解雇權與工作權的沖突與平衡

張家宇

（安徽理工大學 社會法研究所，安徽 淮南232001）

一、問題的提出

我國解雇權限制的寬嚴問題在理論界一直存在爭議。一種觀點認為，我國《勞動合同法》對用人單位的解雇權利限制過于嚴格，而對勞動者的辭職自由過于放任，導致兩者失衡，“形成巨大反差”［1］；另一種觀點則認為，《勞動合同法》并沒有過度限制用人單位的解雇權利，也不存在過度放任勞動者的辭職自由，兩者失衡的觀點“在很大程度上難以成立”［2］。

近年我國共享經(jīng)濟、平臺經(jīng)濟、數(shù)字經(jīng)濟等新經(jīng)濟快速發(fā)展，企業(yè)希望用工更加靈活與自由。就業(yè)是民生之本，2018年以來我國一直將穩(wěn)就業(yè)置于“六穩(wěn)”之首。解雇權關系到企業(yè)的用工靈活性和競爭力，而工作權關系到勞動者的生存與發(fā)展。新經(jīng)濟背景下，如何科學處理解雇權與工作權的沖突，合理平衡勞資雙方權利，是實踐亟需解決而理論需要回應的問題，本文擬對這一問題進行探討。

二、解雇權與工作權的沖突

在我國，經(jīng)營自主權是一項憲法性權利。我國《憲法》第十六條規(guī)定，“國有企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權自主經(jīng)營。”用人自主權是經(jīng)營自主權的一部分，是用人單位在不違反法律的前提下，自主招聘員工，自主決定單位內(nèi)部機構設置與人員配備，自主調(diào)配、使用、管理員工，自主解雇員工的權利。用人自主權的內(nèi)容主要包括招聘權、組織調(diào)配權、解雇權，是用人單位的法定權利。我國《就業(yè)促進法》第八條規(guī)定，用人單位依法享有自主用人的權利。《勞動法》第二十五至第二十七條、《勞動合同法》第三十九至第四十一條規(guī)定，用人單位依法享有解雇權。

解雇權對于企業(yè)而言意義重大。人力、財力、物力是企業(yè)生存發(fā)展的基本條件，其中勞動者是關鍵因素，因為在企業(yè)所有的資源中，人力資源是核心。解雇權是用人自主權的核心內(nèi)容，企業(yè)的解雇權限制適度，用工具有靈活性，可以降低用工成本，優(yōu)化人力資源結構，增強企業(yè)的核心競爭力。反之，企業(yè)的解雇權限制過度，會制約用工靈活性，影響企業(yè)的效率和競爭力。資本、勞動力、自然資源是決定經(jīng)濟增長的基本要素。對一個國家而言，保障企業(yè)擁有適度的解雇權，可以促進勞動力合理流動，優(yōu)化勞動力市場人力資源配置，提高經(jīng)濟效率，增強企業(yè)國際競爭力，促進經(jīng)濟持續(xù)增長。

勞動權是我國憲法和法律所保障的基本人權。我國《憲法》第四十二條規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。”我國《勞動法》第三條規(guī)定，勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權利。工作權是勞動權的重要內(nèi)容，內(nèi)涵十分豐富。有學者認為，工作權包括工作獲得權、平等就業(yè)權、自由擇業(yè)權，其中工作獲得權包括勞動者要求國家和社會提供工作機會的權利，以及勞動者對抗雇主“無理解雇的權利”［3］。還有學者認為，工作權包括平等就業(yè)權、自由擇業(yè)權和“職業(yè)（就業(yè)）保障權”［4］。也有學者認為，工作權包括平等就業(yè)權、工作自由權、就業(yè)服務權、“解雇保護權”［5］、失業(yè)保障權。雖然工作權的內(nèi)涵存在分歧，但基本的共識是，勞動者不被隨意、無理、不公正解雇的權利是工作權的重要內(nèi)容。

工作權對勞動者而言意義重大。1948年《世界人權宣言》第23條規(guī)定：“每個人都有享有工作、自由選擇職業(yè)、公正和滿意的工作條件，以及得到保護免遭失業(yè)的權利。”工作權是基礎性權利，是勞動者實現(xiàn)其他勞動權利的前提和基礎。沒有工作權，勞動者的勞動報酬權等其他權利將無從實現(xiàn)。工作權應具有相對的安全性與穩(wěn)定性，如果工作不安全不穩(wěn)定，勞動者就會陷入“就業(yè)—失業(yè)—再就業(yè)—再失業(yè)”的惡性循環(huán)。心理學家馬斯洛在其需求層次理論中指出，人類的需求就像階梯一樣，按照需求層次從低到高可以分為五種，這五種需求依次是：生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我實現(xiàn)需求。其中，人身安全、工作職位保障、家庭安全等安全需求，是人類第二層次的需求。勞動者有工作安全的心理需求，而缺少知識技能的低端勞動者更渴望工作安全。工作權不僅關涉勞動者的生計，也關涉勞動者的尊嚴以及個人價值的實現(xiàn)。因為對勞動者來說，其提供的勞動服務不僅包括工資，還包括勞動者的工作投資、尊嚴、自我價值感等其他潛在的利益。工作不穩(wěn)定，缺乏安全保障，不僅影響勞動者的生存與發(fā)展，也影響勞動者的身心健康和家庭幸福。

