論重大改革特別授權中的程序價值

●陳多旺

法治時代，改革也要依法進行。2014 年出臺的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》對引領和推進改革的法治方式進行了明確，該文件強調：“實現立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據、立法主動適應改革和經濟社會發展需要。實踐證明行之有效的，要及時上升為法律。實踐條件還不成熟、需要先行先試的，要按照法定程序作出授權。”依此方針，對于立法條件已經成熟的改革，要通過既有的立、改、廢等立法程序及時將其反應到立法當中；對于立法條件不成熟，但卻需要先行先試的改革，需要通過“授權”為改革試驗建立正當性基礎，之后才能開展實施。國家針對改革試驗的此種授權被2020 年5 月發布的《中共中央 國務院關于新時代加快完善社會主義市場經濟體制的意見》指稱為“重大改革特別授權”。〔1〕該文件載明：“健全重大改革特別授權機制，對涉及調整現行法律法規的重大改革，按法定程序經全國人大或國務院統一授權后，由有條件的地方先行開展改革試驗和實踐創新。”此前關于改革試驗的授權雖然已有立法機關的具體實踐，但是在缺乏官方對這一授權行為的統一稱謂的情況下，人們因理解上的差異，對其定性和表述不盡一致。《中共中央 國務院關于新時代加快完善社會主義市場經濟體制的意見》以重大改革特別授權來指稱改革試驗授權行為，其意義不僅在于統一了對該權力的形式稱謂，而且對明確該權的性質、功能和實現方式也有一定的積極意義。近年來，該權力歷經多次行使，主要表現為全國人大常委會依據《立法法》第13 條對改革試驗作出的多項授權決定。改革需要有正當性基礎，缺乏正當性的改革難以獲得認可，因而是極難推進的。重大改革特別授權是正當化改革試驗的法治方式，但這要以其自身的正當運作為前提。公權力的行使不但要權出有據，而且要行權正當，這樣才能合于法治。但是，《立法法》為重大改革特別授權設定了實體依據，卻沒有明確相應的行權程序。所以，在重大改革特別授權業已成為一項實然權力的情形下，于程序視角透視其運作，明確其運作過程應該具備怎樣的程序價值才能保證行權正當是極具現實意義的。

一、正當程序是重大改革特別授權功能實現的保障

重大改革特別授權開啟的是正式立法的前置程序，即為正式立法累積經驗的試驗立法過程。雖然以“授權”為名，又有立法權的性質，但是重大改革特別授權與同為《立法法》所設定的立法機關對國務院和經濟特區的授權明顯不同。立法機關對國務院和經濟特區的授權是為了填補暫時性的立法空白和適應經濟特區之“特”而進行的，并且要通過立法保留和法律原則將授權控制在現有法律體系框架內，所以總體來說能夠保持現有法律規范體系的融貫。但是重大改革特別授權則不然，依據《立法法》第13 條的內容和業已發生的授權實踐來看，重大改革特別授權與立法機關對國務院和經濟特區的授權相比，呈現以下特點：從權力的行使方式來看，重大改革特別授權首先要進行的是懸置立法，即暫時調整或暫時停止既有法律的適用，同時針對懸置立法產生的規則空白，授權試點地方建立新規則并試行檢驗。除此之外，試行方案的報備、試驗過程的監督、試驗信息的反饋等環節都緊隨其后，以為規則試行和優選累積經驗，進而銜接正式立法；從授權的具體內容上看，重大改革特別授權以“重大改革”為指向，這種重大雖然在《立法法》中未曾明確，但通過對《立法法》第13 條的分析并結合重大改革特別授權的行權實踐來看，可通過以下兩點判明：第一，這種改革不是對現有法律的變通，而是對現有法律規定的突破，直接開展必然與法治引領改革的方針相悖，因此才需要特別授權。這是“重大”在形式上的體現；第二，這種需要國家立法機關授權才能開展的改革通常關涉國家體制的改變，因此才有通過特別授權進行試驗的必要，避免貿然推進造成社會不穩和政治動蕩。這是“重大”在實質上的體現。〔2〕這種體制改變包括：憲法設定的國家機構的改變（參見2017 年《全國人民代表大會常務委員會關于在全國各地推開國家監察體制改革試點工作的決定》）、司法體制的改變（參見2015 年《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民檢察院在部分地區開展公益訴訟試點工作的決定》、2019 年《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民法院在部分地區開展民事訴訟程序繁簡分流改革試點工作的決定》等）、行政管理體制（包括個別行政管理領域）的改變（參見2016 年《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在部分地區和部分在京中央機關暫時調整適用〈中華人民共和國公務員法〉有關規定的決定》、2020 年《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國（海南）自由貿易試驗區暫時調整適用有關法律規定的決定》等）。再從授權目的上看，重大改革特別授權的行使是為國家正式立法累積試行經驗，通過規則試驗檢驗新規則的試行情況，實現對規則的優化選擇，以備銜接正式立法。試驗性立法目的直接且明確。概而言之，以體制改革為內容，通過懸置立法進行突破現行法律的規則試驗，為正式立法累積實踐經驗，以銜接正式立法，是重大改革特別授權的典型特征。正是這種權力內容和性質決定了重大改革特別授權的功能所在，即為改革試驗提供正當性基礎，以獲得推進的共識，同時對試驗過程進行把控以實現試行規則的優選。在這些功能實現過程中，規范公權運作之程序的作用是不可或缺的。

