論監察法實施的刑事實體法保障

劉俊杰

(中國人民大學 馬克思主義學院，北京 100872)

一、刑事實體法的適用與監察制度脫節導致的問題

深化監察體制改革與深化司法體制改革屬于中央決策的兩項齊頭并進的重大戰略部署，目前，在黨中央的領導下，監察體制改革和司法體制改革穩步推進，成效顯著，這些方方面面的革新，已經對刑事立法、司法、理論等方面產生了全方位、立體化的影響。

《監察法》第66條規定：“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任?！睘楸Ｕ媳O察法的順利實施，保證國家監察體制改革深入進行，《刑事訴訟法》已經進行了相關修改，學者們也從程序法的層面研究了如何銜接監察與刑事訴訟，有助于國家監察體制改革與司法改革同時穩步推進。(1)參見汪海燕：《監察制度與〈刑事訴訟法〉的銜接》，載《政法論壇》2017年第6期；卞建林：《配合與制約：監察調查與刑事訴訟的銜接》，載《法商研究》2019年第1期；程雷：《刑事訴訟法與監察法的銜接難題與破解之道》，載《中國法學》2019年第2期。但是，《監察法》諸多條款如何與刑事實體法對接尚不夠明確，主要表現為：監察主體和監察人員的犯罪主體資格不夠明確、對監察機關的定位不夠明晰從而導致對阻礙監察機關辦案的行為定性不準、《監察法》規定的違法行為方式和刑罰規定如何與刑事實體法銜接不夠清晰等，以至于導致現在監察制度運行過程中出現“以罰代刑”“紀法混淆”等現象，(2)參見劉艷紅：《〈監察法〉與其他規范銜接的基本問題研究》，載《法學論壇》2019年第1期。從刑事一體化的角度來看，有必要從立法和刑法理論的角度進一步確立和完善刑事實體法與監察制度的銜接機制，為監察制度的實施提供刑事實體法保障。

正如有學者所指出的那樣：“凡是可以通過解釋使刑法條文適應社會生活事實的，就不應當主張修改刑法”。(3)張明楷：《刑法理論與刑事立法》，載《法學論壇》2017年第6期。如果不認真解釋刑法條文，使其盡量與監察法條文相適應，就貿然主張修改《刑法》，不僅浪費立法資源，也很難在短時間內完成修法以滿足監察制度實施的迫切需要，非明智之舉。有學者從主體、行為方式、訴訟階段等方面銜接刑事實體法與監察制度，(4)參見李翔：《論〈監察法〉實施對刑事實體法的影響及完善》，載《東南大學學報(哲學社會科學版)》2019年第1期。但卻沒有仔細具體分析和對接《監察法》與刑事實體法，不免有所遺漏。因此，分主體、分情形具體整理和解釋《監察法》，再分析刑法條文的適用，使其與《監察法》相協調，是目前學界最亟待解決的問題，其次才是修改《刑法》的問題，以下從解釋、適用《刑法》和《刑法》立法兩個維度展開。

二、公職人員與《刑法》中的“國家工作人員”屬于同一范疇

職務犯罪主要涉及各類國家工作人員和非國家工作人員，《刑法》第93條清楚地界定了國家工作人員的范圍，而《監察法》第15條規定了監察機關對公職人員和有關人員進行監察，在刑事實體法層面為監察機關履行職務犯罪的監察職能提供保障，在此不得不分析和對接兩類人員的范圍。

首先涉及到如何理解“公職人員”。不少學者主張公職人員的范圍大于國家工作人員，是公職人員的不一定是國家工作人員，例如，有學者指出，雖然不具備行使公權力的公職人員身份，但從事某種具有公共事務性質的管理活動時，也可成為監察對象,而公務活動的本質是與國家公共事務有關，因此公職人員的范圍大于國家工作人員，(5)參見孫國祥：《監察對象的刑法主體身份辨析》，載《法學》2019年第9期。論者所界定的“從事公務”是以從事某種具有公共事務性質的管理活動為前提條件，但論者卻根本沒有說明為什么“從事公務”一定是“從事國家公共事務”，而成立“公職人員”卻不需要滿足這一要件？實際上，成立“公職人員”也需要這一要件，《監察法》第3條明確規定了監察對象是行使公權力的公職人員，各級監察委是行使國家監察職能的機關，工作是廉政建設和反腐敗，如果沒有涉及國家公共事務，只是普通的公共事務，涉及到的可能是公司、企業等非國家工作人員的受賄等職務犯罪，理應排除出監察范圍。剛剛出臺不久的《監察法實施條例》第39條所作的規定也印證了這一點。