解雇權關系到用人自主權的實現(xiàn)，關系到企業(yè)的效益與發(fā)展。但解雇權的行使直接影響到勞動者的工作權，以及勞動權的實現(xiàn)。解雇權與工作權的沖突由此產(chǎn)生，兩者的沖突具體表現(xiàn)為：一是兩者是負相關關系。一般而言，解雇權限制越寬松，雇主享有的解雇權越充分，意味著勞動者的工作越不安全、越不穩(wěn)定。反之，勞動者的工作越安全、越穩(wěn)定，意味著雇主的解雇權限制越嚴格，解雇權行使越不自由。二是兩者價值理念的沖突。“權利沖突的實質(zhì)是利益的沖突和價值的沖突”［6］。從本質(zhì)上講，解雇權與工作權之間的沖突，是企業(yè)追求用工靈活性、利潤最大化，與勞動者追求工作安全性、福利最大化之間的利益沖突，也是企業(yè)追求經(jīng)濟效益與勞動者追求社會公平之間的價值沖突。

三、解雇權與工作權的平衡模式

雖然雇主與勞動者之間存在權益沖突，但勞雇雙方是同船共渡、唇亡齒寒的關系，正是在這個意義上講，勞資關系類似婚姻關系。雇主提供一定程度的工作安全對其有利，因為這樣會使勞動者更加忠誠，更有創(chuàng)造性，工作相對安全與穩(wěn)定，也會提高勞動生產(chǎn)率。據(jù)此，勞資利益的共同點與一致性，使解雇權與工作權的平衡成為可能。

雇主與勞動者的權利失衡，不僅會造成勞資之間的“零和博弈”乃至“負和博弈”，而且會導致失業(yè)率上升，影響經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定。政府通過“有形之手”介入勞資關系，解決解雇權與工作權的沖突，符合勞資雙方的根本利益和國家的長遠利益。政府調(diào)整勞資關系的目標是實現(xiàn)效率與公平、靈活與安全的平衡，因為勞動力市場安全性有余、靈活性不夠，往往缺少效率，也難以達至公平；勞動力市場靈活性有余、安全性不足，往往缺少公平，最終導致“缺乏效率”［7］。

如果將解雇權與工作權作為天平的兩端，那么各國都立足本國國情，在天平的兩端選擇一個“平衡點”。政府選擇的“平衡點”恰當合理，勞資關系和諧穩(wěn)定；反之，勞資關系充滿沖突與對抗。當今世界，解決解雇權與工作權的沖突，平衡勞資雙方權利主要有兩種模式：一是解雇權優(yōu)于工作權，典型的國家如美國、英國、新加坡；二是工作權優(yōu)于解雇權，典型的國家如德國、法國、日本、中國。

（一）解雇權優(yōu)先模式

解雇權優(yōu)于工作權，這種權利平衡模式的理論基礎主要有：第一，契約自由。契約自由理論認為，契約自由給勞資關系帶來的益處，沒有任何法律管制能與之相媲美。勞資關系類似于婚姻關系，正如政府不應干預婚姻關系的解除一樣，政府也不應干預勞資關系的解除，“無需法院裁決解雇的公正性”［8］。根據(jù)契約自由理論，處理解雇權與工作權的沖突，應尊重勞資自治，由勞資雙方自由協(xié)商、通過契約解決，國家不應通過法律予以干預。

第二，經(jīng)濟效率。從效率的立場看，解雇自由有利于促進勞資自治，“提高勞動力市場效率”［9］。解雇權優(yōu)于工作權的模式，可以提升企業(yè)經(jīng)濟效率和競爭力。由于潛在的解雇壓力，勞動者為了保有工作崗位，就會不斷提高工作技能和本領，盡心盡責地努力工作，從而提高企業(yè)經(jīng)濟效率和競爭力。優(yōu)先保障雇主的解雇權，放松解雇權限制，可以優(yōu)化企業(yè)人力資源結構，降低企業(yè)用工成本，提高人力資本收益，提升企業(yè)效率，增強企業(yè)的國際競爭力。根據(jù)效率理論，解雇權優(yōu)于工作權的模式，既有利于提高本國企業(yè)效率，也有利于促進本國經(jīng)濟發(fā)展。

第三，用工靈活性。按照勞動力市場靈活性理論，解雇權優(yōu)先于工作權，放松解雇權的法律限制，既可以促進勞動者就業(yè)，減少失業(yè)，又可以促進勞動力的流動和用工靈活性。而嚴格限制雇主的解雇權，會影響勞動者就業(yè)和雇主用工的靈活性。一旦在職勞動者的工作過于穩(wěn)定、不易流動，那么具有同樣職業(yè)技能的求職者就比較難進入相同的工作崗位，從而影響新的求職者就業(yè)。嚴格限制解雇權影響企業(yè)的招聘決策，企業(yè)在經(jīng)濟擴張時期會減少招聘新的勞動者，因為這些企業(yè)明白，當經(jīng)濟條件惡化時，解雇勞動者也很困難。嚴格限制雇主的解雇權，“抑制創(chuàng)新與靈活性”［10］，增加勞資交易的成本，而過高的交易成本遏制工作創(chuàng)造，進而影響勞動者就業(yè)。

解雇權優(yōu)于工作權的平衡模式，理論上通常奉行“解雇自由說”。該說主張雇主擁有自由解雇勞動者的權利，原則上解雇權不受法律限制。“解雇自由說”源于民法中的契約自由原則，其理論假設是勞資雙方地位平等，而無視勞動者的弱者地位與生存權保障。19世紀的英國與美國的工業(yè)革命，見證了普通法中“解雇自由說”的興起。在奉行“解雇自由說”的國家，解雇權行使自由是一般原則。作為例外，只有在特殊情形下，解雇權行使才受到一定的法律限制。在實行“解雇自由說”的國家，通常勞動者享有較少的解雇保護，他們的工作權保障不足。

