我國涉外協(xié)議管轄制度中實際聯(lián)系原則的去與留
——以加入海牙《選擇法院協(xié)議公約》為視角

姜 曦，趙 仙

（吉林財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，長春 130117）

協(xié)議管轄制度是私法自治精神在管轄權(quán)方面的體現(xiàn)，世界各國不論是在立法制度還是司法實踐中都對該制度予以了認可并廣泛適用。但這并不意味著當事人協(xié)議選擇法院管轄的自由是無限的，相反，各國對協(xié)議管轄制度采取了不同程度和方式的限制，我國采取的限制方式即為實際聯(lián)系原則。從《民事訴訟法》及其解釋來看，對于實際聯(lián)系原則的適用是擴張還是限制的態(tài)度并不明晰，但在司法實踐中表現(xiàn)出來的則是對實際聯(lián)系采取限縮解釋的立場，以嚴格的客觀標準來判斷當事人所選擇的法院管轄所在地與爭議之間是否存在實際聯(lián)系。鑒于此，有學(xué)者認為納入實際聯(lián)系原則違背了協(xié)議管轄制度尊重當事人意思自治的初衷，當事人選擇中立法院管轄的可能性被不當剝奪，不符合協(xié)議管轄制度的發(fā)展趨勢，故主張取消實際聯(lián)系原則。在此背景下，我國于2017年9月2日簽署了海牙《選擇法院協(xié)議公約》（以下簡稱《公約》），而根據(jù)《公約》的相關(guān)規(guī)定，國際商事糾紛當事人之間的法院選擇協(xié)議不受實際聯(lián)系原則的限制，《公約》管轄權(quán)規(guī)則與我國涉外協(xié)議管轄制度對實際聯(lián)系原則的不同態(tài)度所形成的沖突無疑是我國加入《公約》后必須要解決的一個問題，這就更加需要我國盡快對實際聯(lián)系原則作出取舍。

一、我國涉外協(xié)議管轄制度實際聯(lián)系原則的利弊分析

我國的協(xié)議管轄制度在1991年《民事訴訟法》中得以確立，在之后的幾次修訂中不斷得以完善，并建立了“去差別化”的統(tǒng)一協(xié)議管轄制度〔1〕，而實際聯(lián)系原則始終是其基本立法精神,即限制當事人的意思自治，以保護弱勢一方當事人的合法權(quán)益和維護國家司法管轄權(quán)。但從實踐來看，實際聯(lián)系原則并沒有通過立法實現(xiàn)所欲達到的效果，制度價值與實踐效果的失衡問題由此產(chǎn)生。

（一）實際聯(lián)系原則的制度價值

1.實際聯(lián)系原則是保護弱者的現(xiàn)實需要

協(xié)議管轄制度是私法自治原則在民事訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)，其賦予了民事訴訟當事人自主選擇管轄法院的權(quán)利。私法自治原則的理論基礎(chǔ)是“理性人假設(shè)”〔2〕，即在私法活動中，當事人對自己所欲達成的目標有確切的認識，通過理智的分析和判斷，能夠獨立地做出選擇，而只要理性人的選擇沒有損害第三人利益或者公共利益，則公權(quán)力不可介入。根據(jù)這一理論，協(xié)議管轄制度可以期待訴訟當事人能憑借自己所掌握的信息，對各種不同選擇可能面臨的結(jié)果進行預(yù)設(shè)分析和判斷，從而選擇最理想的法院，使可能發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生的爭議得以高效解決。但在現(xiàn)實生活中，面臨兩個問題：一是社會關(guān)系紛繁復(fù)雜，公法領(lǐng)域和私法領(lǐng)域往往有所滲透，難以剝離出一個純粹的私法領(lǐng)域；二是由于雙方當事人實際地位的不平等，在雙方協(xié)商選擇管轄法院時，處于優(yōu)勢地位的一方當事人，擁有更多的話語權(quán)和決定權(quán)，往往會選擇對自己更有利的法院以實現(xiàn)自己利益的最大化，而兩個理性人的博弈因其地位的懸殊而難以求得最優(yōu)的解決方案。這與私法自治精神賦予當事人程序自主權(quán)的初心顯然是相悖的，因此對當事人的任意選擇自由加以限制就顯得尤為重要。