對于基層群眾性自治組織中從事管理的人員，“全國人大常委會關于我國《刑法》第93條第2款的解釋已將村民委員會等村基層組織人員定性為是‘其他依照法律從事公務的人員’，《監察法》第15條第5項也將這些基層組織人員納入了監察對象范圍”(6)譚宗澤：《論國家監察對象的識別標準》，載《政治與法律》2019年第2期。，因此基層群眾性自治組織中從事管理的人員本身就屬于“從事國家公共事務”，當然也就是監察對象，并且仍屬于國家工作人員類的犯罪，而不是“非國家工作人員”；如果反對這種解釋，為了將基層群眾性自治組織中從事管理的人員納入監察對象，只能肆意擴大監察范圍，將從事普通公共事務的各種一般的非國家工作人員也納入進來，(7)同②。過于增加了監察機關的負擔，(8)參見江蘇省江陰市人民法院(2018)蘇0281刑初1738號刑事判決書?？傮w看是弊大于利的。

所以，公職人員與“國家工作人員”的范圍是一致的，公職人員都能夠成立以“國家工作人員”為特殊主體的職務犯罪，非公職人員也不屬于監察對象，也不在監察機關偵辦這類職務犯罪案件的范圍。(9)相同的觀點可參照譚宗澤：《論國家監察對象的識別標準》，載《政治與法律》2019年第2期。當然，對于其他各類國家機關工作人員構成的職務犯罪，不是所有的監察對象都能成立，但也都在《監察法》第15條第1款的涵射范圍之內，一旦適格的監察對象實施了相應犯罪，應以相應的職務犯罪論處。例如，當監察對象屬于國家機關工作人員，又實施第64條“監察對象對控告人、檢舉人、證人或者監察人員進行報復陷害的”行為，構成《刑法》第254條報復陷害罪。

三、《監察法》中的“有關人員”指的是各類涉案人員

從“有關人員”這一表述看，監察對象似乎遠比《刑法》規定的職務犯罪主體范圍更加寬泛，有學者因此認為：“《監察法》第15條中的有關人員并非都能成為特定職務犯罪的主體的，至少對于合同工、臨時工等人員，在沒有特定職權的情況下收受財物的，不宜作為受賄罪處理，但視情況可能成立利用影響力受賄罪”(10)劉艷紅：《〈監察法〉與其他規范銜接的基本問題研究》，載《法學論壇》2019年第1期。。但這一觀點值得商榷，實際上《監察法》第15條各項只界定了“公職人員”的范圍，根本沒有列舉出什么是“有關人員”，真正的監察對象只包括公職人員，而有關人員只是涉案人員，因此，合同工、臨時工只有在依法履行公職、行使公權力時才能成為監察對象，沒有特定職權就不可能成為監察對象，而一旦合同工、臨時工在依法履行公職時成為監察對象，也就符合了《刑法》第93條規定的“依照法律從事公務”的要求，滿足了受賄罪“國家工作人員”的主體要件。

之所以認為有關人員是涉案人員，而不屬于監察對象，是因為除了職務違法和職務犯罪之外，《監察法》“法律責任”一章還規定了有關人員可能承擔的其他方面的法律責任，如果違法程度達到刑法需要出手干預的程度，也有構成其他犯罪的可能性，顯然，他們并不一定是履行公職的監察對象；一律認為這一類人員也屬于監察對象，難以解釋《監察法》第3條為什么規定了監察機關的任務是調查職務違法和職務犯罪案件，工作是開展廉政建設和反腐敗，因此，只有實施職務違法和職務犯罪的公職人員，才是監察機關履行監察職能所具體針對的對象。