（二）工作權優(yōu)先模式

工作權優(yōu)于解雇權，這種權利平衡模式的理論基礎主要有：第一，人權保障。勞動權是基本的人權，工作權是實現(xiàn)勞動權的前提和基礎。工作權不僅關系到勞動者本人的生存與發(fā)展，也關系到其家庭成員的生存與發(fā)展，而且事關勞動者的尊嚴。1944年《關于國際勞工組織的目標和宗旨的宣言》重申：“勞動不是商品。對待勞動者不應像對待沒有生命的物品、資本或其他生產(chǎn)要素一樣，而應把勞動者當作人來對待，應給予勞動者尊嚴與尊重。”人人都有權過一種有人類尊嚴、有充分社會保障的生活。對大部分人而言，“工作是最好展示尊嚴與自治，以及對社會貢獻的一種方式”［11］。基于人權保障理論，優(yōu)先保障工作權有利于勞動者生存權、發(fā)展權、人格尊嚴權的實現(xiàn)。

第二，弱者保護。資強勞弱是勞資關系的顯著特征。勞動者在經(jīng)濟上對雇主具有依賴性和從屬性，依靠出賣勞動力獲得勞動報酬，維持生計。勞動者被解雇失去工作，失去基本的收入來源，直接影響勞動者本人及其家庭成員的生存與發(fā)展。在企業(yè)組織系統(tǒng)中，雇主與勞動者之間是命令與服從、管理與被管理的不平等關系。“通常雇主擁有單方的、保留的控制權，勞動者具有無限的遵從義務。”［12］雖然勞動者有自由擇業(yè)的權利，但在供給大于需求的勞動力市場，在缺乏失業(yè)保險的社會中，勞動者尤其是低端勞動者的擇業(yè)自由受到很大的限制。對于雇主提供的格式合同，勞動者要么選擇全盤接受，要么選擇離開。而雇主擁有太多挑選勞動者的自由，以及通過解雇替換勞動者的自由。法律旨在抑制強者為所欲為。優(yōu)先保障弱者一方勞動者的工作權，才能讓勞動者體面勞動，有尊嚴地生活。

第三，實質(zhì)正義。一個社會體系的正義，“本質(zhì)上取決于如何分配權利與義務”［13］。為達至實質(zhì)正義，權利與義務分配的指導原則應該是優(yōu)先保護社會中的弱者。無視雇主與勞動者的強弱差別，在法律上平等分配兩者的權利與義務，對雇主的解雇權和勞動者的工作權進行平等的保護，符合形式正義。不同于形式正義，實質(zhì)正義的分配原則，主張用平等的方法調(diào)整平等的社會關系，用不平等的方法調(diào)整不平等的社會關系。實質(zhì)正義是在平等基礎上的差別分配或傾斜式分配，是對平等分配與形式正義的一種矯正。根據(jù)實質(zhì)正義理論，通過法律上的權利義務傾斜配置，優(yōu)先保障弱者一方勞動者的工作權，適度限制強者一方雇主的解雇權，勞資關系才更公平合理，才更符合實質(zhì)正義。

工作權優(yōu)于解雇權的權利平衡模式，理論上通常奉行“正當事由說”。即雇主解雇勞動者需要正當?shù)睦碛桑駝t不得行使解雇權。“正當事由說”摒棄了勞資意思自治原則，對民法契約自由原則作了修正，以此限制雇主的解雇權，優(yōu)先保障勞動者的工作權。國際勞工組織、歐盟采取的均是“正當事由說”。國際勞工組織《雇傭終止公約》（1982年158號）第4條規(guī)定，除非有正當?shù)睦碛桑瑒趧诱卟坏帽唤夤汀＿@些正當?shù)睦碛砂▌趧诱叩哪芰Α⑿袨椋蛘咂髽I(yè)、事業(yè)、服務業(yè)的經(jīng)營需要。《歐盟社會憲章》（1996）第24條也作了類似的規(guī)定。在實行“正當事由說”的國家，通常勞動者享有較多的解雇保護。

四、解雇權與工作權平衡的制約因素

解決解雇權與工作權的沖突，立足不同的國情，有的國家選擇解雇權優(yōu)先模式，而有的國家選擇工作權優(yōu)先模式，不同抉擇背后有著深刻而復雜的政治、經(jīng)濟、文化、社會緣由。概括而言，影響和制約解雇權與工作權的平衡模式以及“平衡點”的選擇，主要有以下因素：

（一）經(jīng)濟因素

一個國家奉行的經(jīng)濟思想和實行的經(jīng)濟模式，影響其解雇權與工作權平衡模式的選擇。回顧美國的經(jīng)濟發(fā)展，歷史上美國雖然有國家干預，但更長時期奉行的是經(jīng)濟自由思想，長期實行自由放任的市場經(jīng)濟模式。在勞動力市場，美國一直奉行“雇傭自由”（employment at will）學說，幾乎不對雇主的解雇權進行法律限制，解雇權行使自由是原則，法律限制是例外。