（一）重大改革特別授權的雙重功能

著眼于現行法律體系，重大改革特別授權的直接法律依據就是《立法法》的第13 條，即“全國人民代表大會及其常務委員會可以根據改革發展的需要，決定就行政管理等領域的特定事項授權在一定期限內在部分地方暫時調整或者暫時停止適用法律的部分規定。”結合黨和國家關于以法治引領和推動改革的方針來看，重大改革特別授權一方面通過懸置既有法律的效力為突破法律的改革試驗提供正當性基礎，〔3〕之所以用正當性來強調改革試驗，而沒有用合法性，是因為正當性內蘊著比合法性更高的要求。“正當性是現實的相對性與理想追求的絕對性的統一，正當性是一種批判的立場和方法。正當性的重要功能就是補救實定法的漏洞、修正實定法的錯誤，避免‘惡法亦法’給人類帶來萬劫不復的命運。”（劉楊：《正當性與合法性概念辨析》，載《法制與社會發展》2008 年第3 期，第20 頁。）就突破法律的改革試驗而言，從正當性視角對其進行強調，會獲得比合法性更高的認可度和共識度，這對改革的推進更加有力；再從重大改革特別授權的視角來說，改革試驗的正當性來自于授權之權的正當性。實體依據是權力合法性的來源，程序規制才是權力正當運作的支撐。可是重大改革特別授權只有《立法法》上的實體依據，缺乏專門的程序規制，因此行權過程恣意空間較大，難保行權正當。話說回來，即便在法律上設置了專門的程序，也并不代表該程序就能實際發揮效用。或是程序本身設計不合理、或是運作被架空，都會影響程序作用的發揮（司法冤錯案件的發生便是此類情況的證明）。正當性不單強調形式性的一面，還注重實質性的一面，以正當性要求改革試驗及其相關的權力運作不至于使授權成為違法的借口，不至于使法治成為改革的注腳。依據正當程序運作的權力才會獲得正當性的效果，而符合程序價值的程序才是正當程序。這也是研究重大改革特別授權之程序價值的意義所在。另一方面通過試行新規則為未來關涉改革試驗內容的立法累積經驗，進行規則的優化選擇。

1.正當化改革試驗

重大改革特別授權的設定是為了將突破法律規定的改革試驗納入法治框架，從而解決違法改革的問題。“如果說在中國法制極不完善和立法體制尚不健全的特殊歷史階段和特定歷史條件下，‘良性違憲’‘良性違法’尚具有一定合理性（如深圳市進行的土地使用權有償出讓制度改革）的話，那么，在今天中國社會主義法律體系已經建立，憲法和法律的規定均可以正常立、改、廢的常態法治的條件下，如果再允許以‘改革’‘發展’或其他美好名目任意違憲、違法，就沒有任何合理性和正當性了。”〔4〕姜明安：《發展、改革、創新與法治》，載《中共中央黨校學報》2011 年第4 期，第11 頁。改革是一個對社會關系發展路向的摸索過程，此時未來社會關系該怎樣定位并不明晰，即便是對社會關系的發展方向進行了設計，那么這種設計的實行效果也需要在具體的改革過程中才能顯現。所以，不能盲目通過正式立法程序建立新規則，徒增試錯成本。相比之下，通過在選定的特定時空中將擬定的改革舉措進行試驗，則可以大幅降低貿然通過正式立法進行整體試錯帶來的不確定風險。

這種將突破法律的改革試驗限定在特定時空范圍的做法在客觀上打破了法律的統一性和普遍性要求，從而對整體法治秩序形成了挑戰。于此情形下，若沒有相應的正當化機制，改革勢必呈現違法的姿態。改革需要試驗意味著其實質內容處于不穩定狀態，但對于國家正式立法而言，穩定卻是其基本要求。如何協調改革變動性與法律安定性間的矛盾成為以法治方式推進改革的關鍵。形式具有相對于實質的穩定性，因此將實質性的改革內容轉化為形式化的授權之權，并體現在正式立法當中，再通過授權之權的運作為改革試驗創造突破秩序的條件不失為一條可行的進路。于是重大改革特別授權應運而生，成為一條與正式立法不同的推進改革的法治化進路。其作為一項形式化的立法性職權，因應改革實質內容而運作，從而為改革試驗的正當化創造了法治條件。

2.優化選擇改革試行規則

改革是一個社會變革的過程。“所謂社會變革，指通過結構的部分性或全面性的改造和重新組合來解決社會危機，進而按照一定理想來形成新秩序這樣一種有目的的社會變動過程。”〔5〕季衛東：《憲政新論》，北京大學出版社2005 年版，第191 頁。新秩序的形成本質上是社會關系的變動，法律是規范社會關系以保證社會秩序的主要社會規范，因此改革試驗的過程也是一個與改革內容有關規則的試行過程。我們姑且把這種改革試驗過程中試行的新規則稱之為改革試行規則。通過重大改革特別授權的運作，既有法律在改革試驗的特定時空中不再發揮作用，但是這不等于改革試驗過程中沒有規則的約束，實踐中報請全國人大常委會備案的改革試驗方案就是對既有法律規定被懸置后出現的規則空白的填補，是需要在改革試驗過程中試行檢驗的新規則。重大改革特別授權并不是一授了之，改革規則的試行過程亦離不開重大改革特別授權的把控。

重大改革特別授權是一項前置性的立法性職權，最終要與正式的立法程序對接，其行使的最終目的是為與改革內容有關的正式立法提供可借鑒的實踐素材。也就是說，與改革試驗有關的內容將來是否納入正式立法取決于改革試驗過程中試行規則的實行效果。這就要求重大改革特別授權不單要有正當化改革試驗的功能，還要有檢驗規則試行效果，調適規則試行方案，進而實現優化規則選擇的功能。通過把控改革試行規則的實行效果，對改革試行規則與社會現實需求以及國家發展目標進行選擇調適，實現對未來立法規則的優選。唯有如此，才能為將來的正式立法提供有價值的經驗借鑒，從而與立法有效銜接。這樣不單能夠節省立法成本，還可以適時把握改革契機，盡快通過正式立法為社會建立相對穩定的預期。

綜上可知，重大改革特別授權是有權機關享有的，為與改革試驗內容有關的未來立法累積試行經驗的，一種前置于正式立法程序的立法性職權。該權力的功能在于為突破法律的改革試驗提供正當性基礎，同時實現對改革試行規則的優化選擇。

（二）程序實現重大改革特別授權功能的內在機理

重大改革特別授權正當化改革試驗的前提是它自身的運作要正當，即重大改革特別授權的運作過程要符合正當程序的要求。程序公正的實質是排除恣意因素。程序具有分化的結構，通過不同主體間交涉互動作出的決定能夠避免獨斷的偏頗；改革試驗中，既有法律被懸置不用，新的規則不可能一蹴而成，程序交涉性特質內蘊著反思機制，通過這種反思機制可以實現試行規則與社會需求以及國家方針之間的調適，進而實現對規則的優選。