《監察法》第22條第2款規定對涉嫌行賄犯罪或者共同職務犯罪的涉案人員，監察機關可以采取留置措施，進行立案調查?？梢?，除了直接參與職務犯罪的有關人員，一般情況下有關人員只是牽涉到被偵辦的案件，如證人，對于這類有關人員，當然不能隨意留置。(11)參見孫國祥：《監察對象的刑法主體身份辨析》，載《法學》2019年第9期。問題是，對于雖然沒有直接參與職務犯罪的有關人員，卻實施了阻礙監察機關辦案的犯罪活動，是否屬于監察機關的辦案范圍呢？

筆者認為，也應當由監察機關一并偵辦。其一，《監察法》第15條規定了監察范圍包括有關人員，第63條又規定了有關人員實施阻礙監察機關辦案的犯罪活動所應承擔的法律責任，有關人員實施的相關犯罪由監察機關一并偵辦符合法律規定；其二，這些涉案人員與監察機關正在偵辦的職務犯罪直接相關，再由其他偵查機關分開辦案，既不利于偵破案件，也會降低辦案效率，浪費辦案資源。監察機關偵辦案件在刑事訴訟過程中，若有關人員實施了第63條第2項規定的“提供虛假情況，掩蓋事實真相”的行為，又在刑事訴訟過程中，符合證人、鑒定人、記錄人或翻譯人的身份之一，可能成立刑法第305條的偽證罪。實施該條第4項“阻止他人揭發檢舉、提供證據的”符合刑法第307條“妨害作證罪”的罪狀表述，可以成立該罪。需特別注意的是，監察對象若實施相關職務犯罪行為后又實施第3款“串供或者偽造、隱匿、毀滅證據的”等行為，其對后實施之行為可能承擔行政責任或者違法責任，但在刑法上只是“不可罰的事后行為”，不構成犯罪。對于實施第5款“其他違反本法規定的行為，情節嚴重的”，符合刑法規定的，也應當以犯罪論處。《監察法實施條例》第51條也規定由監察機關調查的，雖分別立案，但偵辦案件中由監察機關承擔組織協調職責。

四、監察機關偵辦職務犯罪案件屬于刑事訴訟中的偵查機關

需要明確監察機關的法律性質和職能定位。有觀點將其定位為“政治機關”，不是行政機關或司法機關，(12)參見《完善黨和國家的自我監督》，載《中國紀檢監察報》2017年7月10日第1版。還有學者將其定位為刑事執法機關。(13)參見龍宗智：《監察與司法協調的規范分析》，載《政治與法律》2018年第1期。然而無論是前者凸顯監察委員會政治功能的定位，還是后者彰顯其法律職能的解說，都不夠精準。實際上，“各級監察委員會是國家的監察機關”已經被正式寫入修改后的《憲法》，成為國家機構的重要組成部分。從《監察法》第3條和第4條來看，監察機關的職責范圍是職務違法和犯罪案件，職能是開展廉政建設和反腐敗工作。“監察機關辦理職務違法和職務犯罪案件，應當與審判機關、檢察機關、執法部門互相配合，互相制約”這句話應當分兩部分理解：當監察機關辦理職務違法案件時，應當與執法部門互相配合，互相制約；當監察機關辦理職務犯罪案件時，應當與審判機關、檢察機關互相配合，互相制約。理由顯而易見：只有在涉及犯罪案件時，才有檢察機關和審判機關介入并發揮作用的空間和余地。當監察機關在辦理職務犯罪案件時，是履行偵查職能的國家機關。

在監察機關偵查過程中，辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證，也即在刑事訴訟中，符合“辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的”罪狀表述的，應以辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪定罪處罰。在監察機關辦案過程中，若有人實施妨害作證，幫助當事人毀滅、偽造證據等行為，也可成立妨害作證罪和幫助當事人毀滅、偽造證據罪。