反觀德國，政府在經(jīng)濟發(fā)展中扮演更加積極主動的角色，長期實行社會市場經(jīng)濟模式。政府一方面積極推動經(jīng)濟發(fā)展，另一方面注重社會事業(yè)發(fā)展和公民福利的提升。在勞動力市場，政府對雇主的解雇權進行嚴格的法律限制，構建穩(wěn)定的勞資關系。勞資關系的穩(wěn)定，不僅是德國社會市場經(jīng)濟的重要內(nèi)容，更是德國經(jīng)濟治理不可或缺的基礎。相較于其他歐洲國家，德國勞資關系中的對抗性因素比較少，勞資關系更為融洽與和諧。勞資關系的穩(wěn)定，對德國企業(yè)的發(fā)展和德國經(jīng)濟的持續(xù)增長具有“很大的貢獻”［14］。

（二）政治因素

研究全球85個國家的勞動管制發(fā)現(xiàn)，左派的政治權力與更嚴格的勞動管制有關，“社會主義國家、大陸法系國家的勞動管制嚴格程度遠超過普通法系國家”［15］。解雇權與工作權的平衡深受政治、意識形態(tài)的影響，一個國家執(zhí)政黨的執(zhí)政理念與執(zhí)政綱領影響該國解雇權與工作權的平衡。不同的政黨執(zhí)政，可能會推行不同的勞工政策，對企業(yè)主和勞動者保護的程度自然會有差異，影響解雇權與工作權“平衡點”的選擇。

英國工黨成員主要來自普通工人，其余是中小資本家、知識分子。保守黨一般來自企業(yè)界與富裕階層，“代表英國貴族、大地主與壟斷資本家的利益”［16］。1979年前的英國工黨內(nèi)閣，推行高福利政策，不斷提高勞動者的工資和福利水平。1979年撒切爾夫人率領的保守黨重奪政權，撒切爾政府對福利制度進行改革，勞動者的福利因此受損。

德國聯(lián)盟黨的黨員以企業(yè)主、農(nóng)場主、職員和知識分子為主，他們在經(jīng)濟上傾向于維護企業(yè)主階層的利益，倡導通過激勵企業(yè)主不斷擴大投資帶動經(jīng)濟發(fā)展。社民黨的黨員主要來自工人和職員，他們倡導通過維護職工利益達至政治穩(wěn)定與社會公正，從而促進經(jīng)濟發(fā)展(1)參見背景資料：“德國主要政黨簡介”，https：//world.cankaoxiaoxi.com/2013/0922/275834.shtml，2020年11月22日。。

（三）文化因素

作為一種社會現(xiàn)象，法律植根于一個國家的歷史、文化和傳統(tǒng)之中。解雇權與工作權的平衡，與一個國家的企業(yè)文化、法律文化息息相關。

德國選擇工作權優(yōu)于解雇權的平衡模式，與其特有的企業(yè)文化不可分割。德國企業(yè)文化注重以人為本，注重員工教育與人力資源開發(fā)，注重提升員工素質(zhì)。與其他國家的企業(yè)比較，德國的企業(yè)并不像它們那樣追求利潤至上。德國公司的治理結構十分好，企業(yè)內(nèi)勞資關系非常和諧。在過去的十年中，德國工人的工資，隨著生產(chǎn)效率提升的水平一同上升，勞資雙方建立了比較友好的關系。總的來說，無論在理論還是實踐上，德國的勞動法都是以協(xié)作和信任為本。與其他歐洲國家相比，“勞資糾紛尤其是罷工，是相對很少的”［17］。

日本獨特的文化，塑造了終身雇傭制度，以及工作權優(yōu)于解雇權的平衡模式。日本企業(yè)文化的核心內(nèi)容，是倡導以人為中心的人力資本思想。日本企業(yè)注重勞動者的權利，尊重勞動者的人格以及做人的價值。終身雇傭制、年功序列制、企業(yè)內(nèi)工會是日本企業(yè)管理獨特的“三大支柱”，被視為日本經(jīng)濟快速發(fā)展的成功經(jīng)驗。其中，長期雇傭是日本雇傭關系的核心特色。日本的職業(yè)培訓和教育是建立在長期雇傭的前提之上的，企業(yè)工會主義所代表的集體勞動關系，已經(jīng)適應了在長期雇傭模式下形成的“日本的內(nèi)部勞動市場”［18］。在日本，終身雇傭制是一種教義，它的影響深入到企業(yè)的文化，延伸到人們的生活。在這種企業(yè)文化影響下，日本勞動者忠于工作單位，選擇“跳槽”的較少。在日本，由于長期實行終身雇用制和年功工資制，通常而言，企業(yè)解雇勞動者十分困難，“法律上也確立了‘解雇權濫用’的法理”［19］。

（四）社會因素

以工會為代表的社會組織，影響解雇權與工作權的平衡。通常而言，工會在哪里沒有權力，不平等與不公正就會在哪里猖獗。一個國家工會的力量，影響該國勞動者權益保護的政策和法律走向，影響解雇權與工作權的平衡。

從意識形態(tài)和歷史的角度來看，英國工會是工黨選舉的左膀右臂，工黨則是工會政治的左臂右膀(2)參見林建華、林千葉：《歐債危機背景下的英國工黨與工會》，載《中國社會科學報》2012年3月28日第B03版。。因此，英國工會影響著工黨的勞工政策和法律走向。美國最大的工會組織“勞聯(lián)－產(chǎn)聯(lián)”（AFLCIO）充當積極的政治角色，除了在1972年，“勞聯(lián)－產(chǎn)聯(lián)”一直支持民主黨的總統(tǒng)候選人。因此，美國工會“勞聯(lián)－產(chǎn)聯(lián)”對民主黨總統(tǒng)的勞工政策產(chǎn)生重要影響。由于美國的個人主義傳統(tǒng)，“美國工會取得的成績比德法等其他西方發(fā)達國家的工會要少”［20］。無論在經(jīng)濟領域還是在政治領域，美國工會都沒有能夠?qū)⒐と似毡槁?lián)合起來。有學者認為，美國勞動法與社會條款不足的關鍵原因在于，美國工人從來沒有形成“以階級為基礎的政治運動”［21］，以此獲得更多更廣的保護。與德法等國家相比，美國勞動法為勞動者提供的解雇保護較少。