1.程序的交涉性特質可以限制裁量恣意進而保證行權正當

法治的核心要義就是控制權力的恣意，要使權力正當就要控制恣意行權。不可否認，改革過程中存在諸多不確定風險，改革內容的細目乃至于改革的目標都有臨機調整的必要，因此調控社會的權力也需要進行臨機應變的裁量。法治限制權力，但并不排斥裁量，問題是怎樣裁量。超法的裁量便是恣意。為了保證理性裁量，限制恣意裁量，重大改革特別授權的法治運作方式應該從實體限權轉向程序控權。合于法治要求的公權力需要實體與程序的雙重支撐，但是相較于實體規制而言，程序規制才是公權力正當性的主要來源。因為，“法治所強調的對權力進行制約的核心，并不簡單意味著從實體上對法律授予政府權力的‘量’進行制約，而主要是從程序上要求政府權力必須理性地、而非恣意地或專斷地行使。”〔6〕王錫鋅：《行政程序法理念與制度研究》，中國民主法制出版社2007 年版，第24 頁。

程序具有防止權力恣意和專斷的交涉性特質，能夠對公權力的行使過程進行規制。其內在機理在于：“程序中的決定者不但不集中決定權，而且將決定權分解于程序的過程之中，即通過角色分派體系來完成決定。程序參加者在角色就位后根據程序法的規定各司其職，互相配合又相互牽制。”〔7〕孫笑俠：《法的現象與觀念》，光明日報出版社2018 年版，第137 頁。而且程序具有阻隔性，它能將與決定無關的因素阻隔于程序之外，避免外界因素對程序決定的影響。因此，通過程序作出的決定恣意余地便會較大減小。程序在排除恣意的同時，并不排斥對實質問題的判斷和權衡，因此裁量也不會被廢弛。〔8〕如季衛東教授所言：“程序設計要考慮實踐理性或機會理性，要為實質正義留有調整的余地。實際上程序如果過于強調形式性，就無法在不同的價值和訴求的拉扯之中達成適當的動態平衡。但是，根據實質正義進行裁量、根據機會理性進行調整又必須在滿足程序要件的前提下進行”。季衛東：《法律程序的形式性與實質性》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》2006 年第1 期，第113 頁。在程序當中，決定并不取決于某一主體的單方決斷，而是來自于多方意見的交涉碰撞。而且在程序開始之時，也沒有關于實質性問題的定論，若有定論就沒有必要通過程序來決斷。因此，任一主體對實質性問題的單方認識，一旦拿到程序當中后，都會被其他參與者的價值判斷所制約，而多方主體針對實質性問題的交涉對論的過程就是一個裁量判斷的過程。在這種過程的約束之下，單方決斷的恣意沒有了，但是多方參與裁量后的合意卻達成了。“特別是在就實質正義方面的問題無法達成一致時，有關決定只要符合程序要件就被認為是妥當的。”〔9〕同上注，第113 頁。所以程序具有限制決斷恣意，保證裁量理性，從而保證行權正當的作用。

對于重大改革特別授權而言，如果其實體限制過于嚴格，勢必造成裁量空間過小，一旦遇到其實體依據所不能涵攝的領域需要授權，必將面臨或是無能為力或是超法行使的抉擇困境。當然，現實當中改革的腳步不可阻擋，因此重大改革特別授權的超法行使幾乎成為必然。重大改革特別授權超出《立法法》第13 條設定的行政管理等領域之外進行授權的現象也便不難理解。如果將這種實體限制轉為程序規制，減少對實質性內容的限制，強化權力行使方式的程序規制，既可以給改革中實質性問題的應對留下了機動空間，又可以保證重大改革特別授權的正當運作，進而保證改革試驗的正當。

2.程序的反思機制能夠調適改革試行規則進而優化其選擇

重大改革特別授權若要實現對改革試行規則的優化選擇，便要具備對其試行進行調適的內在機制。“一般而言，在社會轉型的大變革期間，管理的基本方式必須由結構性控制轉換為反思性控制”。〔10〕季衛東：《法治秩序的建構》，商務印書館2014 年版，第158 頁。改革是一個摸著石頭前行的過程，在此過程中很難對未來社會關系的發展路向作出一錘定音的決斷，因此，擬定改革方案，并在執行中對其進行反思調適就成為必要。規則試行就是為了探明社會關系的發展路向而對立法進行的反思性操作，但是若要達到反思的效果，需要試行過程具備相應的反思機制。反思是在對結果的觀察反省和對異議的吸收容納中實現的，因此重大改革特別授權若要實現對試行規則的優化選擇，其行權過程中須有容納意義的充分空間和效果反饋的有效渠道。

按照盧曼的說法：“所謂程序，就是為了法律性決定的選擇而預備的相互行為系統。”〔11〕N. Luhmann, op. cit. , supra note 5, S. 141. 日譯本，第158 頁。轉引自同上注，第17 頁。之所以把程序定義為相互行為系統，是因為程序具有促進多元主體間通過交涉對論的形式達成合意的作用，因此程序約束下的決定過程具有明顯的行為交互性特征，可以說“程序是交涉過程的制度化”。〔12〕同上注，季衛東書，第20 頁。從程序要素的橫向分配來看，程序性決定是在多方主體參與下作出的，不同的主體從不同的側面對共同的議題進行論證并交互協商，客觀上能夠起到對議題所涉內容進行反思的效果，如此作出的決定不是單方的武斷，而是多方交涉下的理性選擇。再從程序步驟的縱向關聯來看，程序并不是一個作出決定的單向通道，而是將決定作出與效果反饋有效關聯的系統聯動機制。決定需要經由效果檢驗，效果又是完善決定的依據，二者間的往復關聯是程序促進反思的又一體現。“程序的反思機制實際上可以看作社會自我有序化過程的模擬，它應當是在盡量排除外部干擾的狀況下進行的。程序的這種特點可以用來簡化社會復雜性、模擬條件效應、測量法與社會的偏差值、調整法制的姿態。”〔13〕同上注，季衛東書，第21 頁。在程序的反思機制中，不同觀點得以表達，異議被充分容納，決定與效果往復關聯，這正是程序能夠促進反思，實現優化選擇的內在機理。