總之，只要肯定了監察機關在刑事訴訟中偵查機關的地位，一般公民實施任何阻止或者妨礙監察機關辦案的行為，符合犯罪構成的，均成立《刑法》上相應的犯罪。

另外，當控告人、檢舉人、證人實施第64條“捏造事實誣告陷害監察對象”的行為，成立《刑法》第243條誣告陷害罪，因為該罪的犯罪主體并非特殊主體；有學者并沒有認識到這一點，才質疑上述主體不能成立報復陷害罪，因而在刑事違法性上存疑。(14)參見房清俠：《國家監察立法中的法律協調問題探究》，載《河南財經政法大學學報》2018年第2期。

還有學者指出：“調查對象本人以外的公職人員若明知他人有間諜犯罪或者恐怖主義、極端主義犯罪行為，在監察機關向其調查有關情況收集有關證據時拒絕提供，但在司法機關調查時予以提供，那么就不構成《刑法》第311條拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪”，(15)李翔：《論〈監察法〉實施對刑事實體法的影響及完善》，載《東南大學學報(哲學社會科學版)》2019年第1期。似乎因此主張修改立法，但這個觀點存在問題，因為公職人員如果實施職務犯罪行為之外，同時還實施了其他犯罪，與前述“沒有直接參與職務犯罪的有關人員，卻實施了阻礙監察機關辦案的犯罪活動，應當由監察機關一并偵辦”的第二條理由類似，為了偵破案件，提高辦案效率，應當也由監察機關一并偵辦，這時監察機關本身就是偵查機關，屬于本罪規定的偵辦案件的廣義的“司法機關”，調查對象本人以外的公職人員若明知他人有間諜犯罪或者恐怖主義、極端主義犯罪行為，在監察機關向其調查有關情況收集有關證據時拒絕提供，同樣構成《刑法》第311條拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪。

五、監察人員屬于刑法中的“司法工作人員”

除了被規制對象以外，監察人員也可能因違法犯罪而承擔法律責任，對此，《監察法》第八章《法律責任》專章規定了監察人員可能承擔的法律責任，這類主體應否承擔刑事責任，必須仔細對照刑法規定進行審查。

有學者指出：“就刑訊逼供行為而言，《刑法》中類似的是第247條刑訊逼供罪、暴力取證罪，該罪的犯罪主體是司法人員，而《草案》(16)現行《監察法》該條款與《草案》保持一致，并未有修改，故該意見也適用于現行《監察法》。規定的主體是監察機關及其工作人員”(17)房清俠：《國家監察立法中的法律協調問題探究》，載《河南財經政法大學學報》2018年第2期。，進而指出要從立法上協調《刑法》與《監察法》的相關規定。

確實，《監察法》第4條第2款規定：“監察機關辦理職務違法和職務犯罪案件，應當與審判機關、檢察機關、執法部門互相配合，互相制約?！币虼耍瑥捻攲又贫仍O計的層面來講，監察機關不屬于司法機關，監察人員不屬于司法工作人員。

但上述意見未必準確。首先，從刑事政策上的需罰性上來看，刑法有多項條款涉及“司法工作人員”，如第245條規定，司法工作人員犯非法搜查罪、非法侵入住宅罪的，從重處罰；第247條規定的刑訊逼供罪、暴力取證罪的犯罪主體是司法工作人員；第307條規定，司法工作人員犯妨害作證罪以及幫助毀滅、偽造證據罪的，從重處罰。如果否定監察人員屬于司法工作人員，監察人員辦理職務違法和職務犯罪案件中實施上述違法犯罪行為，就無法對其定罪處罰，該從重處罰時也無法從重處罰，既不公平，也不符合監察法的立法宗旨。其次，實際上，《刑法》第94條框定了司法工作人員的范圍：是指有偵查、檢察、審判、監管職責的工作人員；公安機關也不屬于司法機關，但以往公安人員在偵查過程中實施刑訊逼供，構成犯罪的，也都以刑訊逼供罪被定罪處罰。

因此，凡監察人員履行偵查職責過程中，屬于刑法規定的“司法工作人員”，實施相應犯罪的，應當予以定罪處罰，該從重處罰的也應予以從重處罰。

以上分析反映出，若不認真分析刑法規范以對接《監察法》，極有可能造成處罰上的漏洞和不協調，也從一個側面反映出，如何界定監察機關和監察人員的法律性質直接影響刑事實體法發揮作用。