與英美國家比較，德國的工會主義和集體談判的地位都更為穩(wěn)固。勞資雙方的產(chǎn)業(yè)自治，是德國產(chǎn)業(yè)關系模式的顯著特征。一直以來，工資都是由各產(chǎn)業(yè)工會與雇主方通過集體談判的方式?jīng)Q定的。而且，德國工會積極參與國家的勞動立法，對勞動法律的制定以及實施均產(chǎn)生重要的影響。例如，德國工會通過各種策略，積極推進“最低工資標準的制定”［22］，參與制定了全國性最低工資法。2006年法國政府推出《首次雇傭合同法》，該法案旨在放松解雇權限制，使企業(yè)解雇年輕人的時候更加容易。法國工會組織發(fā)起了全國性的大罷工，響應學生的抗議行動，最終該法案流產(chǎn)。2016年法國政府又推行勞動法改革，賦予雇主更多用工自主權，以此激活法國的勞動力市場，增強法國企業(yè)的國際競爭力。但是，工會與部分青年學生認為，勞動法改革對勞動者來說意味著保障減少、福利減少。在短短的兩個月內(nèi)，工會組織發(fā)起了6次抗議與示威活動(3)參見環(huán)球網(wǎng)：法國22萬人反對勞動法改革，http：//world.huanqiu.com/hot/2016－05/8953884.html，2020年11月10日。。

（五）中國“平衡點”選擇的邏輯

從經(jīng)濟因素看，1978年我國改革開放以來，計劃經(jīng)濟體制逐步轉向市場經(jīng)濟體制，經(jīng)濟體制的變革引起解雇權與工作權平衡的重大變化。在計劃經(jīng)濟時期，勞動者的工作權絕對優(yōu)先于用人單位的解雇權，勞動者的工作權受到極其嚴格的保護，用人單位幾乎沒有解雇權。市場經(jīng)濟體制建立以后，我國放松了解雇權的法律限制，勞動者的工作權相對優(yōu)先于用人單位的解雇權，勞動者的工作權受到比較嚴格的保護，同時用人單位擁有比較充分的解雇權。中國經(jīng)濟體制的革命，以及經(jīng)濟發(fā)展的不同階段與水平，引起解雇法律制度的變革，以及解雇權與工作權“平衡點”的變化。

從政治因素看，我國2007年制定的《勞動合同法》，修正了《勞動法》對解雇權的寬松限制，重新定位解雇權與工作權兩者的“平衡點”。《勞動合同法》優(yōu)先保護勞動者的工作權，保障勞動者的工作相對安全與穩(wěn)定，讓勞動者體面勞動，有尊嚴地生活。我國是工人階級領導的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家，中國共產(chǎn)黨是中國工人階級的先鋒隊。我國《勞動合同法》中解雇權與工作權“平衡點”的變革，契合社會主義制度的本質(zhì)，符合中國共產(chǎn)黨的執(zhí)政綱領。

從文化因素看，中國素有安土重遷的文化傳統(tǒng)，工作的穩(wěn)定性一直是衡量就業(yè)質(zhì)量的重要指標。國家機關、事業(yè)單位、國有企業(yè)工作的穩(wěn)定性，一直是年輕人就業(yè)時的重要考量因素。中國實行市場經(jīng)濟以后，大量勞動力從農(nóng)村流向城市，從中西部欠發(fā)達地區(qū)流向沿海發(fā)達地區(qū)，2019年農(nóng)民工總量高達29 077萬人(4)參見國家統(tǒng)計局《2019年農(nóng)民工監(jiān)測調(diào)查報告》，http：//www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/202004/t20200430＿1742724.html，2020年11月10日。。毋庸置疑，農(nóng)民工的流動對提高其生活水平，促進中國經(jīng)濟發(fā)展具有重要作用。但農(nóng)民工“短工化”嚴重，流動性過強，工作不穩(wěn)定，像候鳥一樣生活，同時帶來了“留守兒童”“留守老人”等系列社會問題。毫無疑問，農(nóng)民工也渴望工作穩(wěn)定，生活安定。中國選擇工作權優(yōu)于解雇權的平衡模式，契合國人希望工作相對安全穩(wěn)定的文化傳統(tǒng)。

從社會因素看，在中國，雖然用人單位內(nèi)部的工會組織力量薄弱，但中華全國總工會的影響力比較強，在一定程度上影響執(zhí)政黨的勞工政策和勞動法的改革走向，進而影響解雇權與工作權“平衡點”的選擇。《勞動合同法》《就業(yè)促進法》等相關法律的制定過程中，中華全國總工會站在維護勞動者權益的立場，積極參與立法調(diào)研與論證，在立法環(huán)節(jié)為勞動者爭取權益，維護勞動者的工作權等合法權利。

五、解雇權與工作權平衡的原則

（一）系統(tǒng)平衡

解決解雇權與工作權的沖突，合理平衡勞資雙方權利，需要堅持系統(tǒng)平衡的原則，在法律體系中實現(xiàn)解雇權與工作權的平衡。詳而言之，解雇權與工作權的平衡，既需要立法途徑，也需要司法途徑，單一的立法途徑或司法途徑難以實現(xiàn)兩種權利的平衡。在我國，司法機關與立法機關協(xié)同配合，才能實現(xiàn)解雇權與工作權的合理平衡。