重大改革特別授權正當化改革試驗的同時，又開啟一個為未來立法進行規則選擇的先期試錯過程。既然是試錯就不能先入為主，因此，這一過程應該具有容納異議、進而進行規則調適的空間。從橫向維度看，程序將與改革試驗有關的議論納入封閉的系統當中，通過不同利益主體間的對話交涉，推進達成關于實質問題的合意；從縱向維度看，程序通過前后相繼的過程安排，將重大改革授權的決議過程、試驗過程、反饋過程等步驟相關聯，實現信息在決斷過程與試驗結果間的有效傳遞，從而在試驗效果與決策程序之間形成決斷、反饋，再決斷、再反饋的反思性選擇機制。在這一過程中，“規范制定的標準不取決于一次性的決定行為，而存在于多元競爭不斷反饋的法律體驗之中。換言之，法律在作為可變更之物被社會反復體驗的過程或程序之中獲得其正當性認可。”〔14〕同前注〔10〕，季衛東書，第150 頁。在社會關系如何定位難以確定的情況下，通過程序這種形式化手段推進關于實質問題的反思性整合，既實現了授權改革試驗的正當性，又實現了對未來社會關系實質內容的探索和調適選擇。這是程序反思性功能的價值所在。

二、程序價值的匱乏將弱化重大改革特別授權功能的實現

重大改革特別授權中誰有權提出授權申請、怎樣判斷改革重大與否、立法機關怎樣對授權內容進行審議、授權之后的試驗怎樣安排、誰對授權試驗進行監督，以及怎樣監督、試驗結果怎樣反饋、未來與正式立法怎樣銜接等一系列程序都處于空缺或不明的狀態。實踐中該權力雖然可以依據全國人大常委會的一般性立法程序來運作，但這也只能解決懸置立法階段，即授權暫時調整或暫時停止法律適用階段的審議問題，重大改革特別授權其他各環節都超出了一般立法程序所能規制的范圍。何況在懸置立法的決定過程中，程序的運作也呈現出相對便宜化的特征。如此運作的授權程序缺乏正當程序所應有的價值要素，不但弱化了重大改革特別授權的正當化功能，而且極易產生規則試行效果反饋失真的風險，造成選擇失靈的弊端。因此，只有合于程序價值的行權過程才能保證重大改革特別授權運作正當，進而保障授權功能的實現。

（一）重大改革特別授權功能弱化的表現

缺乏程序規制的重大改革特別授權勢必存在恣意的空間，因而難以符合程序正當的價值要求。如此運作的公權力不僅在改革試驗正當性的供給上有所虧欠，能否為未來立法提供有價值的實踐素材也不無疑問。誠如楊登峰教授所說：“《立法法》僅僅解決了部分改革試驗授權的授權主體和前提問題，沒有就授權的法定程序作出任何規定，授權的‘法定程序’還不明確。……授權制度僅解決了部分先行先試的入場券問題，如果停留在這一層面上，改革試驗決策、實施過程的法治建設任務依然不能實現。”〔15〕楊登峰：《改革試驗法治建設的主要問題與任務》，載《甘肅社會科學》2020 年第2 期，第4 頁。具體說來，其功能弱化體現如下：

1.行權中的恣意弱化了重大改革特別授權的正當化功能

重大改革特別授權正當化改革試驗的功能，以其自身的正當運作為前提。現實中，恰恰是該權力自身的正當性有進一步完善的空間。根據《立法法》的規定來看，重大改革特別授權的主體是全國人大及其常委會，授權需符合改革發展的需要并以決定的方式作出，授權及于行政管理等領域并在特定的時空內實行，授權的內容是暫時調整或者暫時停止適用法律的部分規定。當然，這些只是規范層面的應然設定，從該條款的實際執行情況來看，重大改革特別授權的實踐已經超出了該項規定的涵攝范圍，具體表現在以下幾個方面：

首先，授權主體不只是全國人大及其常委會。雖然《立法法》第13 條只規定了全國人大及其常委會具有暫時調整或者暫時停止適用法律的部分規定的權力，但是在立法實踐中，該權力的運用形成了上行下效的類比效應，其他各級立法機關也會因應改革的需要在本級立法權限范圍內授權突破本級立法的現有規定。國務院可以授權暫時調整或暫時停止行政法規部分規定的效力，地方人大常委會可以授權暫時調整或暫時停止地方性法規部分規定的效力。然而，從現行法律規定來看，只有全國人大及其常委會擁有此項職權，法律并沒有明確賦予其他機關此項職權。

其次，授權范圍超出行政管理等領域。從全國人大常委會授權的實際情況來看，授權范圍明顯超出了《立法法》第13 條所設定的行政管理等領域，還涉及司法、軍隊及監察體制等其他領域，如果說司法、軍隊等領域能夠勉強為“行政管理等領域”中的“等”字所包含的話，那么監察體制改革這一突破國家憲制框架的改革舉措則是再怎么對“等”字進行擴大解釋也難以涵蓋的。因為這已超出全國人大常委會的職權范圍，即便是由全國人大來授權也并非沒有爭議。

最后，授權內容不只是暫時調整或者暫時停止適用法律的部分規定。從全國人大常委會的授權實踐來看，授權內容不僅僅是暫時調整或者暫時停止適用法律的部分規定，這只是授權內容的一項，除授權暫停之外還有授權試驗的內容。暫時調整或者暫時停止適用法律的部分規定是為了給突破既有法律規定或者在既有法律規定上有空白的改革創造試驗空間，暫時調整或停止適用舊規則之后，被授權地方就有了建立、探索、采用新規則的權力，這便是授權試驗的內容。所以授權內容既包括暫時調整或者暫時停止適用法律的部分規定，還包括授權踐行和探索新規則的內容。

”法無授權即禁止“、”權在法下“是法治對公權力的最基本要求。“法治即法律主治，法治是一個包含形式要素與實質要素的制度性、整體性概念。”〔16〕周永坤：《法治概念的歷史性詮釋與整體性建構》，載《甘肅社會科學》2020 年第6 期，第100 頁。公權力的法治化運作既需要實體合法，又需要程序正當，如此才能從整體上符合法治的要求。重大改革特別授權在現行法律體系中缺乏專門的程序規制，原本就有恣意之嫌。在沒有立法或法律解釋根據的情況下，其行使又超出了實體法依據所涵攝的范圍，因此恣意程度更甚。重大改革特別授權為改革發展鋪路，有著目的上的正當性和行使上的必要性，但是該權力的行使跟法治的要求還有些許距離，原因就在于恣意侵蝕了正當。因此，怎樣排除重大改革特別授權中的恣意因素，保證其正當化運作，就成為以法治方式推進改革過程中必須要解決的問題。