如前所述，根據《憲法修正案》，監察機關已經正式作為國家機關被寫入憲法，監察人員屬于國家機關的工作人員，《監察法》第65條規定了對實施各類違法行為負有責任的領導人員和其他責任人員依法給予處理，若監察人員實施了相應的賄賂或者瀆職犯罪，可能成立《刑法》上的犯罪，以下具體分析說明：

若監察機關及其工作人員實施《監察法》第65條規定的第1項到第8項濫用職權、玩忽職守或者徇私舞弊的行為，都可能成立刑法第397條規定的濫用職權罪或玩忽職守罪，但必須注意，我國刑法一貫采取“定性+定量”的立法模式，(18)參見儲槐植：《刑事一體化與關系刑法論》，北京大學出版社1997年版，第269頁。成立該罪還需要該違法行為“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的”，如何界定這一危害結果，需要結合司法解釋確定的立案標準才能確定。

監察人員實施第1項“未經批準、授權處置問題線索，發現重大案情隱瞞不報，或者私自留存、處理涉案材料的”和第2項“利用職權或者職務上的影響干預調查工作、以案謀私的”等行為，如前所述，監察人員作為偵查人員屬于“司法工作人員”，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，同時成立徇私枉法罪，不應數罪并罰，而應以想象競合犯從一重罪以徇私枉法罪論處；而若同時構成貪污罪、受賄罪或者其他貪污賄賂罪的，除刑法另有規定外，應以濫用職權罪和上述貪污賄賂罪犯罪數罪并罰。

監察人員實施第3項“違法竊取、泄露調查工作信息，或者泄露舉報事項、舉報受理情況以及舉報人信息的”行為，如果存在明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴的情況，也可能同時成立徇私枉法罪，如果泄露的各類信息和事項涉及國家秘密，達到“情節嚴重”的程度還有可能成立故意泄露國家秘密罪，與濫用職權罪以想象競合犯從一重罪論處。

監察人員實施第4項“對被調查人或者涉案人員逼供、誘供，或者侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰的”行為，有學者認為可以認定監察機關為監管機關，可以成立《刑法》第248條虐待被監管人罪，(19)參見李翔：《論〈監察法〉實施對刑事實體法的影響及完善》，載《東南大學學報(哲學社會科學版)》2019年第1期。不夠全面，實施該項后半段“侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰的”可能構成該罪，與濫用職權罪以想象競合犯從一重罪論處，但若實施前半段“逼供、誘供”等行為，如前所述，監察人員符合“司法工作人員”的主體要件，應成立刑訊逼供罪，也與濫用職權罪以想象競合犯從一重罪論處；按《刑法》規定，若實施該兩款行為，致人傷殘、死亡的，按故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰，再與濫用職權罪以想象競合犯從一重罪論處。

對此，有人可能會質疑：既然有針對相應行為方式的特殊罪名，就沒必要再與濫用職權罪從一重罪論處；但筆者認為，濫用職權罪與刑訊逼供罪、虐待被監管人罪、故意殺人罪和故意傷害罪分處《刑法》不同章,所保護法益并不相同，在判決書中闡明監察人員所觸犯的不同罪名，才能完整評價行為人行為所侵害的法益，也有利于發揮刑法作為行為規范警示公眾的作用。

監察人員實施第5項“違反規定處置查封、扣押、凍結的財物的”行為，可能成立私分罰沒財物罪，如前所述，因為監察人員在辦理案件中是履行偵查職能，按《刑法》第94條規定，屬于司法工作人員，因此，監察機關在辦案中當然也屬于司法機關，符合該罪的犯罪主體的要求；該罪屬單位犯罪，《刑法》第396條特別規定該罪采“單罰制”，只處罰對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，因此，應對實施上述行為的監察人員以該罪和濫用職權罪以想象競合犯從一重罪論處。

