證券內幕交易罪主體的理論基礎與規范重構

程 紅 王元昊

一、證券內幕交易犯罪主體問題的提出

我國刑法中對內幕交易罪的犯罪主體沒有明確規定，而是在第180 條第3 款規定了內幕信息、知情人的范圍由法律、行政法規確定。縱觀我國立法，舊《證券法》第73條規定了內幕信息的知情人和非法獲取內幕信息的人，同時列舉六類內幕信息的知情人，并設置國務院證券監督管理機構規定的其他人這一項兜底條款；新《證券法》第51條列舉了八類內幕信息知情人；《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第2條對非法獲取內幕信息的人員也作出規定。但在司法實踐中，卻存在并非基于行為人具有證券法規定的特殊身份，而是基于行為人知曉內幕信息，認定其為內幕交易罪主體，進而成立內幕交易罪，如李啟紅內幕交易案、劉寶春等內幕交易案，被告人為國家工作人員，不屬于《證券法》與《解釋》規定的主體，但法院因其知曉內幕信息，認定被告人為內幕交易罪的主體。若依此，《證券法》與《解釋》對主體的規范將形同虛設，但若不對其認定為犯罪，那不在規范范圍內卻知悉內幕信息并實行對法益有嚴重危險的內幕交易行為的行為人將不受刑法規制。

在實踐中，認定內幕交易罪犯罪主體存在的識別及法律適用問題，是因我國證券內幕交易主體的法律法規存在不同規范用語，而對規范用語的解釋勢必要依賴其理論根基，那么這些不同的規范用語又在何種理論背景下形成？或者我國在制定《證券法》等法律時，借鑒過何種理論？此時有必要對當前存在的證券市場內幕交易主體的識別理論進行梳理、剖析，力求找到適合我國當前證券市場關于如何識別內幕交易罪主體的思路。

二、證券內幕交易罪主體理論演進與我國語境下反思

1.證券內幕交易主體理論演進

（1）信息平等理論

信息平等理論，也可稱為市場基礎理論，在證券交易市場發展早期，政府為規范證券市場交易秩序的公平、公正、公開，保證投資者的交易安全，通過該理論對內幕交易進行規制。在美國的《1934 年證券交易法》第10b 條（以下簡稱“第10b 條”）以及美國證券交易委員會在1942 年制定的10b-5規則（以下簡稱“10b-5規則”）均沒有提內幕交易，而只規定反欺詐的一般條款。為此，法院借助欺詐，將第10b 條與10b-5 規則規定的證券欺詐與內幕交易相聯系，也就是公司的內部人因為職權掌握了公司重大且尚未公開的信息時，若與其進行交易的相對方并未掌握該信息，內部人負有對該項信息的披露義務，方能繼續進行交易，否則禁止交易，內部人若仍然進行交易則構成第10b 條所規定的對交易相對方的欺詐，此規則也稱為公開或禁止交易。〔1〕在1961 年Cady，Roberts ＆.Co.案中確認了內幕交易主體的標準為信息占有，在該案中，美國證券交易委員會指出，集中市場交易下，如果與公司存在特定關系的人獲知相關內幕信息，應當公開或禁止交易，同時該特定關系并不是指行為人需要具備特殊身份，如公司高管等，而是行為人接觸相關內幕信息。〔2〕在1968 年Texs Gulf Sulphur Co.案中再次強調，并對上述特定關系的解釋從接觸內幕信息轉變為占有內幕信息，即行為人知悉內幕信息，就能成為內幕交易罪主體。〔3〕

信息平等理論在于保護投資者的平等知情權，即通過擁有相同的信息而保證投資者間交易的公平性。而基于此形成的知悉內幕信息標準，對該罪主體范圍作了最廣義解釋，即知悉內幕信息是判斷內幕交易罪主體的核心標準。

（2）信義關系理論

信息平等理論對規范內幕交易曾起到重要作用而廣受推崇，但該理論本身卻難免有缺陷，信息平等理論語意射程過遠，規制范圍過大導致有效適用性低，同時也會產生證券交易的寒蟬效應，不利于證券市場長遠發展。