實際聯(lián)系原則成為涉外協(xié)議管轄制度的限制條件后，在弱勢一方當事人被迫接受不利于自己的管轄法院且發(fā)生爭議時，便可以根據(jù)實際聯(lián)系原則向與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院提起訴訟或者在應(yīng)訴時提出管轄權(quán)異議，排除與爭議無實際聯(lián)系地點的法院管轄以維護自身利益。例如在上海衍六國際貨物運輸代理有限公司與長榮海運股份有限公司海上貨物運輸合同糾紛一案中①最高人民法院〔（2011）民申字第926號〕：上海衍六國際貨物運輸代理有限公司與長榮海運股份有限公司海上貨物運輸合同糾紛案（再審）。，最高人民法院認為涉案提單協(xié)議管轄條款約定不明確，不具有排他性，選擇的法院不屬于與爭議有實際聯(lián)系法院，不能排除中國法院對該案依法行使管轄權(quán)，而涉案運輸始發(fā)地為大連，大連海事法院可以對此案行使管轄權(quán)。在該案中，提單背面條款第29條第（2）項規(guī)定紐約南區(qū)聯(lián)邦地方法院對爭議具有排他性管轄權(quán)，該條款系長榮公司單方制定并長期使用的格式條款，衍六公司未能表達其真實意思，在此項管轄協(xié)議中處于劣勢地位，但衍六公司根據(jù)我國《民事訴訟法》中要求被選擇法院所在地與案件爭議有實際聯(lián)系這一規(guī)定，向該案運輸始發(fā)地大連的海事法院提起訴訟，且在衍六公司申請的再審中，最高人民法院對衍六公司的主張予以支持，裁定撤銷二審裁定，維持大連海事法院的一審裁定。在此案中，正是因為實際聯(lián)系原則對當事人選擇法院的自主權(quán)加以限制，才使得衍六公司能夠扭轉(zhuǎn)其簽訂格式條款的劣勢地位，排除美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地方法院的管轄，選擇大連海事法院管轄，不僅節(jié)約了訴訟成本，還有效的維護了自身利益。

2.維護國家司法管轄權(quán)層面的考量

涉外協(xié)議管轄制度之所以將實際聯(lián)系原則作為當事人選擇法院自主權(quán)的限制條件，要求當事人必須在與爭議存在某種實質(zhì)聯(lián)系的法院中選擇管轄法院，正是因為想通過這種方式維護國家的司法主權(quán)。國際民事訴訟管轄權(quán)是主權(quán)國家對有關(guān)涉外民商事爭議進行裁判的權(quán)力，是主權(quán)國家行使主權(quán)的一種方式，如果不對當事人選擇法院的自主權(quán)加以限制，就不可避免的會出現(xiàn)當事人任意選擇管轄法院而不當排除本國法院的管轄權(quán)，這無疑是對主權(quán)國家司法管轄權(quán)的損害。

在司法實踐中，我國大多數(shù)涉外商事合同中，解決爭議的相關(guān)條款通常由外方當事人擬定，我國當事人僅需要對此作出認可，無實質(zhì)的協(xié)商權(quán)利。此種情況常見于國際貨物運輸合同之中，例如在其提單中規(guī)定“由本提單證明的或包含在本提單項下的合同應(yīng)適用英國法律，任何由此產(chǎn)生或與之相關(guān)的索賠或爭議應(yīng)無條件受英國法院管轄”。在此情形下，如果不對涉外協(xié)議管轄加以限制，那么就會導(dǎo)致越來越多的涉外民商事糾紛由外國法院進行裁判，而本國法院僅僅扮演著司法合作者的角色——承認外國法院的判決并執(zhí)行該判決。最終面臨的結(jié)果就是國際民商事管轄權(quán)的不合理分配，法制相對完善的國家，因受到更多當事人的青睞，造成法院累訟結(jié)果，而法治水平相對落后的國家則被冷落，更加缺乏學(xué)習(xí)進步發(fā)展的機會。因此，涉外協(xié)議管轄制度納入實際聯(lián)系原則后，能夠有效減少國際案件轉(zhuǎn)移的情形，維護主權(quán)國家的司法主權(quán)。