化解權利沖突的理想路徑，是“對權利的清晰界定及其法律限制”［23］。通過立法途徑解決權利沖突，需要對解雇權和工作權進行清晰的界定，明確解雇權限制的界限，以及解雇保護權的法律依據(jù)。目前，我國用人單位行使解雇權有明確的法律依據(jù)以及禁令，即《勞動合同法》第三十九至第四十一條、第四十三條的規(guī)定。但是，勞動者的解雇保護權并沒有明確的法律依據(jù)。我國《勞動法》第三條規(guī)定，“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權利”，《就業(yè)促進法》第三條規(guī)定，“勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權利”，但均沒有明確規(guī)定勞動者享有解雇保護的權利。解雇保護權的立法規(guī)定缺失，導致勞動者享有工作權的權利邊界不清。因此，未來勞動法的改革，應明確規(guī)定勞動者享有解雇保護權，即勞動者依法享有無正當理由，非經(jīng)正當程序，不被隨意解雇的權利。

在資強勞弱的勞資關系中，恰當平衡解雇權與工作權，需要對解雇權進行科學合理的限制。一般而言，權利的限制應遵循必要原則、妥當原則與均衡原則，解雇權的限制同樣應遵循這些基本原則。從應然的目標看，解雇權的立法限制，一方面應能保障勞動者的工作權，確保勞動者的工作相對安全與穩(wěn)定；另一方面能保障雇主享有必要的解雇權利和自由，不能給雇主正當行使解雇權帶來過度的負擔。

從司法裁判的視角分析，通過司法途徑解決權利沖突，是法官在司法裁判過程中，對發(fā)生沖突的權利邊界重新予以界定，通過這種方式消除權利邊界的模糊性，并以此解決權利之間的沖突。由于解雇權與工作權的沖突，司法機關經(jīng)常面臨法律適用的難題。例如，用人單位解雇勞動者合理卻不合法，或者用人單位解雇勞動者形式合法，但對勞動者而言顯失公平。在這種情形下，法官應運用合法性、合理性、合目的性等法律解釋的基本原則，裁判過程中在不同的利益之間，或者不同的價值觀念之間，尋找勞資沖突雙方均可接受的平衡點，或者指出一方享有優(yōu)先權的充分理由。妥當解決解雇權與工作權的沖突，法官在司法裁判中應以實質(zhì)正義為目標，通過利益衡量和權利平衡，來確定解雇權的邊界和解雇保護的程度。

我國之所以出現(xiàn)“解雇難”的現(xiàn)象，與其說是立法問題，不如說是司法問題。《勞動合同法》第三十九條沒有規(guī)定概括性的兜底條款，一旦勞動者的過錯行為不屬于該條規(guī)定的六種情形，而用人單位的勞動規(guī)章制度又沒有規(guī)范，就會出現(xiàn)所謂的“解雇難”現(xiàn)象。“食堂員工用菜盆洗內(nèi)褲被開除 維權獲賠4萬元”案(5)參見中華網(wǎng)：“食堂員工用菜盆洗經(jīng)期內(nèi)褲被開除 維權獲賠4 萬元”，https：//news.china.com/social/1007/20160929/23679826.html，2020 年11 月15 日。，即屬于此種情形。遇到這種情形，法官如何裁判？筆者認為，法官應綜合考量勞動者的過錯是故意還是過失、嚴重程度、危害后果，用人單位行使解雇權的正當性、合理性等，合理平衡勞資雙方權利，而不應機械地適用《勞動合同法》第三十九條規(guī)定。當用人單位行使解雇權符合“理性人”標準，具有充分的正當性與合理性時，法官可以適用《勞動法》第三條，勞動者應當遵守職業(yè)道德的法律原則，維護用人單位的解雇權，從而破解“解雇難”的問題。

在我國，除了司法裁判以外，司法途徑解決權利沖突的方式，還包括最高人民法院制定司法解釋、發(fā)布指導性案例、發(fā)布司法文件等。最高人民法院可以針對社會普遍關注的熱點、難點問題，根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展變化，適時制定司法解釋、發(fā)布指導性案例和司法文件，以此解決解雇權與工作權之間的沖突，平衡用人單位和勞動者雙方的權利。最高人民法院發(fā)布的第18號指導案例“中興通訊（杭州）有限責任公司訴王鵬勞動合同糾紛案”，有效指導了下級法院解決“末位淘汰制”中的解雇權與工作權的沖突。

解決解雇權與工作權的沖突，合理平衡勞資雙方權益，我國司法機關無論采取何種方式，基本的原則是不能違反法律規(guī)定和基本法理，不能違反合法性、合理性兩大基本原則。這就要求司法機關一方面堅持司法能動，另一方面秉持司法克制，在兩者之間保持恰當?shù)钠胶猓霸诮鉀Q權利沖突時不能逾越司法的限度”［24］。只有這樣，司法機關才能妥當解決解雇權與工作權的沖突，合理平衡用人單位與勞動者的權利，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

