境的過程中，還應當積極發揮地方立法權的作用，從而構建營商環境的地方法規體系，為此建議運用特區立法權，抓緊制定《海南自由貿易港優化營商環境條例》。

第一，制定《海南自由貿易港優化營商環境條例》（以下簡稱《條例》）是貫徹落實黨中央、國務院關于深化“放管服”改革、優化營商環境決策部署的必然要求。黨中央、國務院高度重視為各類市場主體創造良好的營商環境。習近平總書記強調，要增強微觀主體活力，發揮企業和企業家主觀能動性，建立公平開放透明的市場規則和法治化營商環境。李克強總理要求，要堅持市場化、法治化、國際化原則，深化“放管服”改革、優化營商環境。近年來，黨中央、國務院圍繞深化“放管服”改革、優化營商環境作出了一系列重大決策部署，通過制定《條例》，有利于更加全面系統貫徹落實這些決策部署，更加有力推動優化營商環境工作。

第二，制定《條例》是提升營商環境法治化水平的重要舉措。習近平總書記強調，法治是最好的營商環境。李克強總理在全國深化“放管服”改革優化營商環境電視電話會議上明確要求，抓緊研究制定優化營商環境的法規規則。近年，海南在優化營商環境改革實踐中形成了一批成熟經驗，迫切需要通過立法予以系統固定。同時有一些有效的改革舉措，由于缺乏明確的法律法規依據，無法進一步復制推廣。制定《條例》，有利于將優化營商環境工作納入法治化軌道，積極發揮法治引導、推動、規范、保障改革的作用。

第三，制定《條例》是破解當前營商環境痛點堵點難點問題的迫切需要。營商環境只有更好，沒有最好。近年，海南營商環境改革取得明顯成效，但對標國際一流水平仍然存在一定差距，一些長期困擾市場主體的痛點難點堵點問題仍然突出，迫切需要通過法治化手段予以解決。通過制定《條例》，保護市場主體權益，凈化市場環境，優化政務服務，規范監管執法，加強法治保障，有利于彰顯海南自由貿易港持續優化營商環境的堅定決心，積極回應社會關切，廣泛凝聚社會共識，切實增強市場主體投資海南的信心和獲得感。

第四，《條例》制定需要堅持平等保護和公正司法相結合原則，在司法活動的過程和結果中堅持公平與正義原則，建設公開透明智慧的司法體系，弘揚契約精神，保障經營主體合法權益，最大程度凈化公平競爭的營商環境。堅持宏觀制度和微觀創新相結合，營商環境制度首先是圍繞法治環境開展制度創新，圍繞企業全生命周期開展微觀服務創新，推進放管服改革，加大放權力度，增強民營經濟發展的內生動力。堅持外部經驗與本地實際相結合，對各地區營商法制環境總體現狀及細分領域的深入解析，梳理典型地區優化營商環境的先進經驗，在借鑒國際先進法治經驗的同時，尊重海南自貿港的實際，為營商環境優化提供可借鑒的思路和防范［11］。

在《條例》具體內容的設計上，首先應當對接國務院發布的《優化營商環境條例》，從而全面落實黨中央、國務院關于深化“放管服”改革、優化營商環境的決策部署，推動政府職能深刻轉變，加快營造穩定公平透明、可預期的營商環境，更大激發市場活力和社會創造力。其次，《條例》要對標國際前沿標準，吸納國際先進經驗，結合海南自由貿易港的實際制定出確實可行的優化營商環境的舉措。再次，《條例》要立足于海南自由貿易港建設的實際，圍繞“一帶一路”建設，圍繞“三區一中心”建設，圍繞與大灣區協同發展，關注旅游、現代服務業和高新技術產業發展，整體推進海南自由貿易港優化營商環境工作。最后，該條例堅持問題導向，堅持改革創新，對于優化營商環境的舉措要做到有針對性和強操作性，尤其應當對海南自貿港建設過程中建立的創新性制度以及積累的成功經驗進行固化，使其上升到立法的層面，做到“重大改革于法有據”，也為各項創新性制度的推廣和實施提供立法依據。

四、完善相關法律規則構建海南營商環境建設的制度保障

海南自由貿易港優化營商環境的政策可以在借鑒國際國內自由貿易港建設的基礎上，采取更加具體的實質性優化改革措施，結合海南自由貿易港建設實際，創新營商環境的法律制度。根據中央對海南自貿港建設的要求，立足中國實際和海南自貿港本身情況，構建海南版的營商環境標準，打造既有中國特點，又符合國際潮流的營商環境規則體系。良好的營商環境建設是海南建設自由貿易港的重要抓手，也是建設自由貿易港的必要條件。為推進海南自由貿易港一流營商環境的構建，還需要完善相關法律規則與制度，要從源頭上把制度法律化，包括但不限于以下幾個方面：