另外，筆者還認為，監察人員實施第6項“違反規定發生辦案安全事故，或者發生安全事故后隱瞞不報、報告失實、處置不當的”行為，還可能同時成立第134條重大責任事故罪或第139條之一不報、謊報安全事故罪，應與玩忽職守罪以想象競合犯從一重罪論處。成立不報、謊報安全事故罪當無疑問，但可能存在的質疑是，重大責任事故罪明文規定“在生產、作業中”，才能成立本罪，“違反規定發生辦案安全事故”只能是在偵辦案件過程中，難以認定是“在生產、作業中”，若如此認定，則存在類推適用之嫌。本文認為，根據刑法解釋學原理，作出上述認定，是擴大解釋的應有之義，并不違反刑法規定。首先，立足于刑罰積極主義的立場，將“偵辦案件過程中”解釋為“作業中”并不會使社會一般人對這種解釋結論產生“明顯突兀感”(20)參見付立慶：《刑罰積極主義立場下的刑法適用解釋》，載《中國法學》2013年第4期。；其次，這是運用目的解釋、體系解釋挖掘刑法條文真實含義的必然結論，(21)參見劉俊杰：《刑法解釋方法位階性否定論》，載《刑事法評論》2018年第39卷，第454-456頁。將行使偵查職權的監察人員造成的安全事故與其他人員在日常生產、作業中造成的安全事故進行相同的刑法評價，體現了刑法一視同仁、法律面前人人平等的理念，也有利于在體系上保證定罪和處罰上的均衡；再次，發生嚴重辦案安全事故時，若違法行為侵害了刑法值得保護的法益，如此解釋，才能促進《監察法》規定的“法律責任”與刑事責任相銜接，嚴格貫徹落實《監察法》；最后，這樣的解釋也能夠促使監察人員以后提高辦案中的責任意識，積極防范安全事故的發生。

六、《刑法》從立法上回應《監察法》

在社會生活巨變的時代，立法活動理應更加頻繁和縝密，以便適應社會生活的需求，即使是作為后置法的刑法，在窮盡現有刑法規范的涵射能力情況下，也應該及時修改立法，提高刑法的處理和應對能力。(22)參見周光權：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學研究》2016年第4期；付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1期。

首先，《監察法》規定的有些違法行為的行為方式，《刑法》并無對應規定，即使侵犯了值得以刑法保護的法益，也無法定罪處罰。如《刑法》第62條“有關單位拒不執行監察機關做出的處理決定，或者無正當理由拒不采納監察建議的”，第63條第1項“不按要求提供有關材料，拒絕、阻礙調查措施實施等拒不配合監察機關調查的”，均無刑法對應規定，可在未來刑法立法時酌情考慮，以確保《監察法》各條款的執行，保障監察機關順利辦案。

其次，要注意協調《監察法》與《刑法》之間的刑罰規定。《監察法》第31條和第32條規定了五種可以對主動認罪認罰的被調查人提出從寬處罰建議的情形，刑法也明確規定，具有自首、立功或者坦白等情節的，可以從輕、減輕甚至免除處罰，仔細對比分析后發現這些規定具有相似之處，要銜接《監察法》與《刑法》，保證罪刑均衡、同案同判，《監察法》規定的五種從寬處罰的情形必須在《刑法》上具有依據，僅有程序法的規定，缺乏實體法的支撐，認罪認罰從寬的幅度也始終是極其有限的。(23)參見王敏遠：《認罪認罰從寬制度疑難問題研究》，載《中國法學》2017年第1期。認為認罪認罰實體從寬的依據及從寬幅度的依據包括立法規定、司法解釋、規范文件和地方規范的觀點，(24)參見黃京平：《認罪認罰從寬制度的若干實體法問題》，載《中國法學》2017年第5期。非常欠妥；因為1997年《刑法》早已經在第3條規定了罪刑法定原則，犯罪和刑罰都應由《刑法》規定，其他規范最多只能將量刑規則具體化和細化，而無直接規定的權力。