（二）我國實際聯(lián)系原則的適用困境

從我國當前的司法實踐來看，對實際聯(lián)系原則偏向于限縮解釋的立場，對“實際聯(lián)系地”采用嚴苛的客觀標準〔3〕，涉外民商事當事人選擇的管轄法院所在地與爭議之間的聯(lián)系必須是客觀存在的外在聯(lián)系，而當事人通過選擇適用某國法律建立起來的主觀聯(lián)系則不符合實際聯(lián)系原則。例如在深圳市天佶投資擔保有限公司與艾斯克拉溫尼斯租船公司海事?lián)：贤m紛一案中②廣東省高級人民法院〔（2015）粵高法立民終字第619號〕：深圳市天佶投資擔保有限公司與艾斯克拉溫尼斯租船公司海事?lián)：贤m紛二審民事裁定書。，天佶公司不服一審裁判提起上訴，在其上訴理由中，天佶公司認為《民事訴訟法》解釋第531條并非是窮盡性規(guī)定，涉外民商事當事人可以合意選擇法條所列舉的六個客觀標志地法院以外的其他法院管轄，而且在艾斯克拉溫尼斯公司所提交的《擔保函》中，第（4）條明確規(guī)定了英國法對擔保有約束力，那么根據(jù)英國法的解釋，在這類情形下，應(yīng)認定“英國倫敦高等法院”與爭議具有實際聯(lián)系，但廣東省高級人民法院認為，天佶公司與艾斯克拉溫尼斯公司的住所地、擔保合同的簽訂地等，都和英國倫敦不具備實際聯(lián)系，天佶公司也沒有提交證據(jù)證明英國倫敦與涉案糾紛存在實際聯(lián)系，且當事人只是選擇了發(fā)生糾紛時所應(yīng)適用的法律，卻沒有其他連接點，因此不能以當事人之間約定了解決爭議的準據(jù)法為英國法為由而認定英國倫敦與此案爭議有實際聯(lián)系，最終駁回了天佶公司的上訴，維持原裁定。在此案中，廣東省高院堅持嚴格的客觀標準立場，排除主觀標準的適用，認定一項管轄協(xié)議中如果被選擇的法院地與爭議無客觀的外在聯(lián)系，那么該協(xié)議管轄條款則為無效。

我國涉外協(xié)議管轄制度以如此嚴苛的客觀標準界定實際聯(lián)系地顯然是不妥的，與我國將實際聯(lián)系原則納入涉外協(xié)議管轄制度的價值目標也不相符。首先，涉外合同糾紛中除了《民事訴訟法》司法解釋第531條列舉的六個特定連結(jié)點之外，還有其他許多連結(jié)點，涉外民商事糾紛當事人可能會認為法條列舉的實際聯(lián)系地法院不能夠公正有效地解決爭議，而在這列舉范圍之外的第三地法院是解決爭議的更優(yōu)選擇。所以實際聯(lián)系原則嚴苛的客觀標準剝奪了當事人的這種選擇自由，并不可取。其次，如果涉外民商事當事人選擇我國人民法院作為管轄法院，但是我國不屬于法條所特定化的六個實際聯(lián)系地之一，那么我國則不具有管轄權(quán)，而其他國家的法院因為當事人之間的管轄協(xié)議對爭議也無權(quán)管轄，將導(dǎo)致管轄權(quán)的消極沖突，同時我國想要通過實際聯(lián)系原則維護國家司法管轄權(quán)的目的也難以實現(xiàn)。

二、《公約》對我國實際聯(lián)系原則的影響

《公約》本質(zhì)上是一個判決承認與執(zhí)行公約，其適用于當事人之間達成選擇法院協(xié)議的國際民商事案件，要求被選擇法院締約國必須對爭議進行管轄，而未被選擇法院國家則承擔拒絕管轄爭議的義務(wù)，此外，要求締約國必須承認與執(zhí)行被選擇法院所作出的判決。《公約》的目標是通過統(tǒng)一各國管轄規(guī)則，讓一國作出的判決在其他國家獲得承認與執(zhí)行，實現(xiàn)判決的自由流通，與《紐約公約》形成并行體制。