2.簡略的實操程序制約了重大改革特別授權的規則優選功能

雖然在現行法律體系中沒有專門針對重大改革特別授權的程序設定，但是這并不代表該權力的運行在實踐中沒有相關的流程。在具體操作層面，重大改革特別授權的實際行權過程包括這樣幾個基本的程序步驟，即暫時調整或者暫時停止適用法律的部分規定、授權監督、報備、報告、銜接立法。暫時調整或者暫時停止適用法律的部分規定是重大改革特別授權的必經步驟。改革試驗是對既有法律規定的突破，其開展以對既有法律中相關條款的懸置不用為前提。授權監督在實踐中體現為全國人大常委會授權其他主體對改革試驗過程進行監督，這里的被授權主體主要是執行改革試驗任務的主體，也就是說這種監督主要是一種改革試驗執行主體的自我監督；報備在實踐中體現為改革試驗的執行主體將改革試點方案報全國人大常委會備案，報告則指試驗中或試驗后由改革試驗的執行主體向全國人大常委會報告試驗情況；最后一環節是與立法程序的銜接，即試驗期滿后，對實踐證明可行的，修改完善有關法律規定，對實踐證明不宜調整的，恢復施行有關法律規定。從當下已經發生的全國人大常委會的授權方案來看，改革試驗的程序環節主要存在以下問題。

“您所撥打的手機實名登記機主已被人民法院發布為失信被執行人，請督促其盡快履行生效法律文書確定的義務。”最近，只要有人撥打南昌市民黃某的電話，就會聽到法院為黃某“量身訂制”的彩鈴。

第一，上述步驟應該是一個程序約束下的系統聯動過程，但是這一過程缺少程序價值的統合，缺乏專門的程序約束。雖說在授權暫時調整或者暫時停止法律適用的審議環節有法定的程序安排，但是這一程序并非重大改革特別授權的專有程序，僅僅是全國人大常委會通常立法程序的簡化運作。

第二，并非每項授權決定中都會對這幾項步驟進行明確，有些授權決定僅包括這幾項步驟中的部分內容。究竟哪些步驟在什么樣的決定中應該設定，在什么樣的決定中應該省略，于操作上沒有規范性的標準。

第三，重大改革特別授權雖然是一個前置性的立法性職權，其運作直接關聯正式立法或修法程序的開啟，但是重大改革特別授權的功能在于對改革試行規則進行優化選擇，因此它必須有根據實行效果對規則進行調適的路徑。單憑改革試驗執行主體的報備和報告顯然是不夠的，因為僅憑執行者單方述說自己的執行效果不符合程序正義的要求，其報告與真實情況之間可能因報告者的主觀取舍而出現偏差。規則調適的過程畢竟要涉及權利、義務的調整，因此也必須考慮違憲和違法等救濟渠道在重大改革特別授權規則試驗中的作用，但這卻是授權程序中沒有體現的。

第四，從授權的實踐來看，目前重大改革特別授權的實踐中只能看出全國人大常委會在授權中的主導地位，但是改革試驗的過程不單牽涉決斷部門、執行部門、救濟途徑，還涉及相關的利益群體，除主導機關外其他相關主體應該以怎樣的方式參與到改革試驗中來，從而對改革規則的試驗和優化選擇形成有效影響，在程序上缺乏相應安排。“當改革試驗進入實施環節后，改革試驗主要由實施主體推進，它們是改革實施責任的承擔者。但從我國執政和行政的實踐慣例看，這并不意味著改革決策主體可以袖手旁觀、無所事事”。〔17〕同前注〔15〕，楊登峰文，第5 頁。因此，作為決斷者的全國人大及其常委會該以怎樣的方式對改革試驗的過程進行監督調控也是有待探索和完善的。

如果說改革需要以法治方式來引領和推動，那么重大改革特別授權無疑是這種法治方式之一。重大改革特別授權引領和推動改革試驗的目的是對未來可行的社會規則進行探索，為將來的正式立法累積經驗素材。正因為如此，重大改革特別授權雖然具有立法性特征，但卻不是正式的立法機制，而是一個正式立法程序啟動前的規則選擇機制。〔18〕《立法法》將重大改革特別授權設定為立法機關的法定職權，使得改革試驗這種突破既有法律的規則選擇機制得以合法化。以此破解違法改革難題，實現改革推進方式的法治化。所以，重大改革特別授權引領和推動改革試驗的重心不僅僅在于“試驗”，更在于“選擇”，或者說試驗本身不是目的，目的在于通過試驗對與社會發展相應的規則進行選擇調適。

概言之，這一選擇過程就是將預制好的試驗性規則拿到實踐中進行檢驗，之后根據反饋情況考量規則踐行的效果，從而為正式立法提供經驗借鑒。實踐中這一試驗通常要進行多方試點，以便對規則在不同地方試驗的效果進行比對，同時也能掌握改革普遍施行的大體效果。但需要我們注意的是，重大改革特別授權的重心是規則選擇而不是效果比對。如果僅僅是效果比對的話，那么一旦規則試行效果不佳，就需要更換規則再行嘗試，或者如果試行效果失真，也可能導致多次嘗試，如此試驗勢必增加試錯成本，還可能錯過立法的最佳時機。所以，重大改革特別授權需要有規則選擇和完善的功能。客觀上重大改革特別授權的行權過程應該是一個暫時調整或者暫時停止適用法律的部分規定、改革試驗的監督調控、試行結果的及時反饋等相關步驟的聯動過程，這一過程中要保證規則有效執行、異議充分容納、結果及時反饋，從而使決斷主體能夠及時調整方針，實現對規則的選擇調適。當下的運作機制只是突出了全國人大及其常委會在改革試驗過程中的決斷性，沒有突出這一機制的選擇性。現有的幾個步驟間缺乏有效的程序勾連，很難說能夠實現對規則的優化選擇。