美國聯邦最高法院在Chiarella 案中首次提出識別內幕交易罪主體的信義義務理論，以此取代信息平等理論。Chiarella 是一家公司的印刷工，其印刷的文件有幾份是公開收購投標聲明，收購公司雖采取匿名措施，但Chiarella 仍然猜測出公司名稱且買入股票，并于收購要約信息公開時將股票賣出。一審法院依據第10b 條、10b-5 規則判定Chiarella有罪，聯邦第二巡回法院在上訴審中依據信息平等理論支持了一審判決，并指出：不論行為人是不是公司的內部人，只要有機會掌握未公開的重大信息，在交易時就具有公開該信息的義務，而不能在未披露情況下利用該信息交易。但當該案件上訴到聯邦最高法院后，多數法官卻提出，行為人只有在與交易對方存在信義關系時，才應公開或禁止交易，而只是擁有尚未公開的重大信息并不當然地負有該義務。成立內幕交易要求一方基于未履行公開或禁止交易的義務而構成欺詐，即“信義義務→未履行公開或禁止交易義務→欺詐→內幕交易”，如果交易雙方不存在信義關系，那內幕交易也就不存在。這一將信義關系作為前提判斷是否具有公開或禁止交易義務的理論就是信義關系理論。聯邦最高法院以此理論否定信息平等理論的適用，將Chiarella 排除在具有信義關系的主體范圍之外，最終判定為無罪。

依據信義義務理論，負責公司管理的董、監、高及控股股東是該信義義務的主體，即傳統內幕人。而公司其他職工是否具有該義務，取決于其是否因職務接觸過相關內幕信息，以此具體認定。此外，已經離退休的董事、高級管理人員，若任職期間曾獲取內幕信息，在離職后憑借該信息進行證券交易，則仍是內幕交易罪主體。

實踐中又存在傳統內幕人獲取內幕信息后，并未利用該內幕信息進行證券交易，而是將信息告知他人，由他人進行證券交易獲利。此時，內幕信息受領人與公司間不存在信義關系，不具有對發行公司的信義義務，其接受傳統內幕人信息傳遞的行為不在Chiarella 案所確定的規則范圍內，無法對其處罰。美國聯邦法院在Dirks v.SEC 案中對該處法律漏洞予以填補，信息傳遞人信義義務不止于自身，也禁止為牟取不當利益而泄露給他人利用。信息受領人從傳遞人處延伸出對發行公司的信義義務，不是因受領人對內幕信息的知悉，而是因其獲取信息的不正當，即受領人作為內幕交易罪主體應滿足：內幕人違反信義義務泄露內幕信息；受領人知道或應知道內幕人違反信義義務。

在Dirks v.SEC 案中，美國聯邦法院還提出臨時內幕人。公司經營中受公司委托的第三方，如律師、會計師等都可合法接觸到公司的重大非公開信息，且第三方與公司都會形成一種保密關系，公司有理由相信第三方不會泄露該信息。存在業務約定的保密關系而形成具有信義義務的主體違反義務時，應將其擬制為內部人，而不是信息受領人。

信義義務理論、信息傳遞理論解決了公司內部人違反信義義務利用內幕信息進行證券交易及信息受領人利用內部人泄露內幕信息進行交易的問題，卻無法解決既無法定義務又無約定義務的公司外部人，在合法獲取內幕信息后利用其進行交易能否成為該罪適格主體的問題。因此，美國聯邦法院在United State v.O’Hagan 確立了私取理論。該理論仍以信義義務聯結內幕交易罪與第10b 條和10b-5 規則中規定的欺詐，但不同的是，私取理論的信義義務不是行為人對證券發行公司及股東的信義義務，而是對信息來源所承擔的義務。行為人違反對其授權人的忠實保密義務，未經公開擅自利用內幕信息進行證券交易，是對授權其知曉內幕信息的人的欺騙。私取理論彌補了信義義務理論與信息傳遞理論的不足，是信義關系理論的細化，將規制對象在信義關系基礎上進行了適當擴張。

信義關系理論以信義義務理論、信息傳遞理論、私取理論為基石，以信義義務聯結證券交易欺詐與內幕交易罪，形成違反信義義務→利用內幕信息進行證券交易→欺詐→內幕交易罪的認定思路，將傳統內幕人、擬制內幕人、信息受領人、與信息源有聯系的外部人作為內幕交易罪主體。基于對信義關系與信息平等的比較，信息平等理論立足于對關鍵信息是否知曉與是否利用其交易，以此將該罪主體一般化；而信義關系理論立足于因職權、職務產生的信義義務，或是因此接觸重大非公開信息，將內幕交易罪主體相對特定化。