（二）相對平衡

雇主的解雇權與勞動者的工作權，在法律上是一對相互對應的權利。解雇權優(yōu)于工作權，抑或工作權優(yōu)于解雇權，均是相對而非絕對的。選擇解雇權優(yōu)于工作權的平衡模式，解雇權優(yōu)先具有相對性。美國雖然奉行“解雇自由”理論，但立法和司法依然對解雇權進行一定的限制。美國立法機關對解雇權的限制，表現(xiàn)為聯(lián)邦和各州制定的法律，規(guī)定了禁止解雇的情形，如年齡、性別、民族、殘疾、宗教信仰、懷孕、產(chǎn)假、育嬰假、起訴雇主、工會會員身份與參與工會活動、反映職業(yè)健康與安全問題、從事陪審團服務等。美國司法機關對解雇權的限制，表現(xiàn)為司法判例形成了解雇自由的三個主要例外：公共政策例外、默示合同例外、誠實信用與公平交易契約條款。其中，“被最廣泛接受、并被43個州所確認的例外是公共政策例外”［25］。

同樣的道理，選擇工作權優(yōu)于解雇權的平衡模式，權利優(yōu)先也具有相對性。從立法上看，立法對解雇權的限制不能過于嚴格，因為當雇主的解雇權對勞動者的工作權作出讓步時，只是解雇權作為一種權利，在行使時受到一定程度的克減，而并不是完全否定或降低這種權利的價值。因此，立法對解雇權的限制應合理適度，法律規(guī)定應富有彈性，既要給雇主行使解雇權相當?shù)淖杂桑忠o司法機關裁判案件提供一定的自由裁量空間。從司法裁判上講，司法機關對雇主行使解雇權的合法性與合理性審查，應堅持權利相對優(yōu)先的原則，根據(jù)個案的具體情況，選擇加強或放松解雇權的司法控制。

沒有絕對的權利，也沒有絕對的平衡，權利之間的平衡具有相對性。解雇權與工作權的平衡，無論選擇何種模式，權利優(yōu)先均是相對的。在我國，無論立法機關還是司法機關，均應秉持權利相對平衡的原則，在立法與司法過程中始終堅持工作權優(yōu)于解雇權的相對性。只有堅持權利平衡的相對性，才能實現(xiàn)用人單位與勞動者雙方權利的合理平衡。

（三）動態(tài)平衡

中外解雇法律制度的變革表明，解雇權與工作權的平衡不是一成不變、一勞永逸的，而是隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，在動態(tài)中達至平衡。德國從2003年開始，實施了一系列勞動力市場改革舉措。改革的基本取向是，放松對勞動力市場的規(guī)制，以此提升就業(yè)靈活性。近年，法國盡管放松勞動力市場管制的改革困難重重，但也試圖放松解雇權限制，賦予雇主更多的解雇自由；英國通過放松解雇程序的法律管制、引入勞動訴訟收費制度、“設置訴訟障礙”［26］等方式，放松解雇權限制，以增強雇主用工的靈活性。

從21世紀初期，歐盟開始實施勞動法改革，把靈活安全性作為解決勞動市場規(guī)制的核心方略。2008年經(jīng)濟危機之后，“靈活安全性成為歐盟促進就業(yè)和經(jīng)濟恢復的關鍵工具”［27］。在過去的十年，一個明顯的趨勢是，世界經(jīng)濟合作與發(fā)展組織國家降低了雇傭保護的嚴格程度，特別是在單個解雇與集體解雇管制方面。在2008－2013年期間，超過1/3的成員國放松了解雇權限制(6)See OECD（2013），OECD Employment Outlook 2013，OECD Publishing，p.67.。

1949年新中國成立以來，以1978年改革開放、1994年《勞動法》制定、2007年《勞動合同法》制定為時間節(jié)點，這四個階段我國解雇權的法律限制，經(jīng)歷了“非常嚴格—相對寬松—更加寬松—相對嚴格”的演變過程。當前和今后一個時期，我國解雇權的法律限制，應立足本國國情，根據(jù)經(jīng)濟社會的發(fā)展變化，勞資力量的對比，就業(yè)狀況與失業(yè)率，適時進行法律調(diào)整，實現(xiàn)解雇權與工作權的動態(tài)平衡。

解雇權與工作權的動態(tài)平衡，既可以通過適時修訂法律，加強或放松解雇權的限制予以實現(xiàn)，也可以通過司法機關放松或加強解雇權的控制予以實現(xiàn)。考慮到立法改革的成本，若司法機關能根據(jù)經(jīng)濟形勢與社會發(fā)展的變化，通過放松或加強解雇權的控制，達至用人單位和勞動者雙方權利的平衡，自然是一種理想的路徑。

（四）差別平衡

在我國，用人單位中既有強大的大型企業(yè)，也有弱小的小微企業(yè)、個體工商戶。勞動者既包括董事、經(jīng)理等高級管理人員，也包括清潔工、泥瓦匠等底層勞動者。我國不區(qū)分用人單位的類型，對解雇權進行同等的限制，不區(qū)分勞動者的類別，對工作權進行同等的保護，這種“一刀切”式的立法模式，必然會導致解雇權限制過度與不足并存，勞動者解雇保護過度與不足同在，進而導致勞資雙方權利的失衡。

制度設計整齊劃一，不僅是無效的，而且可能是危險的。因此，合理平衡解雇權與工作權的關系，我國立法機關應區(qū)分用人單位的類型，根據(jù)用人單位的不同，對解雇權進行差別限制。立法機關也應區(qū)分勞動者的類別，根據(jù)勞動者的差異，實行分層的解雇保護。詳而言之，科學合理平衡解雇權與工作權，我國立法機關應進行精細化立法。一是對用人單位進行分類，可以放松小微企業(yè)、個體工商戶的解雇權限制。二是對勞動者進行分層，可以降低廠長、董事、經(jīng)理、高級技術人員等高端勞動者的解雇保護水平，加強農(nóng)民工等弱勢勞動者的解雇保護。