（二）符合程序價值的重大改革特別授權才能保證行權正當

正當是程序的價值所在，如果說怎樣的程序才是正當的則關涉到更加具體的程序價值問題。程序價值有內外之別。“程序外在的價值可以被概括為程序的好結果，它是程序預期達到的結果價值；程序內在的價值是指程序固有的、不取決于程序結果好壞的那種價值。”〔19〕孫笑俠：《程序的法理》，商務印書館2005 年版，第104 頁。如果說外在價值是程序追求的目標，那么內在價值則是程序自身的特性，是“通過法律程序本身體現出來、獨立于裁判結果正確性的價值，如尊嚴、公平、參與等”。〔20〕陳瑞華：《程序正義理論》，中國法制出版社2010 年版，第281 頁。就重大改革特別授權來說，其運作正當才能保障功能實現，而其運作是否正當取決于其行權過程是否具備正當程序應有的價值要素，即程序的內在價值。〔21〕本文所述之重大改革特別授權的程序價值指的就是程序的內在價值。程序是一系列方式、方法、步驟、儀式等內容按照某種時序、時限系統聯綴而成的過程。程序表現為過程，程序價值就是在過程中展現的。

正義是法律價值體系中的基礎性價值。程序是通往正義的橋梁，為了實現正義，作為“橋梁”的程序本身應該首先符合正義。“滿足正當程序要件的程序才是合乎程序正義的程序，反過來說合乎程序正義的程序就是正當程序。”〔22〕［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社2002 年版，第4 頁。正當性是程序應該具有的與主體的正義需求相應的屬性。這種屬性僅依賴于程序自身而存在，無須借助其他外在標準來證明。對于一個正義的程序而言，其正當屬性存在于其運作過程的外觀之中，具有客觀性和可識別性。如果把通過程序所實現的正義叫做結果正義的話，那么程序本身的正義則是過程正義。結果正義是程序的外在價值追求，過程正義則是程序自身蘊含的內在價值。按照薩默斯教授的理論體系來看，所謂程序價值專指程序的內在價值而言。可見，在程序價值體系當中，內在價值必須受到珍視，程序本身的正義才會帶來實體結果的正義。尤其是在價值觀念多元化的現代社會，程序正當更是結果正當的條件。

價值是主體需要與客體屬性間的關系范疇。在這種關系中，“主體的尺度就是價值尺度，它決定了價值現象的本質和特征，它是價值的根源。”〔23〕李德順：《價值論》，中國人民大學出版社2007 年版，第76 頁。價值源自人的需要，沒有需要則無所謂價值。然而，“需要產生于主體自身的結構規定性和主體同周圍世界的不可分割的聯系。每一主體的自身結構規定性都是歷史地形成的，有什么樣的主體結構，就產生什么樣的需要”。〔24〕同上注，第76 頁。人的主體結構不同，其需要便會存在差異，價值追求也必然有別，尤其在市場經濟催生的多元社會中，主體間價值需求的差異化更加明顯，因此，不同主體對同一實體性結果的判斷標準也難以同一。“我們生活的社會中，越來越難以指出什么是實體上正確的。然而無論如何我們必須就事情作出決定。”〔25〕［日］谷口安平：《程序公正》，載宋冰編：《程序、正義與現代化》，中國政法大學出版社1998 年版，第374 頁。于是結果認識上的差異需要通過程序上的共識來彌補。實體結果的共識雖然難以達成，但是通向實體之“橋梁”的程序共識則相對容易獲得。“程序，從法律學的角度來看，主要體現為按照一定的順序、方式和手續來作出決定的相互關系。其普遍形態是：按照某種標準和條件整理爭論點，公平地聽取各方意見，在使當事人可以理解或認可的情況下作出決定。”〔26〕同前注〔10〕，季衛東書，第11 頁。程序具有形式化的特征，它通過順序、方式、手續和關系等技術性要素的設置來實現主體間的交涉互動，以推進實體性共識的達成。這些技術性要素恰恰是可識別、可操作、可衡量的，因此關于它們的共識也更容易達成。程序共識一旦達成，盡管經此而形成的實體結果并非符合每個主體的初始預期，但是由于其經過了大家共同認可的程序，因此也會為各方所接受。“結果是否真正合乎客觀真實無從檢驗，只能由程序的正確來間接地支持結果的妥當性，程序的問題具有極其重大的意義是顯而易見的。”〔27〕同前注〔22〕，谷口安平書，第4 頁。于此情形下，“只要嚴格遵守正當程序，結果就被視為是合乎正義的。”〔28〕同上注，第5 頁。難以形成共識的實體性結果，通過易于獲得共識的程序實現了自身的正當化。

2.重大改革特別授權的正當運作需滿足程序內在價值的要求

“程序問題與公正性必須結合起來考慮。所謂的‘程序的正當過程’的用語就是要強調程序中的價值問題。”〔29〕同前注〔10〕，季衛東書，第13 頁。重大改革特別授權正當化改革試驗，實現對試行規則的優選，以其遵循正當程序的規制為前提，即重大改革特別授權自身的行權過程具有正當性才能保證其功能的實現。“在‘正當程序’得到實施的前提下，程序過程本身確實能夠發揮給結果以正當性的重要作用。”〔30〕同前注〔22〕，谷口安平書，第10 頁。不過，“法律程序的這種正當化功能若要發揮實效，需要具體的公正程序作為保障，還需要一種對程序價值的認同”。〔31〕陳林林：《法治的三度：形式、實質與程序》，載《法學研究》2012 年第6 期，第12 頁。不是任何程序都有正當性，符合程序價值要求的程序才具有正當化的作用。

如果說重大改革特別授權的雙重功能是授權程序所欲實現的外在追求，那么為了實現這種外在追求，重大改革特別授權的行權程序應該具備相應的內在要素，沒有內在要素的支撐，程序實現外在追求的情況多半寄于偶然。尤其是當外在追求因人而異，衡量標準難以統一的時候，如何實現外在追求之結果的可接受性，則只能通過程序，此時程序自身的價值要求就更加重要，它是程序各方參與者能否接受結果的過程性條件。這里的程序價值并非是“結果取向”的，而是指通過程序本身便可體現出來的正當程序應有的內在價值。只有程序自身的運作符合其內在價值的要求，才能在客觀上起到追求“好結果效能”發生的功用。