第一，圍繞海南自貿港營商環境的制度需求，加強地方立法，推進制度創新。如制定《海南自由貿易港征信管理條例》，為營商環境的優化提供信用保障；制定和優化《海南自由貿易港放寬市場準入特別清單》和《海南自由貿易港外商投資準入特別管理措施（負面清單）》，做到應開盡開，應放盡放，為各類主體公平競爭提供前提和保障；對于產權保護、人員流動等地方事務，根據海南自貿港建設需要，制定《海南自由貿易港知識產權保護條例》，推進知識產權證券化和質押登記，開展知識產權綜合執法，強化知識產權人權益的保護；制定《海南自由貿易港人才促進條例》，對人才培養、引進以及待遇等進行明確，尤其是外國人才出入境和居留、外籍技術人才工作以及外國人來華工作許可等進行規定，建立更加開放有效的人才制度，促進人員自由流動［12］。

第二，圍繞海南自貿港建設實際，對現有地方立法進行修改完善，以滿足一流營商環境建設的需要。如對《海南經濟特區促進中小企業發展條例》《海南經濟特區促進私營個體經濟發展條例》等法規進行修改，以促進市場經濟主體的發展，推動市場要素的自由流通；對《海南經濟特區股份有限公司監督管理規定》《海南經濟特區商品交易市場管理條例》《海南經濟特區口岸管理條例》等法規進行修改，改革監管機制與方式，推進事中事后監管，激發市場主體活力；對《海南經濟特區旅行社管理規定》《海南經濟特區旅館業管理規定》《海南經濟特區導游人員管理規定》等法規進行修改，以開放旅游市場，建立與國際通行規則相銜接的旅游管理體制。

第三，全面建立負面清單管理制度，推進事中事后監管。將負面清單管理制度適用于行政管理和經濟管理的各層面，如行政許可、政府支持、市場主體待遇、土地使用、經營管理、資金籌措、進出口貿易、技術進出口、外匯使用、人員流動、社會保障等方面，出臺極簡負面清單；借鑒國內、國外先進經驗，結合海南戰略定位，授權海南制定海南自由貿易港外商投資極簡負面清單，負面清單以外投資項目按照規定辦理核準、備案；建立負面清單動態調整機制，根據海南自由貿易港建設進程，不斷縮減各方面的負面清單，特別是主導產業；在營商環境的配套改革與實行負面清單的管理模式同步推進，以期取得更好的效果。

第四，著重完善糾紛化解和權利保護制度。一是要建立競爭中性和異議審查制度。海南自貿港必須明確對各市場主體保持中立的立場，各類市場主體的平等地位和發展權利受法律保護，最大限度地維護自由、公平競爭機制，除涉及國家安全、公共安全、公序良俗等特殊領域，均給予同等的市場機會。市場主體不僅能夠對認為影響公平競爭的行政行為進行異議申訴，還要賦予市場主體對認為影響公平競爭的政府規章或規范性文件提出審查建議。二是做好糾紛解決機制的建設和改革，統籌協調訴訟和仲裁的關系，積極發揮仲裁在糾紛解決中的根本作用。推進大調解格局的形成，注重行政調解和司法調解的作用，建立國際商事調解機構，引入外籍調解員，建立專家調解員制度；發揮證明性公證的作用，注重行政裁決在知識產權等糾紛處理中的作用；推進國際仲裁機構設立分支機構，探索國際仲裁機構入駐的多元模式；加大仲裁隊伍的專業化、國際化建設，完善仲裁員選任并明確其責任；引入臨時仲裁，加強對外國（地區）仲裁裁決和司法判決的承認和執行［13］。三是圍繞自貿港建設繼續推進司法體制改革。在原有法院體系之外專設自由貿易港法院，審理海南自由貿易港改革發展過程中出現的知識產權、環境保護、金融、國際商事、跨國旅游等案件，并打破原有的法院內設機構設置，吸收國內各級法院改革的先進經驗與符合我國國情的國外司法制度的先進理念；逐步推進刑事處罰制度改革，在刑事案件審判中優先適用財產刑、慎用自由刑，加大對財產的刑事處罰力度；審判中貫徹謙抑性原理，尊重市場規律與商業判斷。企業經營者在做出商業判斷時為了公司利益而不存在重大過失，對該項判斷就應該予以尊重，抑制“法律父愛主義”思維方式的運用，減少對企業正常經營活動與創新的司法干預［14］。

第五，完善知識產權保護制度，激發企業自主研發積極性。從產權保護、合同審理、壟斷遏制、侵權賠償等多方面加以規范和指引，加大對企業自主知識產權的支持力度，建立快速通道和獎懲機制保護創新成果，鼓勵和推動企業抓緊核心技術研發。建立知識產權快速維權制度，推進知識產權案件快速受理和審理，提高案件處理效率，打造知識產權申請、糾紛調解、行政執法、司法訴訟為一體的知識產權糾紛快速解決平臺，為企業提供知識產權的申請，授權、維權的綠色通道。

第六，建立國際交流機制，突出環境法治，提升國際化水平。在國際上，自貿港和自貿區的建設有許多可供海南自貿港汲取的經驗和智慧，無論是新加坡、韓國、迪拜和漢堡，還是紐約、香港，都在自由貿易港的建設中積累了充分經驗。參照世界銀行營商環境評價體系，加強與國際標準和世貿規則的對接，主動對標國際一流營商環境，提升國際競爭力和對外投資者吸引力。強化自然資源保護制度，提升生態化環境質量［15］。加強和創新社會治理，加強公共服務設施和基礎設施建設，營造美麗宜居的生態環境。