解雇權與工作權的平衡，無論立法選擇何種平衡模式，司法機關都應堅持差別平衡的原則，具體問題具體分析，不同案件不同處理。司法機關不能因為立法選擇了工作權優(yōu)先，就對解雇權實行嚴格的司法控制。同樣，也不能因為立法選擇了解雇權優(yōu)先，就對解雇權實行寬松的司法審查。美國實行解雇權優(yōu)先模式，立法機關對解雇權的控制寬松，但司法機關對報復性解雇、歧視性解雇等實行嚴格的規(guī)制，裁決雇主向勞動者支付高額的懲罰性賠償金。我國司法機關對解雇權的控制，應堅持差別平衡的原則，具體案件具體分析，根據(jù)用人單位的類型、勞動者的類別，解雇權行使的正當性、合理性，在個案中合理平衡解雇權與工作權，達至實質(zhì)公平正義。

六、結論

“互聯(lián)網(wǎng)＋”背景下，我國勞動力市場用工的趨勢是靈活化，但也帶來了靈活就業(yè)者工作不安全不穩(wěn)定的問題。我國現(xiàn)有2.8億多農(nóng)民工，他們中相當一部分無勞動合同(7)2016年農(nóng)民工總量達到28 171萬人，與雇主或單位簽訂了勞動合同的農(nóng)民工比重為35.1%，參見國家統(tǒng)計局《2016年農(nóng)民工監(jiān)測調(diào)查報告》，http：//www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201704/t20170428＿1489334.html，2020年11月19日。、無解雇保護，就業(yè)“短工化”問題嚴重。如何合理平衡勞動力市場靈活性與安全性之間的關系，妥善解決解雇權與工作權的沖突，考驗著政府勞動力市場的治理能力。

我國解雇權限制的寬嚴問題，政界、商界、學界一直存在爭議。從《勞動合同法》實施情況看，我國既存在解雇難的現(xiàn)象，也存在解雇權濫用的情形。但在供大于求的中國勞動力市場，勞動監(jiān)察執(zhí)法不力，基層工會組織力量薄弱，解雇難畢竟是個別現(xiàn)象，而更多情形下是用人單位不當行使或濫用解雇權，嚴重侵害勞動者的工作權。解雇權限制旨在抑制雇主不當行使或濫用權利，維護勞動者的工作權與人格尊嚴。但解雇權限制必須科學合理，因為解雇權限制過度，影響企業(yè)用工靈活性和競爭力，進而影響勞動者就業(yè)與經(jīng)濟發(fā)展；解雇權限制不足，影響勞動者的工作安全與職業(yè)發(fā)展，進而影響社會公平與人權保障。

解決解雇權與工作權的沖突，實現(xiàn)兩種權利的平衡，世界范圍內(nèi)沒有整齊劃一的標準。有的國家選擇解雇權優(yōu)于工作權的平衡模式，而有的國家選擇工作權優(yōu)于解雇權的平衡模式，即使是相同模式，國與國之間解雇權與工作權“平衡點”的選擇也有差異。因為一國解雇權與工作權“平衡點”的選擇，是該國經(jīng)濟、政治、文化、社會因素共同作用的結果。一個國家奉行的經(jīng)濟思想、實行的經(jīng)濟體制、勞動力結構與供求、經(jīng)濟發(fā)展階段與水平，一國的政治制度、執(zhí)政黨的執(zhí)政綱領與勞工政策，企業(yè)文化、勞資倫理關系，工會組織的強弱，這些因素共同制約和影響解雇權與工作權“平衡點”的選擇。因此，合理平衡解雇權與工作權，必須科學立法、民主立法，尊重經(jīng)濟規(guī)律，兼聽勞資雙方合理訴求，實施“勞資政”三方協(xié)商機制。從理想的角度講，解雇權與工作權“平衡點”的選擇，應是勞資博弈與勞資妥協(xié)的結果，能夠兼顧用工靈活與工作安全，既能促進經(jīng)濟發(fā)展，也能保障社會公平。

在我國，合理平衡解雇權與工作權，需要在法律體系下堅持系統(tǒng)平衡的原則，既要通過立法途徑予以平衡，也要通過司法途徑予以平衡。在立法層面，立法機關需要合理界定解雇權行使的邊界，確立勞動者享有解雇保護權。在司法層面，司法機關不應機械適用法律，可以適用法律原則，解決所謂的“解雇難”問題。解雇權與工作權的平衡是相對的，絕對的解雇自由與工作安全都是不存在的。立法機關與司法機關在立法與裁判過程中，應堅持權利相對平衡的原則，既要控制雇主的解雇權，又要保障解雇權的正當行使。面對經(jīng)濟與社會的發(fā)展變化，立法機關應針對新經(jīng)濟、新問題，及時修改完善相關法律，以適應經(jīng)濟社會發(fā)展需要。司法機關應根據(jù)經(jīng)濟形勢、社會問題的變化，靈活適用法律，在秉持合法性的前提下，通過加強或放松解雇權的控制，合理平衡勞資權利。資強勞弱是從一般意義上作出的判斷，但并非所有的雇主都是強者，也并非所有的勞動者都是弱者。立法機關應進行精細化立法，對雇主進行分類，對勞動者進行分層。我國立法可以放松小微企業(yè)、個體工商戶的解雇權限制，降低董事、經(jīng)理等企業(yè)高管的解雇保護水平。我國勞動力市場治理堅持以上原則，有助于化解解雇權與工作權的沖突，促進勞動關系和諧穩(wěn)定。