程序性共識的識別標準便是正當程序自身應有的價值要素。因此，程序發揮作用的關鍵在于程序的運作應該符合正當程序的內在價值。沒有內在價值支撐的程序不單自身不具有正義性，而且其對實體性結果的達成也不具有建設性的功能。因為，不正義的程序可能存在不對等的交涉，在此情形下，程序中的說服可能變質為壓服，難以形成各方都能接受的妥當結果，實體性共識也便難以達成。實踐中重大改革特別授權具有超越法律范圍行使的現象，即便是完全的合法行使，那么在權力行使的結果尚未可知的情況下，僅憑結果證明權力運作的正當與否勢必造成權力行使過程的正當性不足，進而有損公權力的權威。因此通過程序價值把握權力運作程序的正當，進而通過程序的正當實現重大改革特別授權運作的正當是重大改革特別授權功能實現的前提。

三、重大改革特別授權的行權程序應具備的價值要素

重大改革特別授權行權過程的程序規制意義重大，但缺乏價值統合的程序運作，各步驟間如同一盤散沙，對重大改革特別授權功能的實現難有助益。價值既是一種衡量標準，也是事物組成部分之間以及部分與整體之間相互關聯的紐帶。首先，重大改革特別授權正當化改革試驗的前提是其本身運作要正當，而正當的運作過程需要符合程序的價值標準；再者，重大改革特別授權實現對改革試行規則的優選需要相關程序步驟的聯動，而聯動機制的建立和作用發揮需要程序價值的統合。因而具有怎樣程序價值的重大改革特別授權才能正當化改革試驗并實現對試行規則的優選是亟須明確的。

重大改革特別授權起始于懸置立法階段，終止于銜接立法階段，中經試驗執行、過程監督、信息反饋等環節，目的是對規則進行試行檢驗。該權力的運作不只是涉及立法機關在通常程序中的審議決定等環節，這些環節只是授權得以開啟的正當性前提，重大改革特別授權還需要將審議決定與規則試行等環節通過監督反饋的回路往復關聯以實現對試行規則的優選，并通過對試行效果的監督檢驗和理由說明及時與立法程序關聯。為了使重大改革特別授權能夠實現正當化改革試驗和優化選擇改革試行規則的功能，需在其行權過程中設置充分審議的環節、容納異議的機制、及時反饋的渠道、說明理由的過程，同時為了捕捉改革的機遇不能讓改革試驗過程久試不絕，而應適時終止。因此重大改革特別授權的行權過程應該具備以下程序價值。

一是多元參與。一項立法，一個行政行為，哪怕是只針對個案的司法行為，其實際發生的影響都是廣泛的。在現代多元社會背景下，給予被影響之主體以參與決策過程的機會是與社會治理的發展趨勢和民主社會的本質要求相符合的。從政治學的角度來看，參與就是“一種行為，政治制度中的普通成員通過它來影響或試圖影響某種結果”。〔32〕Jack H. Nagel, Participation, P. 1-5, 1987 By Prentice Hall, Inc. 轉引自同前注〔20〕，陳瑞華書，第148 頁。參與具有親歷性、目的性和自愿性的特征。受決策影響的利益相關者要有親身參與決策的機會，并且要持有對決策結果施加影響的目的，當然這種親歷和目的的堅持都應是在自主、自愿的狀態下進行的。〔33〕參見同上注，陳瑞華書，第149 頁。參與并表達自己的意見，會覺得被公正地對待。因此，重大改革特別授權不能僅僅是立法機關主導之下相關公權力主體參與下的決斷，還應該為公開議論、廣納異議留有一定的空間。如果為了決斷的效率，簡化或取消多元參與的審議環節，至少也要保有利益相關主體通過救濟渠道反映問題的權利。

二是多方合意。多元社會條件下，沒有一統化的價值對社會施以強加性判斷，因此社會價值差異化明顯。為了尋求在不同的價值觀念間達成合意，程序不失為一種優選的路徑，它能在保證參與者尊嚴的前提下，實現參與者對自己利益的抉擇，參與到關涉自己利益的決定中，并表達觀點提出證據。這樣作出的決定具有為大家共同接受的合意性特征，決定也會因此而正當。重大改革特別授權雖然不是專門的立法行為，但是也應該以一定合意的達成為目標。如此不僅可以正當化授權本身，也可以為后期的正式立法提供借鑒性更強的經驗素材，從而降低立法難度并保證立法的社會效果。

三是協商對等。程序規制下作出的決定之所以具有合意性，是因為決定作出是以參與各方平等協商為基礎的。平等才有充分表達意見的空間，平等才有各自尊嚴的體現，因此才會產生針對同一事物的共識性基礎，決定也因此而正當，并具有更好的可執行性。所以，“應給予各方參與者以平等參與的機會，對各方的證據、主張、意見予以同等的對待，對各方的利益予以同等的尊重和關注。”〔34〕同前注〔20〕，陳瑞華書，第103 頁。重大改革特別授權的審議和執行過程中，不論是立法審議環節還是具體執行環節和權利救濟環節應有對等原則的體現，不能為了推進改革，就完全以改革目的為指向，片面追求效率，忽視利益相關者的利益和感受，而應給他們留有對等的協商表達意愿的空間。

四是主導中立。“當不清楚什么是正確結果時，人們關注程序公正。同樣，當不清楚什么是恰當的結果時，人們重視中立。”〔35〕同前注〔25〕，谷口安平文，第378 頁。重大改革特別授權是為了推動改革試驗，為未來立法做前期準備。此間授權的決斷上、試驗的具體執行上都有公權力主導，但是主導應該不偏不倚。“理性人在他們期望生活的社會中，會接受無偏私的、獨立的決定人這個原則。”〔36〕［美］貝勒斯：《程序正義——向個人分配》，鄧海平譯，高等教育出版社2005 年版，第24 頁。因此主導者應該有中立的姿態，中立才能讓人產生不偏不倚的觀感，從而信服主導者，遵從主導者的決斷。立法機關是重大改革特別授權運作過程中的主導者，其在主導權力運作過程中應該秉持不偏不倚的姿態，給予不同利益相關方同等的表達意見的機會，傾聽不同利益代表者的觀點。只有這樣才能全面了解改革所面臨的客觀環境，充分考慮多方利益，作出更契合實際狀況的，為各方都能接受的決斷，客觀上亦能起到穩定秩序的作用。