（一）《公約》管轄權(quán)規(guī)則與我國涉外協(xié)議管轄制度的差異

1965年《海牙協(xié)議選擇法院公約》第15條規(guī)定①1965年《海牙協(xié)議選擇法院公約》第15條“任何締約國得保留對選擇法院協(xié)議不予承認的權(quán)利，如果爭端與所選擇法院并無聯(lián)系，或者在具體情況下，由所選擇法院處理該事項實屬嚴重不便。”，如果爭議與當事人所選擇的法院并沒有實際聯(lián)系，或者根據(jù)具體情況分析，由被選擇法院處理爭議有嚴重的不方便，那么締約國可以保留不承認選擇法院協(xié)議的權(quán)利。根據(jù)該條規(guī)定可以看出，1965年的《公約》是認可實際聯(lián)系原則的，而在2005年《公約》談判過程中，雖然一些大陸法系國家就實際聯(lián)系原則與英美法系國家據(jù)理力爭，力求實際聯(lián)系原則得以采納，但是《公約》最后在其條文中并沒有規(guī)定實際聯(lián)系原則。

根據(jù)《公約》的第3條規(guī)定，公約形成了排他性管轄權(quán)規(guī)則，而排他性選擇法院協(xié)議，是指雙方或多方當事人在與某一特定法律關(guān)系有關(guān)的爭議產(chǎn)生前或產(chǎn)生之后，可以在公約締約國中選擇某一國法院或者某國的一個或多個法院作為管轄法院，從而排除任何其他法院對爭議的管轄。值得注意的是，《公約》的管轄權(quán)規(guī)則與我國的管轄協(xié)議存在著形式要件和實質(zhì)要件上的差異，體現(xiàn)在對實際聯(lián)系原則的不同態(tài)度。我國在涉外協(xié)議管轄制度中，將實際聯(lián)系原則置于極其重要的地位，如果國際民商事當事人選擇的法院所在地與爭議沒有實際聯(lián)系，當事人作出的管轄協(xié)議則不具備效力，被選擇法院對爭議不具有管轄權(quán)。與之相反，根據(jù)《公約》的規(guī)定，當事人選擇的法院所在地是否與爭議有實際聯(lián)系不影響選擇法院協(xié)議的效力，當事人之間的選擇法院協(xié)議是否有效應(yīng)根據(jù)被選擇法院國家的法律來判斷，因此《公約》的管轄權(quán)規(guī)則對實際聯(lián)系原則采取了否定的態(tài)度。

（二）加入《公約》后對我國實際聯(lián)系原則的影響

《公約》是我國全面參與制定的第一部國際公約，在全球化越來越深入、世界各國聯(lián)系更加密切的今天，中國“一帶一路”也在如火如荼的開展著，加入《公約》四年來，我國法院作出的大量判決在境外獲得承認和執(zhí)行，對于國際經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展的利好是顯而易見，同時也能夠通過《公約》推動我國涉外管轄制度的完善。

《公約》以當事人意思自治原則作為其基本原則，受該原則影響，當事人對自己的私權(quán)享有充分的自由處置權(quán)，不受實際聯(lián)系原則的限制。這種以尊重當事人意思自治為基本原則的排他性管轄權(quán)規(guī)則與我國嚴格要求實際聯(lián)系原則的涉外管轄制度之間的差異，無疑加劇了實際聯(lián)系原則去與留的沖突。根據(jù)《民事訴訟法》第260條的規(guī)定，我國法律與我國締結(jié)或者參加的國際條約發(fā)生沖突時，優(yōu)先適用國際條約的相關(guān)規(guī)定，但也有例外情況，即我國對國際條約中與我國規(guī)定的條款作了聲明保留，則適用我國法律規(guī)定。據(jù)此我國需要對實際聯(lián)系原則明確去與留的立場，以解決我國涉外協(xié)議管轄制度與《公約》管轄權(quán)規(guī)則之間的沖突。

三、實際聯(lián)系原則的去與留

（一）取消實際聯(lián)系原則可能面臨的問題

根據(jù)《公約》的規(guī)定，當事人訂立的選擇法院協(xié)議具有獨立性，且選擇法院協(xié)議是否有效依據(jù)被選擇則法院國家的法律進行判斷。對于這兩者的結(jié)合，陳隆修教授稱將其稱之為“致命組合”〔4〕，因為公約中的這兩項規(guī)定雖然意在強化選擇法院協(xié)議的強制性效果，但是物極必反，這種過度的效力性，往往不利于維護公平正義，最終導(dǎo)致不利后果。