2.我國語境下的反思

（1）獲取內幕信息的人

我國當前內幕交易罪主體的立法與司法實踐中，信息平等理論折射到我國語境下，如前文所述李啟紅內幕交易案、劉寶春等內幕交易案，法官裁判內幕交易罪時未關注行為人是否符合證券法與刑法規定的身份問題，只是以其知悉內幕信息來認定適格主體；而新《證券法》第51 條第9 項也以國務院證券監督管理機構規定的可以獲取內幕信息的其他人員的形式修訂了舊法第74 條第7項的國務院證券監督管理機構規定的其他人，顯然，該修訂也強調獲取內幕信息。易言之，這便是不問行為人與上市公司間存在何種關系，也不問行為人身份，只要其能獲取到內幕信息即可，這實質上是信息平等理論支撐下的任何知情人標準。有學者提出，對非法獲取內幕信息的人中非法應廣義理解，即不該獲得而獲得，行為人不該獲得內幕信息是因其不具備信息的合理來源，反之就是其不被允許接觸內幕信息，對其解釋不應停留在行為人采取的是積極違法的手段。〔4〕在該種觀點支持下，內幕交易罪的規制對象在實質上也是以“知悉內幕信息”輻射到任何知情人。

（2）知情人與非法獲取內幕信息的人

與信息平等理論相對的是信義關系及其衍生理論，這是當前《證券法》與《解釋》所依托的理論。《證券法》第51條1至4項列舉的知情人符合信義關系理論中傳統內幕人標準，均是公司任職的內部人，5 至8 項也反映了行為人雖然不是公司職工，但卻是因職責或業務而能獲取內幕信息的人員，屬于臨時內幕人。

非法獲取內幕信息的人在立法語意上有以私取理論作為支撐的意圖，《解釋》第2條第1 項的規定與私取理論存在一定對應關系，因為私取理論屬于以對信息源信義義務的違反為前提的，但對無義務的人而言，其非法獲取內幕信息并不能依此理論予以規制。〔5〕而該問題，在信息傳遞理論下得到一定補充解決。在《解釋》第2條的2項和3項中規制的這類人員與內幕信息的知情人為近親屬或具有其他密切的關系，或在信息敏感期與知情人信息來往頻繁，極有可能獲取到內幕信息，而該規定將原本無義務卻從內部知情人處獲取內幕信息，進而承擔信義義務的人員劃為了規制對象，正是信息傳遞理論在我國立法上的反映。

以上知情人與非法獲取內幕信息的人表述雖不同，但到底仍然在信義關系的語境范圍之中，即使私取理論與信息傳遞理論中是內幕信息的傳遞，實質仍是信義義務的傳遞。

經過對證券法律體系進行分析，可以看出，在不同法律規范中采取的認定內幕交易罪主體的標準并不相同。信義義務理論與信息傳遞理論、私取理論一脈相承，但與信息平等理論顯然存在沖突。如前所述，即使《證券法》與《解釋》是以信義關系為基礎建構的法律規范，但實踐中卻并未嚴格依據信義關系認定內幕交易罪主體。在判斷行為人能否成為內幕信息罪的犯罪主體時，法官更傾向于行為人對內幕信息知悉的判斷，而不是依據《證券法》與《解釋》甄別行為人特定身份。

三、我國學界爭議及其瑕玷

1.信義與知悉之對立

鑒于上文，我國立法中關于內幕交易罪主體的識別標準不統一以及與司法實踐中的認定存在抵牾，我國認定內幕交易罪犯罪主體時應采取哪種標準？我國學界形成信義支持說與知悉支持說的爭論，以求對該罪主體補正與重塑。

信義支持論立足現有規定，認為刑法具有謙抑性，不宜擴大處罰范圍，堅持法不禁止皆自由，對主體范圍的修正力求謹慎與保守，對內幕交易罪主體規制應以信義關系為前提，以現有法律規定為基礎，將實踐中多次出現且對法益存在現實危險的情形進行類型化，并以列舉方式在《證券法》中予以補充。〔6〕法律中沒有明確規定主體，可通過修改法律的方式，將一些特殊主體，如公司訴訟過程中公檢法人員、與發行人正在締結合同等人員都應規制在內。而新《證券法》在舊《證券法》的基礎上進行修訂并增設兩類主體，也是信義支持論的反映。對《證券法》第51 條第9 項的解釋，也應立足其與前8 項規定具有同質性進行解釋，而前8 項主體皆為基于職務獲取的內幕信息，即內幕交易的主體應具備特殊身份，這為實質解釋內幕信息的知情人提供了依據。〔7〕