為使認罪認罰從寬制度與刑事實體法相銜接，有學者在修改《刑法》的建議中認可了并無自首、坦白情節,但相對被動地承認被指控的犯罪事實且認罰的,也可以對其從輕或者減輕處罰。(25)參見周光權：《論刑法與認罪認罰從寬制度的銜接》，載《清華法學》2019年第3期。但這一觀點也存在問題。監察機關辦案中要對被調查人提出從寬處罰的建議，還是應當從正確理解和適用《監察法》和《刑法》的相關規定出發，對兩部法律都沒有規定的從寬處罰情形，從其規定，而對《監察法》規定了《刑法》沒有規定的從寬處罰的情形，《刑法》應當及時作出回應，因為無論如何，在監察機關辦案中，從寬處罰的情形必須同時符合《監察法》和《刑法》的規定。

綜上，監察機關辦案中要對被調查人提出從寬處罰的建議，按《刑法》第67條的規定，符合《監察法》第31條第1項“自動投案，真誠認真悔罪悔過的”，被調查人還應當“如實供述自己的罪行”，只有如實供述自己的罪行，才是真誠悔罪；符合《監察法》第31條第2項“積極配合調查工作，如實供述監察機關還未掌握的違法犯罪行為的”，被調查人應當是“如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的”，具體認定應參照相關司法解釋的規定；符合第31條第3項“具有重大立功表現”和第32條“揭發有關被調查人職務違法犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，有助于調查其他案件的”被調查人，應當符合《刑法》和司法解釋規定的屬于各種立功表現的情形。

而對于《監察法》第31條第3項規定的“積極退贓，減少損失的”和第4項“案件涉及國家重大利益等”可以從寬處罰的情形，目前在刑法中沒有相應的條款，未來《刑法》修改時應當將其納入到刑法當中，以協調《監察法》和《刑法》的規定，保證《監察法》的適用不會與《刑法》脫節。

為保證《監察法》的正確適用，要保證對犯輕重不同罪行、所有愿意認罪認罰的犯罪嫌疑人有不同從寬處罰的優待，防止量刑失衡，因此，未來《刑法》立法應當在總則中明確上述各種情節的不同從寬處罰幅度，確立從寬處罰的梯度。因為《監察法》規定，對于認罪認罰案件，法院一般應當采納檢察院指控的罪名和量刑建議，由此，大部分量刑權力轉移到檢察院，如果認罪認罰從寬的條件和標準不夠明確，極有可能在程序簡化的同時可能導致實體法定罪量刑標準被侵蝕，也有可能導致檢察院權力過于集中而產生腐敗和量刑不公的問題。有學者主張針對自首型認罪+認罰、坦白型認罪+認罰和承認犯罪事實型認罪+認罰等三種情形在《刑法》上設計出不同的從寬處罰幅度。(26)參見周光權：《論刑法與認罪認罰從寬制度的銜接》，載《清華法學》2019年第3期。但如前所述，承認第三種情形，破壞了與《刑事訴訟法》和《監察法》從寬處罰規定的協調，并不合適。

另外，多數學者認為認罪認罰從寬制度旨在提高司法效率，(27)參見陳衛東：《認罪認罰從寬制度研究》，載《中國法學》2016年第2期；魏曉娜：《完善認罪認罰從寬制度：中國語境下的關鍵詞展開》，載《法學研究》2016年第4期。有學者反思了認罪認罰制度以效率優先的主張，(28)參見左衛民：《認罪認罰何以從寬：誤區與正解——反思效率優先的改革主張》，載《法學研究》2017年第3期。還有不少學者指出，監察法和刑事訴訟法設立認罪認罰從寬制度的目的不僅在于節省訴訟成本，提高訴訟效率，還在于給予真誠認罪悔過的犯罪嫌疑人和被告人從寬處罰的優待，(29)參見周光權：《論刑法與認罪認罰從寬制度的銜接》，載《清華法學》2019年第3期；趙恒：《論從寬的正當性基礎》，載《政治與法律》2017年第11期。因此，未來刑法規定的從寬處罰既要有梯度，力度也要大，盡量將這些情節作為必須減輕處罰甚至是免除處罰的根據。