《公約》的這兩項規(guī)定想要充分發(fā)揮其效用實現(xiàn)公約目的，具有一個隱性條件，即締約雙方當事人實際地位平等、具備同等的締約能力，意思表達自由且真實。但在客觀實踐中，這項條件很難具備，常見的情形是得益于自身經(jīng)濟能力、豐富經(jīng)驗與較高的談判水平的強勢一方當事人利用格式合同、提單中的法院選擇條款，或其他強迫手段迫使弱勢方違背自己的真實意思，選擇對強勢一方當事人有利的法院管轄，或者必須接受對自己訴訟極為不便的法院管轄。雖然我國在經(jīng)濟領(lǐng)域取得了巨大發(fā)展，國際貿(mào)易往來愈加頻繁，法制水平也在不斷進步，但是相較于西方國家的先發(fā)優(yōu)勢，我國當事人在國際商事往來中依舊不具有優(yōu)勢地位。因此，如果處于弱勢地位的我國當事人被迫接受了有利于外方當事人的選擇法院協(xié)議，即使被選擇法院所在地與爭議不具有實際聯(lián)系，我國人民法院也因為實際聯(lián)系原則被取消且選擇法院協(xié)議具有排他性而無權(quán)管轄，這樣勢必會不利于保護弱勢方的利益。

（二）保留實際聯(lián)系原則的措施

雖然我國涉外協(xié)議管轄制度中實際聯(lián)系原則存在著許多不足，而且與《公約》的不同是客觀存在的事實，但是實際聯(lián)系原則具有其重要立法價值，并且取消實際聯(lián)系原則將不利于保護國際商事糾紛中弱者的合法權(quán)益，也不利于維護國家司法主權(quán)。

即使有部分學(xué)者以實際聯(lián)系原則違背協(xié)議管轄制度設(shè)立初衷、不符合尊重當事人意思自治的國際走向為由，主張廢除實際聯(lián)系原則，但在司法實踐中，依舊嚴格遵守實際聯(lián)系原則，要求當事人選擇的管轄法院所在地與爭議存在實際聯(lián)系，使得當事人在收集證據(jù)和舉證方面更加便利，判決也更容易獲得有效執(zhí)行。而實際聯(lián)系原則作為一項被國際社會普遍接受的管轄權(quán)原則，從限制當事人任意自由選擇以防止其規(guī)避法律、維護主權(quán)國家司法管轄權(quán)和減少《公約》“致命組合”的消極影響等方面考慮，其應(yīng)該被繼續(xù)保留。

為了更好地實現(xiàn)實際聯(lián)系原則的制度價值，可以針對上文所分析的實際聯(lián)系原則適用方面的問題進行改革，對實際聯(lián)系原則的適用作擴張解釋，不應(yīng)將“實際聯(lián)系地”局限于立法條文所列舉的客觀標志地〔5〕。在對當事人協(xié)議選擇的管轄法院所在地與涉案糾紛有無實際聯(lián)系進行判斷時，采納法律選擇標準，即如果當事人在涉外管轄協(xié)議中約定了爭議適用某國法律且由該國法院管轄時，應(yīng)當承認當事人選擇準據(jù)法的行為使爭議與該國具有了實際聯(lián)系，尊重當事人的意思自治，以此保證當事人之間選擇法院協(xié)議的效力性。此外，保留實際聯(lián)系原則，需要妥善處理好其與《公約》之間的差異性可能造成的沖突。根據(jù)《公約》第19條①海牙《選擇法院協(xié)議公約》第19條“限制管轄權(quán)的聲明。一國可以聲明，如果除被選擇法院所在地外，該國與當事人或者爭議并無聯(lián)系，其法院可以拒絕受理一項排他性選擇法院協(xié)議適用的爭議。”所規(guī)定的限制管轄權(quán)的聲明，如果當事人選擇了與爭議沒有實際聯(lián)系的地點的法院管轄，那么締約國可以聲明本國法院有權(quán)拒絕對當事人之間的爭議進行管轄。通過這項特殊聲明制度，締約國就可以聲明拒絕對純外國性案件行使管轄權(quán)，以此來維護本國的國家利益。在一定程度上，我國協(xié)議管轄制度中納入實際聯(lián)系原則的立法目的與該項聲明的制度目的有著一定的異曲同工之妙。因此，根據(jù)《公約》第19條的規(guī)定，我國法院可以拒絕管轄與中國沒有實際聯(lián)系的國際民商事爭議，既保持與我國國內(nèi)制度的一致性，又能緩和我國實際聯(lián)系原則與海牙《公約》之間的沖突。