知悉支持論未停留于對法條補充修正，而是突破內幕交易罪主體的身份限制，以知曉內幕信息為標準，不討論知悉原因。首先，主張知悉支持論者認為以信義義務為標準在早期證券市場交易中具有合理性，但隨著互聯網的發展，信義義務標準不再適應證券市場交易模式的轉型與交易主體的多元化，不具有靈活性，只能通過不斷擴大主體的范圍來適應環境，私取理論與信息傳遞理論就是如此，這令法律喪失穩定性。〔8〕其次，立足我國司法環境，我國不具備美國判例法的靈活性，雖然其采取信義義務的標準，但其可在實踐中通過法官造法以判例擴大主體范圍；而我國是制定法國家，法官裁判應有明確依據，盡管近些年最高人民法院陸續發布了一些指導性案例，但其不可援引。〔9〕最后，美國通過信義義務標準認定適格主體，是因其證券法將內幕交易置于反欺詐條款中，必須以信義義務為前提認定，而我國內幕交易罪并非如此，因此，主體認定上不應拘泥于信義關系。知悉支持論從背景到立法語境，將現行《證券法》中所規定的特殊主體改為一般主體，廢除身份要素，將知曉信息視為認定犯罪主體的關鍵。如此，法律、行政法規中不需列舉犯罪主體范圍，同時也不需證明身份。

2.正視理論對立之瑕玷

第一，一個國家的法律機制深受其本土環境影響，包括但不限于經濟發展程度、國家機構組成形式、語言環境等因素，相應的立法與司法傳統也就存在不一致，而學界有關信義與知悉爭論的存在，不僅是因為我國當前實務中存在的問題，更是因為對上述美國理論依托的本土環境關注不足。信義支持論與知悉支持論立場的濫觴均是美國理論，但其深植于悠久的普通法傳統。美國有關內幕交易罪的主要依據為1933年《證券法》與1934 年《證券交易法》，但在這兩項法律中卻并未提內幕交易，只是認為該種行為違反了《證券交易法》中證券交易的反欺詐條款，即第10b 條和10b-5 規則。盡管有成文法的依托，但在認定內幕交易行為時，如何構成欺詐，在不同時期仍然依據普通法憑借個案的積累形成適用不同情況的理論，如上文所述。對知悉與信義并沒有存在固定標準，其背景不同，法官可在案情與判例間進行論證，這也保證美國在識別主體時具有靈活性。而反欺詐條款、普通法傳統并不為我國所有，理論缺乏根基，適用性削弱，借鑒美國理論時，對我國本土環境存在忽視。

第二，不屬于《證券法》中明文列舉，但因職務而獲取內幕信息和被動獲知內幕信息的人員能否成為內幕交易罪主體。對此，兩種理論都未脫離美國理論的思路，或違反信義義務，或不當知曉信息，最終都通過欺詐走向內幕交易罪，而我國刑法中未以欺詐條款作為定罪基石，由此解釋內幕交易罪構成要件時，難以說通。筆者認為應該跳出理論藩籬，以我國犯罪論體系檢視內幕交易罪，解釋構成要件要素時，先明確其所保護的法益，再確定相應的義務與義務主體。〔10〕

四、證券內幕交易罪主體范圍的規范重構

1.證券內幕交易罪法益重提

內幕交易罪保護法益存在單一說與雙重說之爭。單一說指證券市場交易或管理秩序；〔11〕雙重說指證券市場的交易或管理秩序與投資者合法權益；〔12〕有學者提出保護法益為證券交易主體的經濟利益。〔13〕筆者贊成經濟利益說，內幕交易罪是在破壞金融管理秩序的章節中，保護法益為證券市場管理秩序或是應有之義，但解釋內幕交易罪時，在構成要件與該類法益間往返解釋語焉不詳，陷入循環論證之疑；而經濟利益這條主線容易把握，我國是社會主義市場經濟，政府宏觀調控在市場經濟中存在抽象意義，而內幕交易罪作為經濟犯罪對管理秩序的保護也較抽象，法益過于抽象不具有現實意義，應對法益中的秩序法益予以拋棄。〔14〕