對于具體從寬的幅度，有學者主張原則上應當比照本應判處的刑罰減少1/3到1/4的刑罰，(30)參見左衛民：《認罪認罰何以從寬：誤區與正解——反思效率優先的改革主張》，載《法學研究》2017年第3期。也有學者主張應當給予1/3的量刑折扣，(31)參見魏曉娜：《完善認罪認罰從寬制度：中國語境下的關鍵詞展開》，載《法學研究》2016年第4期。但有學者反對立法“一刀切”作出規定，應當根據自首、立功、認罪認罰等不同情況修訂最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》(2017)。(32)參見周光權：《論刑法與認罪認罰從寬制度的銜接》，載《清華法學》2019年第3期。筆者贊同最后者的意見，因為是“應當”還是“可以”，是“從輕”“減輕”還是“免除”刑罰，只有未來《刑法》協調前述各種情形從寬的程度后才能確定，自然而然，具體從寬的幅度，也應由司法解釋修改后重新規定。

在重大制度革新的背景下，認罪認罰制度讓渡了實體權利給被告人，必須重新反思責任刑與預防刑、一般預防與特殊預防的裁量和運用。責任刑主要由有責的不法事實和有責的事實決定，責任刑是刑罰裁量的最高限度，具體的刑罰裁量應當在責任刑以下作出，以防止量刑出現重大偏差。(33)參見張明楷：《責任刑與預防刑》，北京大學出版社2015年版，第310頁。而預防刑由被告人自身的其他涉及一般預防和特殊預防的情節所決定，主要涉及行為人再犯罪可能性的判斷，需要參考行為人一貫的品行、犯罪時及犯罪后的表現、行為人的成長和生活環境等。在認罪認罰從寬的案件中，認罪認罰更多地涉及預防刑的裁量，尤其是涉及特殊預防；被告人認罪認罰，一般表示悔罪態度較好、再犯罪可能性很小，特殊預防的必要性很小，未來在立法中應凸顯預防，尤其是特殊預防這一因素對量刑的影響，可將《刑法》第61條修改為“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節、對于社會的危害程度和犯罪前后的態度，依照本法的有關規定判處?！?/p>

七、余論：刑法理論及立法應當更加深入淺出

理論指導實踐，法學理論尤其是刑法理論，應當被精耕細作以便更好地指導立法實踐和司法實踐，但新的制度改革對刑法教義學者提出了更高的要求：既要深入研究，又要使理論淺顯易懂，這是貫徹監察制度改革和司法改革兩大制度改革的必然要求。

認罪認罰從寬制度正式寫入《監察法》和《刑事訴訟法》，要求刑法理論簡單化、平易化，便于被告人對刑法問題作出準確判斷，保障該項制度落到實處。 新《人民陪審員法》已經正式頒布施行，人民陪審員在三人合議庭中與法官同等地位，行使同等表決權，在七人合議庭中對認定事實行使獨立表決權，并對法律問題發表意見。由此，陪審員在行使審判中將發揮舉足輕重的作用，為貫徹落實此項陪審制度，必須保證陪審員在準確理解刑法和案情的基礎上進行獨立判斷，這也就要求刑法理論易于掌握和理解，能夠指導社會一般人對刑法問題的判斷。從以往的司法實踐來看，也有必要考慮一般國民憑直覺和常識對刑法問題的理解和判斷。但是，刑法理論單純的簡單化、平易化對打擊犯罪、保障人權并無益處，過于粗糙簡陋的刑法理論無法得出合理的定罪量刑結論，只有結合國民一般理性的體系化、精細化的刑法教義學理論才能完成刑法打擊犯罪和保障人權的任務，也只有對刑法進行更加深入的研究，才能將刑法理論更好地向一般人講述和展示。

不僅是刑法理論應當深入淺出，未來的刑法立法也應當如此。刑法條文艱澀難懂，必然不利于一般國民理解和解釋法律，不利于陪審制度和認罪認罰從寬制度這兩項重要的司法改革貫徹落實，也不利于監察制度的實施，因此，未來的刑法立法應當兼顧專業性和通俗性，在系統化、專業化的基礎上更加平易化。