五是理性自治。恣意專斷是不會產生正義的，這樣產生的實體正義是偶然的，程序正義更是完全不可能的。“程序的合理性不僅僅指通過法律程序所產生的結果從實體角度看是合理的、是符合實體正義的，而且更主要的是指一個法律程序產生該結果的過程是一個通過事實、證據以及程序參與者之間平等對話與理性說服的過程。”〔37〕同前注〔6〕，王錫鋅書，第183 頁。進入程序內的表達都要符合人類理性的邏輯，這樣才會形成內心的接受。自治是指“程序的決定排除外部干擾，在決定結果的產生方面只承認程序內的所有信息，惟有程序具有決定性作用，排斥程序外的其他因素的考量”。〔38〕同前注〔19〕，孫笑俠書，第112 頁。重大改革特別授權應該廣納異議，促進交涉，如此才能推進改革試行規則的反思，進而推進理性選擇。但是異議不是隨時可議、隨處可議，異議的提出應該通過相應的程序，不論是異議還是相關的信息與證據都應該納入重大改革特別授權的行權程序當中進行討論，不受任何程序之外的因素操縱。

六是反饋及時。程序的運作既不能過急，也不能過緩，要在效率與公正之間尋求最佳結合點。不能因為追求效率而忽略公正，也不能因為公正而放棄效率。實踐中重大改革特別授權作出過程中一般僅聽取相關部門的意見，缺乏容納社會意見的渠道，缺乏廣泛征求意見的環節，盡管合于效率，但是卻貧于正當。重大改革特別授權的運作應保證及時性，這樣可以使社會關系盡早擺脫不確定狀態，抓住改革機遇，但是不能以犧牲利益相關方公平參與、平等表達的機會為代價。同時，重大改革特別授權還要保證反饋信息的真實，因此反饋渠道的設計更加重要。通過對全國人大常委會的授權報告分析可知，在現行授權程序中，對改革試驗過程進行監督的主體同時也是試驗效果的報告主體和試驗方案的報備主體。這顯然不足以保證反饋信息的準確及時。就行政領域的改革試驗而言，“行政業務被官僚壟斷，而行政活動的對象又往往缺乏自主性，所以行政機關一般都缺乏反思性，只熱心于轉嫁在試行方面失敗的責任。”〔39〕同前注〔10〕，季衛東書，第159 頁。因此在建立執行主體報告渠道的同時，還應該保證合憲性審查及司法審查等權利救濟渠道的通暢。很顯然，“司法權的專屬性要求法官權力運行必須具備正義和倫理正當性。”〔40〕王申：《司法責任倫理是法官存在的必要條件》，載《江海學刊》2016 年第4 期，第134 頁。因此其對信息的反饋更具有中立性和客觀性的特征。

七是適時終結。程序是為了實現合意，其運作不能永無休止，總要在某一個適當的時點終止運作。重大改革特別授權是為改革而設的，是為了在規則制定層面及時捕捉改革時機，適時進行法律的立、改、廢而設的，因此改革試驗不能久拖不決，應該有一個適時終結的程序機制。什么狀況下試行可以終結，怎樣判斷是否達到預期效果，達到效果之后怎樣與立法程序銜接，這些空白之處都要予以填補。如此才能使立法與改革過程相吻合，從而起到推動和引領改革發展的作用。

八是說明理由。程序不但要促進合意性結果的達成，還要有針對結果的理由說明。“從法律程序的運作過程看，理性的人們在作出決定之前必然將考慮一系列的事實和法律因素，這些因素構成決定的理由，如果裁判者在作出決定的程序中沒有說明這些理由，人們就可能認為已作出的決定沒有理由，缺乏客觀和理性的考量，甚至只是權力恣意行使的結果——不論該決定在實體上是否合理。”〔41〕同前注〔6〕，王錫鋅書，第185 頁。對于重大改革特別授權而言，不論是決定作出之時，還是改革試驗的過程之中，都應該有明確的理由說明。試驗的過程怎樣，試驗的結果如何，是否需要繼續試驗，是否已經取得預期效果，是否應該啟動正式修法程序都需要有充足的理由說明。如果沒有理由說明這一程序環節，重大改革特別授權便會淪為一個裝點性的立法前期步驟，那么這一環節的存在便也失去意義。

當然重大改革特別授權作為立法的前置程序是分階段運作的，從各階段的不同特點來看，每一階段對上述價值的體現有不同的側重。在授權作出階段，雖然各項要素都有所涉及，但是多元參與、對等協商、主導中立、多方合意的價值更加突出。在實際試驗階段，反饋的及時性和適時的終結性更加凸顯。進入銜接立法階段后，反饋及時與說明理由則更加重要。依這些要素而運作的重大改革特別授權會呈現出正當的姿態，在此情形下，即便是授權主體、內容和范圍與實體法規定有所出入，也不會造成系統性風險，危及公權力自身的正統性地位。當然這里講的只是在超越實體法行使權力時如何將風險降到最低，而不是強調權力越法行使的理由。這是正當程序對實體補救作用的體現，也是重大改革特別授權之所以要依正當程序運作的理由。

四、結語

重大改革特別授權是引領和推動改革的重要法治方式，通過正當化改革試驗和實現改革試行規則的優選為未來與改革內容有關的立法累積實踐素材，但這要以該權力的行權過程符合相應的程序價值為前提。沒有程序約束的權力，必然與法治疏離。不遵循程序價值的權力行使，很難實現其行權目的。不同的權力有不同的功能，不同的功能依托不同的程序來實現。因此，建立與重大改革特別授權的權力特質和功能定位相適應的行權程序是極其必要的。即便一時間不能通過立法的方式明確重大改革特別授權的運作程序，那么也要在該權力的實際行權過程中按照程序價值的要求，對具體的行權過程進行相應的設計。如此才能保證重大改革特別授權的運作合于法治、功能充分發揮。