對法益的理解應該從市場經濟鼓勵自由交易的本質出發，在證券市場交易中，誰預先享有非公開且重大的信息，誰就擁有交易主動權，其信息優勢是違背“公平、公正、公開”原則，不論是高價賣還是低價買，都是在攫取其他市場主體經濟利益，實質就是行為人在知道內幕信息情況下利用市場環境剝奪其他主體的經濟利益。

2.法益視角下解釋主體范圍

明確保護法益后，在認定不屬于《證券法》中明文列舉，但同樣是基于職務而獲取內幕信息以及被動獲知內幕信息的人員之時就應結合法益對其解釋。

對前者，舊《證券法》第74 條中的6 類主體與新《證券法》中的8 類主體，都是因身份關系更容易獲取內幕信息，且他們利用內幕信息交易更具有可能性，犯罪的構成要件理論就是將違法類型化處理，懲罰對法益侵害具有通常性的行為。因此，法律將這類群體予以類型化規制，內幕交易罪的空白罪狀正是借助《證券法》來規制這一類型行為。隨著互聯網的發展，人際聯系更加密切，一些群體獲取信息更加容易，如財經媒體從業者，在工作時可能接觸內幕信息，公檢法工作人員工作時也會接觸內幕信息，這些主體雖不在法律規定范圍內，但其仍具備與內幕信息的身份關聯性及對法益侵犯的慣常性，因此，與上述法律中所規定的類型化群體具有相同屬性，更要“必須把握立法者從形形色色的行為中挑選出作為犯罪科處刑罰的實質的標準，使根據實質的標準應當作為犯罪處理的行為都納入犯罪，使相同行為在刑法上得到相同至少是相似處理”。〔15〕因此，筆者認為對于這類主體應認為屬于內幕交易罪主體，并且通過兜底條款將其納入規范范圍。

對后者，有學者將非法獲取內幕信息的人中“非法”進行擴大解釋，即不應獲得而獲得，從而將被動獲知內幕信息的人員作為內幕交易罪的主體。筆者認為，非法的解釋應當結合法益與具體規定，《解釋》第2條第1 項規定，將利用竊取、騙取等手段認定為非法，在該表述中，非法明顯是采取積極違法手段，且為主動獲取，被動不合語義；且被動獲知情況有多種，如無意聽取等，懲罰偶然事件難免擴大懲罰面，對司法資源也是濫用。此外，適用該規定時，應考慮信息受領人，知情人與其達成合意，由知情人傳遞信息，受領人利用其進行證券交易的情形，受領人與知情人關系往往很密切，其同樣是屬于身份的聯結，而且這種情形具有通常性，對法益侵害也很嚴重。對受領人，筆者認為僅規制第一受領人即可，限定傳遞層級，不至于將處罰范圍流于不確定，為法律的安全與穩定得以保證，應限定傳遞層級。

3.兜底條款應當限定性解釋

在新《證券法》中，對內幕信息的知情人設置了兜底條款，即國務院證券監督管理機構規定的可以獲取內幕信息的其他人員，“可以獲取內幕信息”或令人認為這是對內幕交易罪主體的一種擴張，進而認定“獲取內幕信息”是認定該罪主體的實質標準。筆者認為，在這里應澄清，盡管這項兜底條款比舊《證券法》更具體，但不論舊《證券法》第74 條還是新《證券法》第52 條，都以列舉方式將與內幕信息有職務關聯性的人明確列出，新法也是對舊法的進一步細化，基于兜底條款應當與列舉的知情人具有同質性，那么應當結合該罪保護法益對“可以獲取內幕信息的其他人員”作限定解釋，即理解為與內幕信息存在職務關聯，基于職務獲取內幕信息的人員。對該語義進行限定解釋后，筆者認為應依據該兜底條款的開放性，將已離職的原具備職務關聯性的人員納入內幕交易罪主體范圍。這類具備職務關聯性的知情人，離職后利用其任職階段掌握的內幕信息進行交易，與其離職前實施內幕交易對法益的侵害沒有區別。這類人員應當屬于具有職務關聯性的知情人范疇，但應對其離職期間作出限定，在此期間認定為“知情人”，能夠充分保護法益也不至于侵犯該類人員的合法權益。■